商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,105年度,15號
IPCA,105,行商訴,15,20160811,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第15號
原　　　告　日盛金融控股股份有限公司
代　表　人　黃錦瑭（董事長）
原　　　告　日盛證券股份有限公司
代　表　人　唐承健（董事長）
上二人共同
訴訟代理人　蔡銘書律師
王皓正律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（代理局長）住同上
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　日盛國際租賃股份有限公司
代　表　人　許玉樹（董事長）
訴訟代理人　張東揚律師（兼送達代收人）
廖嘉成律師
鄭耀誠律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年
11月20日經訴字第10406310450 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經參加人聲請獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面：
被告之代表人於起訴時為王美花，嗣於本院審理期間變更由 副局長洪淑敏代理，經新任代表人於民國105 年7 月21日具 狀聲明承受訴訟在卷（見本院卷二第147 至149 頁），經核 並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：
參加人前於100 年3 月1 日以「日盛企業及盛圖」商標，指 定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表 第43類之「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出 租」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第14 89706 號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示）。嗣 原告於101 年2 月24日以系爭商標有違註冊時商標法第23條 第1 項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。被 告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行 商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚



未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法 事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經 修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款規定。 案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之 適用，以103 年10月24日中台異字第1010205 號商標異議審 定書為「異議不成立」之處分。原告不服，對於系爭商標是 否違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30 條第1 項第11款部分提起訴願，經經濟部以104 年11月20日 經訴字第10406310450 號為「訴願駁回」之決定，原告不服 ，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷， 被告對系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷 之處分。本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷 ，參加人之權利或法律上之利益將受損害。職是，參加人聲 請參加本件被告之訴訟，於法並無不合，本院乃依行政訴訟 法第42條第1 項規定，予以准許。
二、原告聲明求為訴願決定及原處分均撤銷，被告對系爭商標商 標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分並主張 ：
㈠現行商標法第30條第1 項第11款與同條項第10款之規定主要 差異有三點，首先，兩款規定被保護之客體不同：即第10款 保護之客體為註冊或申請在先之商標，而第11款保護客體為 著名商標；其次，有致混淆誤認之虞的對象不同，第10款的 對象為相關消費者，第11款的對象為相關公眾；第三點為保 護效力射程的不同，第10款保護射程有為同一或類似商品或 服務之限制，而第11款規定對著名商標保護射程範圍不受同 一或類似商標或服務之限制。立法者既然有意區別本條第10 款、第11款規定而明白立法給予前述主要不同要件之規範， 因此被告依據第11款規定進行要件審查之基準，即與第10款 要件之審查基準應遵循各該款規定內容之不同而適用上也應 採用不同審查標準或參酌因素，予以區別方屬合法。本件被 告根據11款規定，分別審查商標法保護著名商標之二種類型 ，一為「排除著名商標之混淆誤認」、二為「排除著名商標 被沖淡」，於審查時應先就構成要件即據以異議商標是否為 著名商標、申請註冊之商標與據以異議之著名商標審查二者 是否構成相同或近似，如認定為著名商標及二者商標為相同 或近似後，再依著名商標保護類型不同分別審查申請註冊商 標有無致相關公眾混淆誤認之虞、有無減損著名商標之識別 性或信譽之虞的構成要件。如經被告審查認定申請註冊商標 有致使公眾混淆誤認之虞，或認定構成減損著名商標之識別 性或信譽之虞，原則上即應否准商標註冊申請，除申請商標



註冊之申請人提出已經該著名商標或標章之所有人同意申請 註冊之證據可例外准予註冊申請，方屬本件商標註冊申請審 查程序合法。
㈡被告審查認定據以異議商標為著名商標，且系爭商標與據以 異議商標有近似之情形：
⒈被告審查認定據以異議商標註冊第36936 號及第101987號『 日盛及圖』商標（下稱據以異議商標一、二，分別如本判決 附圖二、附圖三所示）均為著名商標：
　⑴原告係最早自50年間設立營運，自78年起陸續取得據以異 議商標一、二。原告日盛金融控股股份有限公司（下稱日 盛金控公司）自91年間設立，整合其所屬國內子公司包括 原告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）在內及 日盛國際商業銀行股份有限公司等，並於95年間取得註冊 第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標（ 下稱據以異議商標三，如本判決附圖四所示，據以異議商 標一、二、三合稱據以異議商標）。歷年來原告日盛金控 公司之企業集團及相關企業獲有多個獎項，如日盛證券投 資信託股份有限公司於94年起屢獲金鑽獎、100 年獲金桂 獎、100 年原告日盛證券公司亦獲數位服務標竿企業金融 投資類第3 名等，堪認於系爭商標申請註冊日（100 年3 月1 日）前，據以異議商標之「日盛」、「盛字設計圖」 圖樣經原告日盛金控公司及原告日盛證券公司等關係企業 長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等金融業務相關 事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知 悉而已臻著名。
　⑵被告亦承認原告日盛證券公司自78年起陸續取得據以異議 　商標一、二之事實，認原告日盛證券公司在證券部分應屬 著名，已為眾所周知，因而認定據以異議商標一、二使用 於證券相關服務係屬著名。
　⑶訴願決定亦認為原告日盛金控公司係於西元2002年設立， 　經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業 、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業 務相關之事業，其所屬集團包括原告日盛證券公司、日盛 國際商業銀行股份有限公司、日盛國際產物保險代理人股 份有限公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛期貨 股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司，其中 原告日盛證券公司係最早於1961年設立營運，迄今已有50 多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖 樣之主要部分之一，申請取得據以異議商標一、二，另參 酌本院103 年度民商訴字第45號民事判決中亦認定據以異



議商標一於85年為著名商標，堪認於系爭商標申請註冊日 （100 年3 月1 日) 前，據以異議商標一、二經長期廣泛 使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我 國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。
⒉被告認定系爭商標與據以異議之商標構成近似： 被告認定系爭商標係由墨色矩形圖內置反白「盛字設計圖」 及中文「日盛企業」左右排列所組成，其中「企業」2字不 在專用之列，與原告日盛證券公司據以異議使用著名「日盛 」、「盛字設計圖」圖樣之據以異議商標一、二及原告日盛 金控公司據以異議商標三之圖樣相較，均有引人注意之中文 「日盛」及「盛字設計圖」，以具有普通知識經驗之消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務 為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源， 確屬構成近似。本件參加人申請註冊之系爭商標，以近似於 據以異議商標之圖案文字為申請，屬於攀附著名商標之識別 性行為，即會引起相關公眾產生誤認。
㈢系爭商標與據以異議商標間確係近似，而有致相關公眾混淆 誤認之虞：
⒈本件被告以第10款規定所訂之混淆誤認之虞審查基準，全部 適用於審查第11款相同或近似於他人著名商標，有致相關公 眾混淆誤認之虞，均可全數援引該混淆誤認之虞審查基準。 然第10款與第11款之法律要件有異，因此審查時應依適用要 件之不同，而採行不同之審查標準或基準，被告審查第11款 致相關公眾混淆誤認之虞要件時，仍全數引用混淆誤認之虞 基準之審著因素，即屬違法。被告進行本件實質審查時，均 採用混淆誤認之虞審查基準之判斷標準，並未基於不同法律 要件應予不同法律內涵的法理，予以差別處理，致使本件審 查結論，依據混淆誤認審查基準予以認定。原告認為審查有 無構成第11款適用著名商標之致相關公眾混淆誤認之虞要件 ，其前提為據以異議商標經認定為著名商標，依據著名商標 保護審查基準，已經對於著名商標審酌相關因素並予通過著 名商標之考核，因此據以異議之著名商標與系爭商標間，其 參酌因素應減縮至只要認定據以異議商標為著名商標、二者 商標構成近似、已舉證有實際混淆誤認之虞情事即可該當第 11款構成要件之規定。至於在第11款規定涉及著名商標之保 護，為杜絕他人攀附著名商標，企圖引發相關公眾混淆誤認 其來源與著名商標相同，應無考量系爭商標之註冊申請是否 為善意之必要，增加申請人企圖僥倖之心及著名商標所有人 為保護商標權而提出商標異議、行政爭訟之訟累。況且，第 11 款 但書明文由著名商標所有人同意之例外規定，得准予



申請註冊。因此，著名商標已為相關公眾所認識、熟悉，系 爭商標申請人應亦知悉，即明知可能或企圖引發混淆誤認之 情形，在第11款保護著名商標之規定，不能納入考量申請人 是否備善意之參酌因素。
⒉縱使，本件認被告仍得援引混淆誤認之虞審查基準之審酌因 素，惟其逐項審查判斷混淆誤認之考量因素，亦有審查認定 前後自相矛盾之處：
　⑴被告於本件商標異議審查，本無須就「商標識別性之強弱 　」進行審查。蓋因據以異議商標使否為著名商標之認定中 ，被告早經判斷「商標識別性之強弱」之參酌因素（著名 商標審查基準2.1.2.1 ），就個案具體情況，如前所述， 判斷據以異議商標之商標識別性強度已經達到公眾所認識 或熟悉程度，構成著名商標。卻於本件審查第11款規定之 致相關公眾混淆誤認之虞，重複審酌「商標識別性之強弱 」參酌因素，竟認定其識別性較弱，除重複審酌並無必要 外，其識別性之結論更屬前後矛盾與認定錯誤。 　⑵原告與參加人並無法律上關係企業之法律關係，原告與參 　加人間之服務即非同一來源或已無不同來源間有所關聯之 情形，為免參加人繼續攀附或搭市場便車損害原告所有著 名商標之情形，在既存商標之已受商標權保護無從變動， 不能認定系爭商標之申請屬於善意。
　⑶本件系爭商標與據以異議商標相較，前者以日盛企業及盛 　圖為主體，後者以日盛及盛圖為主體，二者皆有以日盛及 盛圖為主體，予公眾觀感之商標之整體印象，在外觀上僅 有前者增加企業2 字於日盛之後，二者之差異極小，理念 均幾乎相同，以具有普通知識經驗之相關公眾施以普通之 注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，極可能會誤認 二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，怎可能為 二者近似程度不高之認定。
　⑷原告日盛金控公司委託由市場調查機構財團法人中華工商 　研究院所製作之「商標審定號第36936 、1200673 、1019 87號商標專用權市場調查研究報告書」，依調查報告結果 顯示，就系爭商標與據以異議商標相較，在我國消費市場 中，平均有高達85% 以上之消費者有混淆誤認二者為同一 公司或相關企業之情事。由此可知，縱然系爭商標圖樣有 增加「企業」文字，仍有致消費者混淆誤認之虞。原告所 提出上開市場調查研究報告書，並無不可採信之處，足以 證明確有造成相關公眾混淆誤認之高度可能性存在。而原 告日盛金控公司提出103 年4 月18日之媒體報導「日盛集 團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸



」之證據，亦足認參加人取得系爭商標之註冊使用，已經 使相關相關公眾，包括該新聞事件報導之媒體，實際已發 生誤認系爭商標與原告日盛證券公司著名之據以異議商標 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。 ⒊再者，原告日盛金控公司及原告日盛證券公司曾於本院及最 高行政法院獨立參加商標評定事件行政訴訟，訴外人日盛證 券投資信託股份有限公司申請商標均有與本件據以異議商標 構成近似及致相關消費者混淆誤認之虞。本件參加人申請系 爭商標亦與據以異議商標高度近似，在相似案件事實下本件 亦應認定構成有致相關公眾混淆誤認之虞。
㈣系爭商標確係近似而有致減損據以異議商標信譽等情： ⒈原告日盛金控公司委託由財團法人中華工商研究院所製作之 「商標審定號第36936 、1200673 、101987號商標專用權市 場調查研究報告書」，主張二商標相較，極高比例之相關公 眾有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事，已如前述 。因此，二商標給予相關公眾確實有混淆誤認之虞。再佐以 原告日盛金控公司提出103 年4 月18日之媒體報導「日盛集 團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸… 」之證據，證明參加人日盛國際租賃公司取得系爭商標之註 冊，因參加人公司發生上述負面事件，已致使相關公眾，包 括報導之媒體發生誤認混淆之情形，誤認系爭商標與原告日 盛證券公司據以異議之著名商標間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係，尤其上開報導事件，犯罪事實 為偽造車籍文件向銀行詐取貸款，涉及破壞社會金融秩序健 全之情形。更嚴重影響相關公眾誤認參加人公司為原告日盛 金控公司、原告日盛證券公司之關係企業，致使原告日盛金 控公司、日盛證券公司所經營之金融相關事業信譽嚴重減損 。
⒉本院及最高行政法院有類似著名商標識別性或信譽受到減損 淡化之案例，據以異議商標已成為著名商標後，申請高度近 似於據以異議商標之系爭商標審請註冊，縱使其指定使用之 商品服務類別與據以異議商標差異甚大、毫無關連性，仍不 影響本款後段之適用。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： ㈠本件原告於訴願及行政訴訟階段僅就系爭商標之註冊是否有 註冊時商標法（即99年9 月12日修正施行之商標法）第23條 第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款本文之適用 有所爭執，故僅就此部分答辯，合先敘明。
㈡就系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法 第30條第1 項第11款規定之構成要件茲逐一論述如下：



⒈據以異議商標是否著名：
依原告於異議階段所提出之證據資料觀之，原告日盛金控公 司係於西元2002年設立，經營業務內容包括：投資銀行業、 票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投 資業等事業與金融業務相關之事業，其所屬集團包括日盛證 券公司、日盛國際商業銀行股份有限公司、日盛國際產物保 險代理人股份有限公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、 日盛期貨股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司 等，其中原告日盛證券公司係最早於西元1961年設立營運， 迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作 為商標圖樣之主要部分之一，申請取得據以異議商標一、二 ，另參酌本院103 年度民商訴字第45號民事判決亦認定據以 異議商標一於85年為著名商標，原告復持續使用據以異議商 標，堪認於系爭商標申請註冊日（100 年3 月1 日）前，據 以異議商標一、二經原告所屬集團之日盛證券公司長期廣泛 使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國 相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。至於據以異議商標 三，因原告並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦屬 著名。
⒉商標是否近似：
系爭商標圖樣係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」 設計圖及中文「日盛企業」左右排列所組成，其中「企業」 2 字業經聲明不在專用之列，而原告著名之據以異議商標一 、二之圖樣，或為圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛 」左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之圓形框內置「 盛」字設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，二者相較， 均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，異時異地隔離觀察，二商標圖樣構成近似。
⒊有無致相關公眾混淆誤認之虞：
　⑴商標識別性之強弱：
　本件二商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及 中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜 愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，其他廠商以之作為 商標之主要部分申准註冊於各類商品∕服務，目前仍有效 存在者，例如以「圓形框內置盛字」設計圖作為商標者有 ：註冊第83960 號、第325304號「盛及圖」商標（指定於 豆瓣醬…）、第128305號「盛」商標（指定於硫酸鹽…） 、第166207號「日盛設計圖」商標（指定於搬家…等服務 ）、第968268號「鴻盛國際行設計圖」商標（指定於天然



石材…）等；而以中文「日盛」作為商標者有：註冊第73 766 號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於公司帳務處理 及有關之諮詢顧問業務…）、第145820號「日盛搬家」商 標（指定於搬家業務…）、第171751號「日盛SUN RISE 及圖」商標（指定於首飾及貴金屬零售…）、第178387號 「日盛」商標（指定於眼鏡之零售服務）、第191958、11 16904 號「日盛及圖」商標（指定於不動產租售、買賣… ）、第464126號「日盛穩好」商標（指定於穀、麵粉…） 、第473965號「日盛及圖」商標（指定於飼料）、第5315 32號「日盛」商標（指定於天然肥料…）、第590132 號 「日盛及槍形圖」商標（指定於鹽、調味用醬…）、第10 65025 號「日盛」商標（指定於中西藥品、維他命…）、 第1163486 號「日盛JIHSEN」商標（指定於木工機械…） 、第1251177 號「日盛」商標（指定於肉乾…）、第1307 886 號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於銀，翡翠，珍 珠（珠寶飾品）…）、第1398232 號「日盛JSUN及圖」商 標（指定於鹽薑、蔭瓜…）等，凡此有被告商標檢索結果 註記詳表附卷可稽，堪認以「圓形框內置盛字」設計圖或 中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除原告及參加 人於證券、銀行、保險、保全及租賃等類服務外，尚有其 他廠商於各類商品∕服務併存註冊之情形，其識別性較弱 。
　⑵系爭商標之註冊申請是否善意：
　①參加人之前身為「國穎企業股份有限公司」，成立於70年 　（86年更名為「日盛國際租賃股份有限公司」），屬日盛 集團之成員，經營各式客貨車輛、機械設備等分期付款銷 貨及租賃相關之業務，於78年即取得註冊第38847 號「日 盛及圖」商標（指定於日用品、機械設備、儀器之租賃業 務等服務），與原告所屬集團之日盛證券公司所有之註冊 第29775 號「日盛設計圖」、據異議商標一、二（指定於 股票買賣服務、證券商業務等服務），併存註冊多年。嗣 參加人與原告基於企業集團之業務分工，於97年5 月20日 簽訂商標轉讓協議書（101 年5 月18日異議理由書附件9 ），參加人由原告處移轉取得註冊第1291122 號、第1291 207 號及第1291363 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖 」商標（指定使用於加值網路資訊傳輸、電信通訊服務、 通訊器材之租賃、電話租賃…休閒活動設施租賃、表演場 地出租…廚房用品租賃、傢俱租賃、展覽會場出租、帳棚 租賃等服務），亦與原告及所屬集團日盛期貨公司其後註 冊第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」、第



1323524 號「日盛期貨自動入金系統SMMA設計圖」及第16 25823 號「日盛」等多件商標有併存之事實。綜前說明， 堪認自70年至98年間原告及其相關企業與參加人均屬於「 日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」及「 日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別 標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相 互間亦有業務合作往來之情事，則參加人主張系爭商標之 申請應屬善意，自可採認。
　②原告雖陳稱依前揭兩造於97年5 月20日所簽協議書內容， 　參加人僅受讓取得註冊第1291122 號、第1291207 號及第 　0000000 號等多件商標，雙方並無約定參加人有再申請之 權，參加人嚴重違反雙方協議云云。惟觀諸前揭協議書內 容僅為單純商標權利之移轉，參加人將來得否以該等商標 圖樣相同或近似之文字或圖形申請註冊自仍應依商標法相 關規定審查。而參加人受讓前述商標圖樣均係由墨色矩形 底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖、中文「日盛集團 」及外文「JIH SUN GROUP 」所聯合組成，參加人於兩造 分家後，將「日盛集團」及「JIH SUN GROUP 」等文字除 去，僅以墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖 及中文「日盛企業」作為系爭商標圖樣申請註冊，使消費 者不致誤認其為「日盛集團」之成員，其申請註冊應屬善 意，並無原告所稱有違反雙方協議之情事，所訴自不可採 。
　⑶二商標近似之程度：
　如前所述，系爭商標與著名之據以異議商標一、二均有近 似之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，二商標 圖樣固屬構成近似；惟系爭商標除上開盛字設計圖及中文 外，於中文「日盛」兩字右方尚結合「企業」2 字，與據 以異議之「日盛及圖」諸商標相較，於外觀、觀念或讀音 上，足資消費者區辨二者服務來源之不同，二商標構成近 似程度不高。
　⑷實際混淆誤認之情事：
　 原告主張依據其於異議程序中異議補充理由書㈣所提出之 附件2 可知，每當系爭商標有負面新聞發生時，各媒體或 一般消費者多有誤信誤認系爭商標與據以異議商標有相同 來源之虞云云。惟上開附件2 係103 年4 月18日媒體報導 「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向 銀行詐貸」等語，因此，該案係原告對於媒體報導「日盛 國際租賃公司為日盛集團旗下子公司」之內容有異議而發 布之聲明，並非有消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤



認之情事。而103 年4 月18日媒體報導後，原告股價之漲 跌變化，依原告所提現有證據資料亦難證與系爭商標之註 冊使用相關。至原告於訴願階段另提出由財團法人中華工 商研究院所製作之「商標審定號第36936 、1200673 、10 1987號商標專用權市場調查研究報告書」，主張二商標相 較，有極高比例之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相 關企業之情事云云。就市場調查報告而言，其市場調查公 司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多 寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技 巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等 ）、抽樣之方法（如母體之定義及決定受訪總樣本數等） 、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、 基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計 ）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間， 在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是 否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。本件原告 於訴願階段所提出之市場調查研究報告書，姑不論其母體 選擇及抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以及 調查方式是否符合異時異地隔離觀察原則，尚有疑義，況 該市場調查研究報告書之有效樣本份數僅444 份，問卷數 量有限，而難呈現市場之客觀情況，是該市場調查研究報 告書結論之正確性、客觀性均有疑義，自難執為系爭商標 之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事之證據。 ⒋綜上，據以異議商標一、二於證券服務固屬著名（另一據以 異議商標三則並不著名），且系爭商標與該等著名商標構成 近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字 」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品／服務註冊 者，所在多有，識別性較低；且兩造當事人於98年之前均屬 日盛集團，長期共同於業務上合作及併存註冊使用「日盛及 圖」等商標已有多年，系爭商標之申請註冊出於善意，已如 前述；系爭商標於中文「日盛」外，另結合「企業」2 字， 可供消費者辨識其來自不同之來源或營業主體，二者近似程 度不高；且系爭商標指定使用於「廚房用品租賃、家具租賃 、會場出租、會議室出租」服務，與據以異議商標著名於證 券服務之性質明顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭 商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與據以異議商標來 自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而 產生混淆誤認之虞。又如前所述，衡酌其他廠商以中文「日 盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分 ，於各類商品／服務註冊者，所在多有，識別性較低等因素



，系爭商標指定使用於租賃及出租等服務，並不會減弱或分 散據以異議商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象 ，亦無使人對據以異議商標之信譽產生貶抑或負面之聯想， 核無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，揆諸前開說明 ，系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1 項第12款及 現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用。四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張： ㈠商標法第30條第1 項第11款固規定，商標「相同或近似於他 人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損 著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，而依同 條第2 項規定，「前項第9 款及第11款至第14款所規定之地 理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準」。惟據以異 議商標於系爭商標申請註冊時均是否仍為著名商標，實有疑 問。茲析述如下：
⒈著名商標應採嚴格認定：
　⑴按「擴大著名商標保護範圍，除傳統的商標近似、商品類 　似有致混淆誤認之虞外，尚及於不同商品服務間導致著名 商標識別性遭減損之情形，因法律賦予著名商標較大之保 護，故關於著名商標之認定自應採取嚴格標準」、「判斷 商標是否著名，依被告101 年4 月20日經濟部經授智字第 10120030550 號令修正發布『商標法第30條第1 項第11款 著名商標保護審查基準』其2.1.2 認定著名商標為：『商 標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者 得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之 結果』，而2.1.2.1 認定著名商標之參酌因素則揭示：『 1.商標識別性之強弱、2.相關事業或消費者知悉或認識商 標之程度、3.商標使用期間、範圍及地域、4.商標宣傳之 期間、範圍及地域、5.商標是否申請或取得註冊及其註冊 ，申請註冊之期間、範圍及地域、6.商標成功執行其權利 之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、 7.商標之價值、8.其他足以認定著名商標之因素』等」。 準此，在判斷一商標是否屬著名時，應採嚴格標準，若商 標權人對該商標已無積極、主動使用之主觀意思，或商標 權人實際上所使用之商標為其他註冊商標，不容商標權人 以其他註冊商標之使用資料充作該商標經其廣泛、長期、 普遍使用而屬著名之資料。
　⑵再按，商標使用禁止有誤認為他人商標之虞，不得隨意變 　換或加附記使用，否則成立商標廢止事由，商標法第63條 第1 項第1 款定有明文。故商標應整體使用，不得任意分 割。故為證明一商標是否著名，所提出的使用資料上應完



整的標示該商標，而不得僅使用部分或變換使用，否則該 使用證據即不得作為該商標是否已廣泛使用而普遍週知的 資料。是以商標權人是否有使用商標，除客觀行為外，亦 須參酌商標權人主觀上是否有積極、主動、出於行銷的意 思來使用該商標。若商標權人欲主張該商標經其廣泛使用 已屬著名，則所出示的使用資料更應彰顯商標權人主觀上 有將該商標持續、廣泛、積極地使用於行銷的意圖。 ⒉原告等並未證明據以異議商標一、二於系爭商標申請註冊時 仍為著名商標：
　⑴原處分第5 頁倒數第3 行以下固肯認「據爭『日盛』及『 　盛字設計圖』、『日盛集團』等商標業經異議人（即原告 日盛金控公司）及其子公司日盛證券公司…廣泛使用於銀 行、證券…所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普 遍認知之著名商標」，惟未特定足堪認定著名之「日盛」 及「盛字設計圖」究為據以異議商標一之圖樣，或據以異 議商標二之圖樣，亦未細究其著名之時點為何時。直至訴 願階段，訴願決定機關經濟部參酌本院103 年度民商訴字 第45號判決認定據以異議商標一「於85年為著名商標」， 並依卷內資料認定據以異議商標二於系爭商標申請註冊日 前為著名商標。
　⑵參酌本院98年度行商訴字第147 號判決意旨參照，反面而 　言，倘商標權人中止對商標之行銷使用，導致相關消費者 已無法將商標與商標權人連結，縱使一商標曾為著名商標 ，亦有可能因中止使用失去知名度，而與一般商標無異， 甚且有遭廢止註冊之可能。
　⑶次按，行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條本文 　規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任」，是以，原告既主張據以異議商標一、二為著名 商標，自應負舉證責任，以實其說。細觀原告日盛金控公 司於異議階段與訴願階段所提之證據資料，大多僅引用其 他商標之案例佐證著名商標得行使之權利，幾乎無實際使 用據以異議商標一、二圖樣之使用證據足以證明渠等積極 使用之意圖與事實。而訴願決定亦僅憑他案判決認定據以 異議商標一於85年間已臻著名，卻未有相對應之證據資料 足以支持據以異議商標一、二直至系爭商標申請註冊時仍 為著名，應享有著名商標之保護。職是，依前揭法條與本 院判決見解，原告等應再提出據以異議商標一、二自85年 至系爭商標申請註冊日止之行銷使用資料，以證明據以異 議商標一、二確實於系爭商標申請註冊時仍為著名，否則 難認系爭商標之註冊有何該當商標法第30條第1 項第11款



不得註冊之事由。
⒊據以異議商標三有應廢止註冊事由，於系爭商標申請註冊時 已無符合著名商標應具備之廣泛使用事實：
原處分中固認「日盛」及「盛字設計圖」經廣泛使用，惟未 指明究竟何商標應享有著名商標之保護，已如前述。針對據 以異議商標三，訴願決定中則否認其為著名商標，是以原告 等執據以異議商標三主張該商標應享有著名商標之保護，系 爭商標有應撤銷註冊事由云云，尚無足採。再者，訴外人日 盛證券投資信託股份有限公司於104 年11月13日以據以異議 商標三有商標法第63條第1 項第2 款規定應廢止註冊之事由 ，向被告申請廢止其註冊。經被告審查後，以105 年2 月1 日中台廢字第L01040607 號廢止處分書為據以異議商標三之 註冊應予廢止之處分。該另案之處分固然因原告不服，現仍 繫屬於訴願決定機關經濟部審查中，然觀諸該另案處分書中 所列理由，指摘原告所提出之所有使用證據「皆未見完整標 示本件『日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖（彩色）』商標之 情事，自無從作為本件商標使用事證」，顯見原告日盛金控 公司至少自101 年11月13日起即完全未使用據以異議商標三 。考量系爭商標申請註冊時原告日盛金控公司早已公開宣布 停止據以異議商標三之使用，可推知據以異議商標三於系爭