政府採購法
最高行政法院(行政),裁字,105年度,869號
TPAA,105,裁,869,20160803,1

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最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第869號
上 訴 人 肇益營造工程有限公司
代 表 人 楊龍河
訴訟代理人 黃俊昇 律師
被 上訴 人 彰化縣秀水鄉公所
代 表 人 梁禎祥
上列當事人間政府採購法事件,上訴人對於中華民國105年4月28
日臺中高等行政法院104年度訴字第246號判決,提起上訴,本院
裁定如下:
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴,非以其違背法令為理由, 不得為之,行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定,判決不適用法規或適用不當者,為違背法令;而 判決有同條第2項所列各款情形之一者,為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴,如依行政訴訟法第24 3條第1項規定,以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時,其上訴狀或理由書應有具體之指摘,並揭示該 法規之條項或其內容;若係成文法以外之法則,應揭示該法 則之旨趣;倘為司法院解釋或本院之判例,則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時,其上訴狀或理由書,應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明,或其所表明者 與上開法條規定不合時,即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘,其上訴自難認為合法。二、事實概要:
㈠上訴人參與被上訴人辦理之「曾厝巷及馬興村道路改善工程 」、「番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「民生街56 3號排水改善工程」、「三民街27號等道路改善工程」、「 新雅巷66號道路排水改善工程」、「秀水村石茍排水堤岸道 路改善工程」、「秀水鄉番花路181巷17號道路改善工程」 、「福德巷88號等道路改善工程」、「秀福路22號路面工程 」、「雅興街115巷80號道路改善工程」、「秀水鄉仁協巷 等道路排水改善工程」、「下崙村民生街148巷18號等道路 排水改善工程」、「雅興街188巷25號旁等道路排水改善工 程」、「清潔隊場區地面及排水改善工程」、「秀水鄉安樂 街32巷2號排水改善工程」、「番花路269號前等農路改善工



程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工程」、「秀水 鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、「秀水鄉金興村正興 巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民華巷及黃昏市場 周邊道路排水改善工程」、「秀水村花秀路道路排水改善工 程」、「秀水鄉彰57線道路護欄改善工程」、「秀水鄉安溪 村安溪街112巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」、「秀水 鄉安溪村彰水路1段692巷19號等道路側溝改善工程」、「秀 水鄉曾厝村西平巷49號前擋土牆改善工程」、「秀水鄉下崙 村民生街等排水及道路改善工程」、「溪心街113巷15號等 道路排水改善工程」、「板本排水上游護岸災修工程」、「 秀中街53號道路排水第二期改善工程」、「民意街等道路排 水改善工程」、「秀水鄉馬興村日新街12號前道路排水改善 工程」、「九十五年下半年秀水鄉路面修補工程」、「秀水 鄉下崙村民生街道路排水改善工程」、「秀水鄉曾厝村曾厝 巷25號旁道路改善工程」等34件採購案,經被上訴人認上訴 人有違反政府採購法第31條第2項第2款規定之情事,以民國 103年12月15日彰秀鄉行字第1030018368號函追繳已發還之 押標金共新臺幣(下同)2,633,500元(下稱原處分)。 ㈡上訴人不服,提出異議,經被上訴人104年1月15日彰秀鄉行 字第1030019398號函維持原決定之異議處理結果,上訴人猶 不服,再向行政院公共工程委員會(下稱工程會)提出申訴 ,惟遭申訴審議判斷「曾厝巷及馬興村道路改善工程」、「 番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「秀水鄉仁協巷等 道路排水改善工程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善 工程」、「秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、「秀 水鄉金興村正興巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民 華巷及黃昏市場周邊道路排水改善工程」、「秀水村花秀路 道路排水改善工程」、「溪心街113巷15號等道路排水改善 工程」、「板本排水上游護岸災修工程」、「民意街等道路 排水改善工程」、「九十五年下半年秀水鄉路面修補工程」 、「秀水鄉下崙村民生街道路排水改善工程」等13件(下稱 系爭13件工程採購案)工程押標金部分,申訴駁回;其餘申 訴不受理(另21件工程採購案部分,經訴願程序後提起行政 訴訟,經原審法院104年度訴字第366號判決:「訴願決定、 異議處理結果及原處分關於如附表B所示採購案向原告追繳 押標金之部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」),上訴人仍 不服,遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴,主張: ㈠原審認定被上訴人得援引工程會89年1月19日工程企字第890 00318號函釋(下稱工程會89年1月19日函)將犯政府採購法



第87條之犯罪行為類型包括嗣後增訂第87條第5項之容許他 人借用本人名義投標,而得向上訴人追繳押標金,實無理由 。蓋上訴人於行為時尚無法預見工程會89年1月19日函內容 所謂犯政府採購法第87條之罪,係包括容許他人借用本人名 義投標,而作為認定上訴人該當政府採購法第31條第2項第8 款規定要件之依據。而政府採購法第31條第2項第8款規定, 既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型,事先一 般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」,主管機關 所為之認定,具有法規命令性質(本院103年7月份第1次、1 04年4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照)。則工程會於 89年1月19日作成該函時,既無現行政府採購法第87條第5項 規定之行為,工程會如何事先具體認定屬於「影響採購公正 之違反法令行為」。是上訴人於本件之容許他人借用本人名 義或證件參加投標之行為,工程會89年1月19日函尚難作為 被上訴人於辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據(本 院101年度判字第640號判決、101年度判字第679號判決、10 4年度裁字第1136號裁定參照),原判決於法自有未合。 ㈡原判決所引用之工程會89年1月19日函,自作成迄今已逾16 年,從未刊登於政府公報或新聞紙(亦未刊登於「行政院政 府公報資訊網」)。依本院104年4月份第1次庭長法官聯席 會議決議(一)意旨可知,尚不生法規命令之效力,自不得 作為政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金之合法依 據。次按中央法規標準法第7條規定,工程會是否將89年1月 19日函送立法院,原判決未查明。原判決稱工程會89年1月1 9日函「已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序」,進 而認定「合法發生法規命令效力」,已顯與客觀事實及中央 法規標準法第7條之規定不符。
㈢又原判決謂工程會89年1月19日函業已依法公布,惟法律規 定係以公布或發布為生效要件,該函究係發布或公布?且該 函既係針對行政院衛生署中醫藥委員會就特定個案之函覆說 明,則是否確有公布或發布自有疑義。原審就此均未進行任 何調查,即率認該函已於89年作成並經合法公告,似嫌率斷 ,自有應調查之證據未予調查之違法。是原審依工程會89年 1月19日函認定上訴人涉犯政府採購法第87條第5項,而依同 法第31條第2項第8款命上訴人返還押標金,自有違誤。原判 決未詳予調查即遽為駁回上訴人之訴,顯有適用法規不當之 判決違背法令等語。
四、經查,原判決已詳細說明其認事用法理由,其法律見解亦符 合本院揭示之權威實務見解,均無違誤,爰說明如下。 ㈠原判決已指明工程會89年1月19日函得據為本案追繳押標之



法規範基礎,此等法律見解核與本院105年3月8日105年3月 份庭長法官聯席會議決議意旨相符。
㈡又依本院104年4月14日104年4月份第1次庭長法官聯席會議 決議意旨,固然認為:政府採購法第31條第2項第8款所為認 定有影響採購公正之違反法令行為,該認定具法規命令性質 ,依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定,應 踐行行政程序法第157條第3項規定之發布程序,始生法規命 令之效力。然工程會89年1月19日函係於90年1月1日行政程 序法施行前為之,行政程序法並無溯及適用於該函釋。故原 判決基於上述法理(見原判決書第25頁倒數第2行至第26頁 第2行止之論述),引用工程會89年1月19日函據為處理本案 之法規範,自無違誤。
五、前開各項上訴理由,依上所述,均屬與本院現行實務見解相 背之上訴人個人主觀意見,是以本件上訴意旨雖指摘原判決 違背法令,但其主張內容論之實質,乃屬對原判決認事用法 之空泛指摘,而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法 規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形,難 認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及 說明,應認其上訴為不合法。
六、據上論結,本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條,裁定如主文 。
中  華  民  國  105  年  8   月  3   日 最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中  華  民  國  105  年  8   月  5   日               書記官 葛 雅 慎

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參考資料
肇益營造工程有限公司 , 台灣公司情報網