最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九六六號
上 訴 人 洪明章
洪添献
湯和明
上 列二 人
共 同
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一０四年十月二十八日第二審判決（一０
四年度上訴字第一一四四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署一０二年度偵字第五七八七、六０一二、六八七四、六八七五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人洪明章有原判決附 表（下稱附表）一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因、附 表二編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命；上訴人洪 添献、湯和明有原判決事實欄（下稱事實欄）所示共同販 賣甲基安非他命；洪添献另有事實欄所示販賣甲基安非他 命等犯行；均事證明確，因而撤銷第一審關於洪添献、湯和 明有罪部分之判決，改判論洪添献以犯（共同）販賣第二級 毒品，共2 罪，均累犯；湯和明以犯共同販賣第二級毒品罪 ，並依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；洪添 献均處有期徒刑7年2月（2罪），湯和明處有期徒刑3年6 月 ；暨各為相關沒收之諭知；並就洪添献部分所處主刑，定應 執行有期徒刑7 年10月。另維持第一審就洪明章所犯附表一 、二部分，分別論以犯販賣第一級毒品（附表一編號1至9部 分，計9罪）、販賣第二級毒品（附表二編號1至5部分，計5 罪）等罪，均累犯，俱依刑法第47條第1 項規定加重其刑（ 法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），附表一編號1至9 部分，並均依刑法第59條規定減輕其刑，各處如附表一編號 1至9、附表二編號1至5所示之主刑，暨為相關沒收之諭知之 判決，駁回洪明章在第二審之上訴（洪明章另轉讓海洛因、 禁藥甲基安非他命、幫助施用海洛因部分，均於提起第二審 上訴後，撤回上訴而告確定，原判決主文誤載為洪明章有罪
部分全部上訴駁回，應予更正；另洪明章被訴販賣甲基安非 他命予洪子晏、湯和明被訴於民國102年6月25日共同販賣甲 基安非他命予洪秀蓮部分，均經第一審諭知無罪，未據檢察 官提起第二審上訴，亦均告確定）；已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人等之上訴意旨分述如下：
（一）洪明章上訴意旨略稱：
原判決無直接證據，僅憑通聯紀錄、證人指證，及查獲時 辦案草率，任取一支手機指為犯罪工具；而依通聯紀錄所 示，係誰賣給誰，尚不一定，先入為主所為之認定，令人 難以甘服；又洪明章於第一、二審審理時均表示無意見， 係因被押人取供，不諳法律而只能配合云云。
（二）洪添献上訴意旨略稱：
1.洪添献於102年7月12日法院因檢察官聲請羈押而為訊問時 ，就所詢為何湯和明指稱受其指示拿海洛因給蘇錦坤與洪 秀蓮一節，答稱洪秀蓮等人是要甲基安非他命；再對所詢 是否指示湯和明拿甲基安非他命給洪秀蓮等人一節，答以 ：「是」，對所詢何人收款一節，答以：「我忘記了」， 已承認指示湯和明拿甲基安非他命給洪秀蓮、蘇錦坤，且 未否認有向洪秀蓮、蘇錦坤收錢之情事，僅因兩次販賣甲 基安非他命給洪秀蓮時，是以其前積欠洪秀蓮之欠款為抵 扣，未再向洪秀蓮收錢，乃僅答以忘記了。雖洪添献於其 後之偵查中翻異前供，然於第一審、原審之準備程序、審 理中，均坦承有起訴書所示之犯行，揆諸最高法院98年度 台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決意旨，洪添 献就本案販賣甲基安非他命之犯行，仍符合於偵查及審判 中均自白應減輕其刑之規定，原判決未適用毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑，實有違法。 2.洪添献販賣甲基安非他命，固屬不當，然係因陷於毒癮， 結交亦施用毒品之洪秀蓮，基於朋友互通有無之義，一時 思慮不足，方有本案販賣甲基安非他命2 次之犯行，事後 已知己非，坦承所為，且案發後曾在法務部矯正署彰化監 獄服刑，無形中已戒絕施用毒品非行，消除販賣毒品之成 因；洪添献販賣甲基安非他命僅2次，對象為同1人，每次 價金新台幣（下同）1000元，情節尚非至惡，相對於長期 大量販賣毒品之毒梟，危害顯然較小，而有倘處以法定最 低刑度仍失之過苛之情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條 規定，酌量減輕其刑。況原判決就洪明章販賣海因洛因部 分，以其販賣對象、數量及所得均非甚多，認其犯罪情節 尚非至惡等情，而依刑法59條規定減輕其刑，卻未對情節
更為輕微之洪添献本案販賣毒品犯行，依刑法第59條規定 減輕其刑，亦未說明何以不依該規定減輕其刑之理由，違 背最高法院63年台上字第3220號判例云云。（三）湯和明上訴意旨略稱：
湯和明因染有施用毒品非行，經濟困窘，無力購買毒品， 為圖施用，故受友人之託，代為交付毒品予購毒者，並非 有重大之惡性，或欲牟取巨額暴利；而其共同販賣甲基安 非他命僅有1次，對象只有1人，金額也才1000元，犯罪情 節顯非至惡，相對於長期大量販賣毒品之毒梟，危害顯然 較小，依其犯案情節，倘處以法定最低本刑，仍屬過苛而 有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，是湯和 明於本案之犯罪情節相較於法定重刑，在客觀上足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條規定，酌 量減輕其刑云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。
1.原判決以洪明章於第一審及原審審理中坦承有如附表一編 號1至9所示販賣海洛因予洪繼芳、洪添献，且每賣1000元 海洛因獲利1、200元之事實；洪繼芳、洪添献之證詞；及 各犯行相關通訊監察錄音內容暨譯文、監視器畫面翻拍照 片，扣案洪明章所有供販賣海洛因使用之行動電話等證據 資料，認定洪明章有附表一編號1至9所示販賣海洛因之犯 行。另以洪明章於第一審及原審審理中坦承有如附表二編 號1至5所示販賣甲基安非他命予陳彥學、陳明進、許永慶 ，且每賣1000元甲基安非他命獲利1、200元之事實；陳彥 學、陳明進、許永慶之證詞；及與各該犯行相關之通訊監 察錄音內容暨譯文等證據資料，認定洪明章有附表二編號 1至5所示販賣甲基安非他命之犯行。俱已依憑卷證資料而 為說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理 法則。洪明章之上訴意旨任意指摘原判決違法，自非上訴 第三審之合法理由。再卷查，洪明章經第一審於103年5月 27日具保停止羈押，有該日訊問筆錄、刑保收據在卷可稽 （見第一審卷一第86至89頁），此後於未受本案羈押之第 一審、原審審理中，均未辯稱其於受羈押期間有何非出於
自由意思之陳述；且其於第一審、原審歷次準備程序、審 理中，均有選任或指定之辯護人協助，保護其法律上之權 益，並監督及促成刑事訴訟正當程序之實現；洪明章於法 律審之本院始主張其被押人取供，不諳法律而只能配合， 故均表示無意見云云，尚非依據卷內資料執為指摘之合法 上訴理由。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購 買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係 不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類 ，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘 行為人僅承認有授受毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪 事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。原判決已說 明洪添献於警詢中否認販賣毒品，雖於102年7月12日法院 為羈押訊問時，承認有叫湯和明把甲基安非他命拿給洪秀 蓮，惟對於有無收取價金一節，係稱：「我忘記了」，至 102年9月5 日偵查中，雖仍承認有叫湯和明把甲基安非他 命拿給洪秀蓮，惟對所詢其故，係答稱：「因為蘇錦坤曾 經對我很好，所以我請他們施用」等語，認洪添献於偵查 中未曾自白販賣甲基安非他命給洪秀蓮之犯行，縱於審理 中承認其事，仍不符合毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑之規定。稽之卷內資料，核無不合。又洪添献之上 訴意旨所指本院98年度台上字第6928號判決，係認不論被 告之自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即 應依上開規定減輕其刑；另所指本院99年度台上字第4874 號判決，另認所謂被告之自白，除指對於犯罪事實全部或 一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其 他承認不利於己之事實所為之陳述在內。然卷查，洪添献 於第一審為上開羈押訊問時，對所詢何人向蘇錦坤與洪秀 蓮收取價金一事，係答稱「我忘記了」（見第一審102 年 度聲羈字卷第6 頁），並無收取價金及販賣甲基安非他命 之自白，此外亦查無洪添献於偵查中有何販賣甲基安非他 命之自白，與上開判決所揭意旨均不相同。洪添献之上訴 意旨指摘原判決此部分認事用法違誤，自非上訴第三審之 合法理由。
（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；而適用刑法 第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原 審就洪添献、湯和明部分皆未依該規定減輕其刑，亦未載 明不適用之理由，自無判決不適用法則或違背本院63年台 上字第3220號判例之可言。再者，原審就洪明章所犯如附 表一編號1至9所示販賣第一級毒品之罪部分，適用刑法第 59條規定減輕其刑，已說明考量毒品危害防制條例第4 條 第1 項所定販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑 」及洪明章之犯罪情節等理由；洪添献所犯為販賣第二級 毒品之罪，法定刑度顯有不同，自無從比附。洪添献、湯 和明上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，俱非 適法之第三審上訴理由。
（四）至洪明章、洪添献、湯和明（下稱上訴人等）其餘上訴意 旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判 決理由已經說明之事項，再為單純之訴訟程序或事實上爭 執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式， 均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 洪 昌 宏
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 八 日
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