最高法院民事判決 一○五年度台簡上字第二三號
上 訴 人 莊淑英
訴訟代理人 賴錫卿律師
被 上訴 人 董淑芸
上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國一○
五年一月二十日台灣台北地方法院第二審判決（一○四年度簡上
字第四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣台北地方法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊與上訴人分別係坐落新北市○○區○○段○○地號土地上門牌新北市○○區○○路○○○號○○大廈（下稱系爭大廈）九樓、十樓房屋（下稱系爭十樓房屋）之所有人。上訴人未經全體區分所有權人同意，擅在住戶共有之系爭大廈屋頂平台（下稱系爭屋頂）如第一審判決附圖所示A、B、C、D、E、F、G（面積共二三二點一六平方公尺）部分加蓋頂樓增建物（下稱系爭增建物），並在其上植栽樹木，係屬無權占用等情。爰依民法第七百六十七條第一項及第八百二十一條規定，求為命上訴人拆除系爭增建物，並將系爭屋頂騰空返還與伊及其他全體共有人之判決。
上訴人則以：伊居住系爭十樓房屋達二十年之久，與其他住戶間有口頭或默示達成系爭屋頂由伊使用之分管約定。又系爭大廈於民國一○三年八月三十日召開大樓管理年度會議（下稱系爭會議），兩造及三、五、七、八樓住戶均有出席，會中除決議伊將屋頂清理後，應請全部住戶查視且不得上鎖外，並達成伊如出售系爭十樓房屋時，須將頂樓違建部分拆除還原之協議。可見被上訴人及其他住戶已默示同意伊於出售系爭十樓房屋前，得使用系爭屋頂。且系爭增建物採預留鋼筋之方式搭建，為鋼筋水泥建物，若予拆除，恐危及結構安全，被上訴人請求拆除違反民法第一百四十八條第一項規定等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭大廈於公寓大廈管理條例（下稱公寓大廈條例）公布前之七十九年間取得建造執照，並於八十一年間取得使用執照，登記層數為十層，屋頂平台並未辦理所有權登記，而依該平台之構造、功能及目的觀察，顯非專有部分，亦非專有之附屬建物，雖具構造上之獨立性，惟欠缺使用上之獨立性，應屬系爭大廈之共用部分。系爭大廈雖不受公寓大廈條例第七條之拘束，然仍有修正前民法第八百二十條第一項規定之適用。如欲將系爭屋頂平台約定由其中一區分所有權人專用，應經全體區分所有權人同意成立分管契約。查上訴人並未舉證系爭大廈全體區分所有權人就系爭屋
頂有簽立分管契約。至依其所提出一○二年五月五日、同年七月七日系爭大廈管理委員會會議紀錄記載，區分所有權人不僅未同意由上訴人專用或管理系爭屋頂，且要求其開放頂樓、清理樹木、裝潢及完成防水處理。又區分所有權人縱未向主管機關檢舉系爭增建物為違建，但單純之沉默並非默示同意，上訴人亦未能舉證有默示分管協議存在。況縱全體區分所有權人同意上訴人使用系爭屋頂，系爭增建物建有景觀水池、一、二層間有自建樓梯間，並有數間房間、客廳、衛浴、花園、休閒設施等，足認係供住家使用，已違反使用執照所核准之使用方法，且變易系爭屋頂原來之性質、構造，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，違反建築法令，屬違章建築，違反公寓大廈條例第九條強制規定，依民法第七十一條前段規定應屬無效。則上訴人既未經區分所有權人同意，在共有之系爭屋頂搭建系爭增建物，自屬無權占有。再者，系爭增建物並非大廈許可執照核准範圍，將之拆除僅係回復原狀，合於使用執照許可之使用範圍，尚難遽認危害大廈安全。至系爭會議之內容僅確認系爭屋頂為大廈共有部分，並向上訴人表明應開放頂樓等，其中第十點亦僅重申系爭增建物由上訴人負責拆除，且至遲應於系爭十樓房屋出售時拆除，並非同意上訴人有權使用系爭屋頂。被上訴人既為系爭大廈區分所有權人，對於無權占用系爭屋頂之上訴人請求排除侵害，並無濫用權利之情形。綜上，被上訴人依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並騰空返還系爭屋頂與全體共有人，為有理由，應予准許等詞，為其論斷之基礎。惟查系爭會議紀錄第十點記載：「十樓若要賣房子時，須將十一樓違建部分（即系爭增建物）拆除還原」等語，固非同意上訴人得使用系爭屋頂，惟似已允諾上訴人於出售系爭十樓房屋前得暫緩拆除系爭增建物。果爾，上訴人抗辯出席該次會議之被上訴人及其他住戶同意以系爭十樓房屋之出售為十一樓違建拆除之條件（似為期限之誤），在上訴人出售系爭十樓房屋前，可繼續使用系爭增建物等語（見原審卷第八三頁），是否毫無可採，非無研求餘地。原審就上訴人已否出售十樓房屋並未調查審認，徒以前揭記載並非同意上訴人可使用系爭屋頂，進而為其不利之判斷，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百三十六條之二第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 吳 惠 郁
法官 鄭 純 惠
法官 林 恩 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十二 日
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