最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二一二三號
上 訴 人 夏慶和
選任辯護人 林哲倫律師
上 訴 人 徐金仲
上列上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國一
０四年十月二十七日第二審判決（一０四年度原上訴字第八號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第四二七四
、八五九六號【原判決漏載第八五九六號】），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人夏慶和於不詳時日因曾至羅瑞娥所有位在新竹縣五峰鄉○○段000 地號之原住民保留地附近撿拾木頭，而發現上開保留地堆置有不詳數量之牛樟木殘材，於徵得羅瑞娥之同意後，即自民國一０二年三月三十日至同年四月三十日間，陸續搬運至上開保留地附近約二十公尺處堆放，且於到上開保留地之途中，發現竹東事業區第36至39號林班地中之某處，有已遭盜伐之牛樟木五塊殘材，竟與上訴人徐金仲共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，先由夏慶和於上開期間內，徒手竊取已遭盜伐之牛樟木五塊殘材，並搬運至上開堆放處堆放後，於一０二年四月二十九日中午某時及同日晚間七、八時間，以電話與徐金仲聯繫，徐金仲乃於同日晚上十時許，駕駛車號0000-00 號自用小客貨車至新竹大鹿林道附近搭載夏慶和，並一同前往上開堆放處，而由夏慶和搬運羅瑞娥所有及不知由何處所取得之牛樟木共計二十八塊殘材（此部分不另為無罪之諭知）及前揭已遭盜伐之牛樟木五塊殘材至小客貨車上，得手後即載離現場。嗣於翌日上午三時許，為警在新竹縣五峰鄉桃山村清石道路查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等二人以犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪刑。固非無見。惟查：
（一）共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，故對其究具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。森林法第五十二條第一項第六款「為搬
運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。」之規定，係該法第五十條所定竊取森林主、副產物罪之加重條件，並非獨立之罪名，該款之加重條件本質上仍屬竊取森林主、副產物行為已經完成後之處分贓物行為，故如未參與竊盜行為，而有以車輛替他人搬運所竊得之森林主產物之行為，因係在他人竊取森林主產物之犯行已經完成後，即不成立森林法第五十二條第一項第六款之罪之共同正犯或幫助犯。
依原判決事實之記載，本件係夏慶和先徒手竊取已遭盜伐之牛樟木五塊殘材，再以電話通知徐金仲駕駛自用小客車前往共同搬運。如果無訛，則徐金仲係於夏慶和竊盜行為完成後，始前往搬運贓物，並未參與實行竊盜之行為。然原判決理由謂其上訴人等二人就竊取森林主產物犯行，有犯意聯絡及行為之分擔云云，其事實之認定及理由之說明，已有矛盾。又原判決事實認定夏慶和發現竹東事業區第36至39號林班地中之某處，有已遭盜伐之牛樟木五塊殘材，竟與徐金仲共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，先由夏慶和徒手竊取等情。認於夏慶和著手竊取前，上訴人等二人即有共同竊取之犯意聯絡。若然，如認有共謀共同正犯之適用，即應就其二人係如何為竊盜犯罪謀議，明白認定，並說明所憑之證據，始足資為論罪之依據。然原判決就此，並未說明所憑之證據，自嫌失據。另依卷內資料，上訴人等二人於警詢及偵查中均陳稱：夏慶和通知徐金仲開車上山，並未先告知借車的目的；夏慶和並稱：是伊一人偷的云云（一０二年度偵字第四二七四號卷第一三、一四、二四、二五、七一、七二頁）；夏慶和於第一審亦為相同之陳述（第一審卷第八九頁背面）。所陳如果不虛，即屬有利於徐金仲，原判決未說明摒棄不採之理由，遽論徐金仲以加重竊取森林之主產物罪，有判決理由不備之違背法令，且其適用法則是否正確，亦非無研求之餘地。
（二）森林法第三條規定：「森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。森林以國有為原則。」因此，森林法第五十條、第五十二條之竊取森林之副產品，不僅限於竊取國有或公有森林之主、副產物，並及於竊取私有森林之主、副產品。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。本件檢察官起訴書犯罪事實係以上訴人等二人在新竹縣五峰鄉國有第60號林班地附近之某林地內竊取牛樟共三十三塊等情。原判決則認定：夏慶和竊取在第36至39號林班地某處之牛樟木五塊殘材，而予論罪科刑；就起訴書所載另二十八塊牛樟木殘材，於理由說明：上開保留地遺留有羅瑞娥及其家人種植後砍伐之牛樟木十餘塊，且扣案之牛樟木殘材三十
三塊並非均附有咬人貓或滾動痕跡，僅有其中編號4、6、8、9、10共五塊上有咬人貓或有滾動痕跡或有新鋸痕，其他未沾有咬人貓或有滾動痕跡或有新鋸痕之牛樟木殘材共二十八塊，並不能排除係經羅瑞娥同意或夏慶和自非國有林班地處所搬運者，且亦無任何積極證據，足以證明該等牛樟木殘材係從竹東事業區第60號林班地附近所竊取者，此部分犯行不能證明，而不另為無罪之諭知等旨。然查羅瑞娥所有之前開491 號土地，其地目為「林」，有土地登記謄本在卷可稽（一０二年度偵字第四二七四號卷第五三頁），則原判決所謂之非國有林地，究否為「森林」地？若然，縱屬非國有或非公有，其未經私有林所有人之同意而擅自搬取，如具有不法所有之意圖，依前開說明，仍屬竊取森林主產物。又縱無上開森林法所定之罪名，仍有刑法竊盜罪之適用。究實情如何？攸關法律之適用，即有查究明白之必要。原審未予釐清，遽以不能排除自非國有林班地處所搬運云云，即不認成立竊盜罪，尚嫌速斷。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又本件行為後，森林法第五十二條已於一０四年五月六日修正公布施行，於同年月八日生效，原審疏未為新舊法律之比較適用，案經發回，應注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 黃 瑞 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十四 日
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