智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第33號
上 訴 人
即 被 告 蔡建凱
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院105 年
度審智易字第7 號，中華民國105 年3 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第25901 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告蔡建凱犯著作權法第 92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權等罪，處 有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折 算1 日，除原審判決事實欄第6 至8 行有關「先將其先前於 高雄市九如路某處所販入之『黃飛鴻之英雄有夢』DVD 影片 以轉檔方式重製在其個人電腦後」，應更正為「以個人電腦 自某盜版網站下載『黃飛鴻之英雄有夢』影片後」，理由欄 參之二量刑部分有關公開傳輸之規模註記第3 至6 行「於10 4 年4 月間……參照」，補正為「於104 年4 月1 日，該部 落格提供影片總數約為294 則〈含本案影片〉，而提供『黃 飛鴻之英雄有夢』影片之網頁人氣顯示則為110 人次；至同 年月7 日，影片總數約304 則，『黃飛鴻之英雄有夢』影片 之網頁人氣顯示為208 人次，有前揭網頁畫面翻拍照片〈偵 卷第25頁、第44頁，原審卷第16至18頁，本院卷第50至51頁 〉參照」外，其餘認事用法，均無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、上訴意旨略以：原審判決以接續犯之概念作成本案包括一罪 之評價及裁判，此評斷應包括被告已被檢察官及法院查明之 全部行為（即於民國104 年4 月間，在個人影音部落格提供 總數約294 則影片），亦即被告全部所為應適用接續犯之規 定論以一罪。被告於104 年間因相同之接續行為被訴，嗣因 和解告訴人撤回告訴，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以10 4 年度調偵字第1293號為不起訴處分（下稱另案），被告所 犯為無體財產權之侵害且是告訴乃論之罪，因告訴權之分割 而重複被訴，原審判決實質上已對包括一罪之行為作重複裁 罰。被告雖係大學畢業，但僅是夜間進修教育，年收入僅24 萬元，且103 年9 月剛結婚，與父母同住，經濟條件僅能勉 強維持，於另案首次被訴時，將工作積蓄8 萬元盡數作為賠 償換取和解，現又因同一事件被起訴判刑，被告處於訴訟上
之弱勢地位，無力保護自身訴訟權利。原審法院在量刑時認 定被告尚未對被害人所受損害為適當填補，但這實質上已涉 及一事不再理之被告憲法基本人權保障，倘被告因本案入獄 受刑，影響工作，人生遭受巨大衝擊，另案和解之悔過誠意 及處罰將成不具意義之虛耗，難謂公允，被告在實質上已有 遭雙重評價之處境，望能為緩刑宣告等語，並提出另案不起 訴處分書及高雄市前鎮區調解委員會之調解筆錄影本為證。三、按接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理者，始足當之（最高法院103 年度台上字第15 10號刑事判決意旨參照）。查被告於103 年12月15日起，在 其住處利用網際網路，至不詳網站下載、重製「即刻復仇」 、「陣頭」等2 部視聽著作之影音檔案，再上傳至其向隨意 窩網站所申請之網路硬碟空間中，供不特定之人觀看，而以 此重製及公開傳輸方式侵害另案告訴人得利影視股份有限公 司之著作財產權，涉有著作權法第91條第1 項之擅自以重製 之方法侵害他人著作財產權及同法第92條之擅自以公開傳輸 之方法侵害他人著作財產權罪嫌，因被告與另案告訴人達成 和解，該告訴人表明撤回告訴之意，而為不起訴處分等情， 有另案不起訴處分書及高雄市前鎮區調解委員會之調解筆錄 影本在卷可稽（本院卷第37、38頁）。觀諸被告所犯另案上 傳「即刻復仇」、「陣頭」2 部影片之時間分別為103 年12 月15日、同年月24日，本案「黃飛鴻之英雄有夢」影片之上 傳時間則為104 年2 月27日，有網頁截圖資料在卷可稽（偵 卷第43頁、第38頁、第33頁），時間上已有區隔，並無密接 關係，參以被告陳稱：平常是利用休假時不定時上傳影片至 網路上，上傳頻率不一定等語（本院卷第72頁），被告另案 及本案所為應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一 犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，並 非接續犯，應予分論併罰，被告辯稱所犯另案與本案應適用 接續犯規定論以一罪，原審判決違反一事不再理原則云云， 顯係誤解，不足採憑。
四、按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033 號判例參照）。經查原判決就被告之犯罪情節，已在事實欄 明白認定，於理由內詳加論斷，所為刑之量定，已審酌被告 侵害他人著作財產權之類型、非法重製及公開傳輸之方式，
公開傳輸之規模，及其犯後態度暨被害人所受損害之填補， 並被告生活環境及個人品行等一切情狀，為量刑之依據，依 前揭說明，原判決即無不當。被告雖請求予以緩刑之宣告， 惟查被告迄未賠償本案告訴人（本院卷第74頁），本院審酌 被告以重製及公開傳輸之方法侵害告訴人之著作財產權經過 及告訴人於原審及本院之指訴等情狀，認不宜宣告緩刑。五、綜上所述，被告不服原審判決提起上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 林靜雯
法 官 陳端宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日 書記官 吳祉瑩
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。