最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二一五五號
上 訴 人 黃冠瑋
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○五年五月四日第二審判決（一○五年度上訴字第
五五五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度毒偵
字第七六○號，一○四年度偵字第四八一一號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於轉讓禁藥及販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷 證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃冠瑋有 其附表（下稱附表）一、二所示轉讓、販賣甲基安非他命犯 行，因而維持第一審論處上訴人如附表一所示轉讓禁藥（累 犯）二罪刑、附表二所示販賣第二級毒品（累犯）九罪刑部 分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳述 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判 決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：①上訴人已坦承有附表二所示販賣第二 級毒品犯行，於警詢及偵查均陳稱係拿對方的錢與自己的錢 一起合資去買，顯然已就自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述。又上訴人學識低下不諳法律，依一般認知而認所 謂販賣應僅止於金錢價差利益，不知如獲得較多毒品，亦該 當販賣營利之要件，於警詢、偵查中亦無人告知上開事項， 復未曾被詢問是否有從中獲利，故而不知其所為已該當販賣 之要件。且上訴人係集資後向藥頭購買，所以藥頭會額外多 給上訴人一點毒品施用，並無金錢利益，故為否認有從中賺 錢之陳述。原判決以上訴人曾否認從中賺錢，即認上訴人明 知自己該當販賣罪行卻故為否認云云，其認定事實與採用之 事證實欠因果關聯，而有刑事訴訟法第三百七十九條第十四 款判決理由矛盾之違法。再依上所述，檢察官有於起訴前未
讓上訴人完全知悉被訴事實及相關法律適用之前提事實，以 保護被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典，形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，及逕依其他證據資料提起公訴 ，致上訴人無從自白，未獲減刑寬典處遇之機會，難謂無違 刑事訴訟法第九十五、九十六條之程序規定，剝奪上訴人之 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。於此情形，倘認上 訴人於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯 非事理之平，從而，就此例外情況，只要審判中自白，仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。故上 訴人於原審承認販賣第二級毒品，應認其仍符合毒品危害防 制條例第十七條第二項自白減刑之規定，原判決未依上開規 定減刑，實有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則或 適用法則不當之違背法令情事。②就轉讓禁藥部分，甲基安 非他命兼為禁藥與第二級毒品，適用藥事法之同時，亦應適 用毒品危害防制條例，上訴人於偵、審中自白，應有該條例 第十七條第二項自白減刑規定之適用，原判決未依該條例減 刑，有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法。 原審辯護人曾經請求原審法院審酌，藥事法修改後，轉讓少 量第二級毒品不能適用毒品危害防制條例第十七條減刑規定 之不利現象，應適用刑法第五十九條之規定，以免處罰過苛 ，惟原審審判長曉論辯護人轉讓禁藥之罰責無處罰下限，無 需再主張刑法第五十九條之規定，故辯護人同意不再主張刑 法第五十九條之規定，但原審卻仍未就上開不平之處予以調 整，亦未於判決理由中敘明其理由，應有刑事訴訟法第三百 七十九條第十四款判決不備理由之違法。再甲基安非他命兼 屬禁藥與第二級毒品，適用藥事法之同時，亦應適用毒品危 害防制條例，量處六月以上有期徒刑（按即封鎖作用），上 訴人於偵、審中自白，再依該條例第十七條第二項自白減刑 ，原判決未依該條例減刑，有刑事訴訟法第三百七十八條判 決不適用法則之違法。
三、惟查：
㈠毒品危害防制條例第十七條第二項固規定：犯（該條例）第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。但 法律並未課予法院應告知被告該項規定之義務。上訴意旨指 偵訊時未告知上訴人有該項規定，及何謂營利，致影響其權 益云云，已有誤會。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事 實。僅承認合資購買毒品，難認已就販賣毒品之事實為自白 ，要無前揭減輕其刑規定之適用。再有無營利之意圖，乃販
賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪 之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣 毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構 成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒 品之犯罪自白。上訴人於偵查中迄第一審審理時始終否認犯 行，先後辯稱係代為購買、合資購買或以原價或低於原價之 價格轉讓甲基安非他命予黃浩哲、洪英林，刻意隱瞞其有從 中獲得減少施用毒品成本及藥頭所贈與之毒品一情，未就其 販賣第二級毒品罪之重要構成要件事實即意圖營利乙節自白 犯罪等情，業據原判決明白論斷，俱有卷附資料可佐（原判 決第十一、十二頁），核無違法。上訴人迄原審審理時始供 承藥頭有多給其一包藥，惟仍稱其不知此即為販賣之利潤（ 原審卷第九十六頁），顯不符自白販賣減輕其刑之要件，上 訴意旨再執陳詞指摘原判決違法，顯非上訴第三審之適法理 由。
㈡按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用 。行為人轉讓禁藥犯行既應優先適用藥事法第八十三條第一 項規定論罪科刑，其雖於偵查、審判中均自白犯罪，但藥事 法並無轉讓禁藥者，於偵查、審判中自白應減輕其刑之特別 規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕 其刑之餘地。二法律間為法條競合關係，轉讓禁藥行為本質 上為單純一罪，純屬法條之擇一適用，而排斥其他法條之適 用，既無明文限制，於量定宣告刑時自不受刑法第五十五條 但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制， 再行適用毒品危害防制條例第十七條之規定，此為本院最近 一致之見解。依上所述上訴人雖自白轉讓禁藥之犯行，然該 犯行應依藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，則原審未 依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並無不合， 自無判決不適用法則之違法。
㈢刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之 事項。是否適用刑法第五十九條本係法院依職權之裁量事項 ，不待當事人主張，且違反上訴人行為時藥事法第八十三條 第一項之規定，係處七年以下有期徒刑或併科新台幣五百萬 元以下罰金，依刑法第三十三條第三款、第五款之規定，最 低可量處二月以上有期徒刑、新台幣一千元以上罰金（累犯 另行加重），自無科以最低度刑仍屬過重之情形，原審就上 訴人轉讓禁藥犯行部分未予適用刑法第五十九條並無說明之 必要。上訴意旨任憑主觀意見指摘原判決違法，自非適法之 上訴第三審理由。
四、上訴人其他上訴意旨或對原判決已說明、論斷之事項，任意 指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人對於轉讓禁 藥及販賣第二級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，應併 予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：
上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三 百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯施用第二級毒 品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴 第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難 認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 何 菁 莪
法官 彭 幸 鳴
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十六 日
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