最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二一六九號
上 訴 人 鄭智寧
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一０四年十一月二十四日第二審判決（一０四年度上訴字
第八四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵
字第一二八一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決附表（下稱附表）編號1、3及4部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 鄭智寧有原判決事實欄（下稱事實欄）所載於附表編號1、3 及4 所示時間、地點持用其竊取其配偶尤姿文（所涉親屬間 竊盜罪嫌部分，經檢察官不另為不起訴處分）之中國信託商 業銀行信用卡（下稱信用卡），於附表編號1、3及4 所示簽 帳單上持卡人簽名欄偽簽「尤姿文」之署名並交付行使等犯 行，事證明確；因而維持第一審以想像競合就附表編號1、3 及4論上訴人以行使偽造私文書罪（計3罪，均一行為同時犯 修正前刑法第339條第3項、第1項、第2項詐欺取財及詐欺得 利罪；皆累犯），各處如附表編號1、3及4 所示各主刑，暨 為易科罰金之折算標準及相關沒收諭知部分之判決，駁回上 訴人此部分在第二審之上訴；已詳敘其調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：上訴人身高172 公分，體重62公斤，屬中等 身材，與證人方淑媛及黃重陽均證稱盜刷信用卡者身型瘦小 ，有所差異，顯示盜刷者另有他人；又本件盜刷信用卡之時 點，上訴人均在家中休息，如有外出，家人不至無所察覺， 尤姿文亦能證明上訴人不可能未經其察覺而竊取其信用卡外 出盜刷；另上訴人向檢察官提出筆跡鑑定，亦無法證明被盜 刷之簽帳單上之簽名係上訴人所為云云。
三、惟查，證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘 其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證 據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未
違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之 理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由 。
（一）原判決以方淑媛證稱曾經手附表編號1、3之刷卡消費，因 接待過上訴人數次，且當庭看到上訴人，亦確認是當時刷 卡之人，係上訴人於簽帳單簽名等語，及其於警詢時之指 認過程，可排除遭他人暗示、誘導之可能；並有黃重陽之 證詞相互補強；上訴人刷卡消費之「愛迪亞賓館」與其當 時住處存有地緣關係；復以該信用卡屬晶片信用卡，消費 時係以讀取晶片方式交易，參以實務上盜刷他人信用卡之 犯罪模式、習性，均與本案有別，認本案持向「愛迪亞賓 館」刷卡消費者，應為尤姿文信用卡之原卡；再以尤姿文 證述於案發當時同住之人、伊放置物品之習慣、上班時間 、於附表編號1、3及4 所示刷卡時間，伊均不在家，對該 等刷卡消費均不知情等語，及依中國信託銀行陳報上開信 用卡消費明細表所示，於附表編號1、3及4 所示消費期間 及其後，該信用卡均在尤姿文正常持用當中，則附表編號 1、3及4 所示刷卡交易，顯非與尤姿文毫無關聯之盜刷集 團所得為，而得趁尤姿文未發覺之際，持該信用卡原卡前 往「愛迪亞賓館」消費者，捨上訴人別無他人；且法務部 調查局、內政部警政署刑事警察局已分別說明無法就附表 編號1、3及4 所示簽帳單上之簽名進行鑑定等情，說明尚 難以本案筆跡無法鑑定，即為上訴人有利認定之理由。俱 參酌卷內其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定其取 捨，資以認定上訴人確有事實欄所示行使偽造私文書等犯 行。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則 。上訴意旨執詞指摘原判決不當，自非上訴第三審之合法 理由。
（二）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判 斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違 法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴人此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程 式，予以駁回。
五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪 部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併 予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為 不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體 上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為
實體上審判。原判決關於附表編號1、3及4 所示部分認上訴 人想像競合犯修正前刑法第339條第3項、第1項、第2項詐欺 取財及詐欺得利罪部分，核係刑事訴訟法第376條第4款所列 不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭行使偽造私文 書之重罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序 上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺取財及詐欺得利罪部 分，已無從併為實體上審判，自併予駁回。
貳、關於附表編號2所示部分：
按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者， 不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者 ，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。上訴人不服 原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部 上訴。查本件關於附表編號2 所示詐欺取財未遂部分，原審 以想像競合依修正前刑法第339 條第3項、第1項規定論處罪 刑（一行為同時犯修正前刑法第339 條第3項、第2項之詐欺 得利未遂罪），核屬刑事訴訟法第376條第4款之案件。依上 開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴 人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 洪 昌 宏
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 三十 日
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