最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○七三號
上 訴 人 謝央國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國一○五年五月三十一日第二審判決（一○五
年度原上訴字第一二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一
○四年度偵字第三六六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人謝央國之自白，證人偶涵暉及林雍程之證詞，暨相 關卷證資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判 決事實欄一之㈡所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之 科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（依毒品 危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）， 已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資 料相符。從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人係以「量差」之方式獲 取販賣毒品之利益，即依上訴人自白所稱「可以抽一點自己 施用」等語，認定上訴人意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命，自應就Ｃ袋甲基安非他命有無數量短少，予以究明， 方能判斷有無「量差」，原審未予查明，自嫌理由不備。 ㈡、上訴人僅販賣一次、對象單一，與大量及長期販售者迥 然不同，依一般社會通念認為縱然科以法定最低度刑，仍有 法重情輕之可憫恕情狀；且刑法第五十九條與毒品危害防制 條例第十七條第二項之要件及立法目的不同，原判決以上訴 人所為已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，而 未再依刑法第五十九條規定調和，使罰當其罪，實質上已使 上訴人喪失依毒品危害防制條例第十七條第二項必減輕其刑 之利益云云。
四、惟查：
㈠、按第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎， 以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新 事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。卷查上訴人於 審理時，對於被訴罪名自白不諱，並養相關事證足資憑明， 已如上述。其上訴本院後，始爭執其所販售之甲基安非他命 與購入者，有無「量差」，量差多少，原審未予查明云云。 核係於第三審主張新事實，而重為事實之爭執。揆諸前開說 明，上訴意旨㈠所指，自非上訴第三審之適法理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑 法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院 得依職權裁量之事項。原判決已敘明：上訴人上訴後已經坦 承販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第十七條 第二項之規定減輕其刑，則上訴人販賣第二級毒品之犯行， 可量處之刑，依其情狀觀之，已無情輕法重之情形，第一審 依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之基礎已不復存在，此 部分法規之適用於法已有違誤等語綦詳，並據撤銷第一審判 決(見原判決理由貳、四之㈧、⒈)。乃事實審法院裁量權之 適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨㈡所指，亦係執憑 己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴 意旨所指，核係對原審證據取捨與判斷證據證明力之職權行 使及原判決理由已說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為 違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由 ，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、轉讓禁藥部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，於民國一○五年六月十六日提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人就轉讓禁藥部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十五 日
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