臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度竹勞簡第一號
原 告 庚○○
訴訟代理人 陳鼎正律師
被 告 新竹國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 朱昭勳律師
乙○○ 住
右當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、訴之聲明：
一、被告應自民國（下同）八十八年四月十二日起至原告復職日止，按月給付原告新 台幣止（下同）五萬二千七百十一元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年九 月四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、第項一聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：
一、原告於六十四年四月十六日進入被告公司服務，迄今已逾二十四年，目前每月薪 資五萬二千七百十一元，工作期間盡忠職守，表現優良，詎竟突然接獲被告於八 十八年三月十五日發函之人事命令，表示應於八十八年四月十二日起資遣，原告 聞訊極感震驚惶恐，遂向被告查詢資遣之原因並經獲告知資遣之理由乃「業務緊 縮」，原告一面向行政院長陳情，一面私下查證結果得悉，被告竟仍不斷招募新 行員，且將成立台南、嘉義、高雄等分行，根本無業務緊縮之事實，是原告乃知 被告意圖編派理由而為違法資遣。嗣被告自知理虧，於八十八年四月八日出席苗 栗縣政府所召集之勞資爭議協調會時，復提出書面資料乙份，改稱原告對所擔任 之工作有不適任之情形因而資遣，惟迄未提出任何正當理由，僅以虛妄之詞多所 推諉，使原告在毫無預料之下失去工作，生活頓失依恃，將來得依法請領退休給 付之權利亦遭剝奪，其違法資遣之行為明甚。經原告發函請求復職及給付薪資， 竟均未獲置理，原告不得已，乃提起本訴。
二、被告辯稱原告分別於七十九年遭記警告乙次，八十年遭記大過乙次之處分事由而 認原告不適任工作，進而為資遣行為，實毫無理由： 被告辯稱原告不適任工作之理由不外左列數端：（一）七十九年於任職八德分行作業主管期間櫃員現金有短少情事，經記警告處分乙 次。
（二）七十九年七月間擔任作業主管，任令客戶更改存款人姓名，經記大過乙次，並 調離主管職務。
（三）八十年五、六月間，在八德任作業主管時，因記帳員誤記匯款額，致遭客戶冒 領存款，並記大過乙次，調離主管職務。
惟被告所陳原告曾因前揭事由經記大過二次云云，容有誤會，此經被告於八十九 年三月二十九日書狀中自承。前揭第一、三款事由雖曾發生，但純係因行員之過 失而遭牽連，被告未及查證原告於監督管理是否有未盡之處，且未予被申辯機會 即率議處，原告雖感不服，但為求勞資和諧而未多加爭執，如何可謂原告有何不 能勝任工作之情況？渠逕以懲處行為論斷原告工作能力不佳，難謂有理。三、被告於八十二年二月一日通知原告由一般行員職務調昇為八德分行襄理兼瑞豐辦 事處副主任及助理業務主管職務，迄八十五年元月十五日仍於其他分行擔任同職 ，如若真有不能勝任工作情事，何以職務竟能調昇。且被告自七十九年後迄今已 逾八年，未再受其他行員牽累而遭任何處分，工作亦未曾懈怠，表現良好，而被 告竟任意調動原告職務而終至違法資遣，實罔顧社會照顧勞工生活之本旨。四、被告所陳原告任職八德分行期間，做事被動、敷衍、消極、抵抗，不服領導，經 常遭客戶投訴反應其服務態度不佳，已嚴重影響被告商譽，為此八十八年三月調 北苗分行調整其工作環後，仍無自我調整‧‧‧云云，均與實情不符。（一）證人即被告八德分行之經理甲○○及副理丙○○於八十九年七月八日審理時證 稱並未另行指定工作交原告辦理、分行內沒人投訴原告不好，亦未接到客人投 訴，亦未曾對原告為申誡以上之處分云云，足證被告所言之原告「做事被動‧ ‧‧抵抗，不服領導，經常遭客戶投訴反應其服務態度不佳‧‧‧」云云，根 本是子虛烏有之事，事實上原告於八德分行任職期間克盡職責，主管甲○○從 未對原告之執行職務行為有何微詞，而今竟屈從被告公司壓力證稱原告不主動 跟客戶打招呼而影響士氣云云，其中緣由，不難想見，且其證言明顯矛盾，蓋 若無人投訴，則何來影響士氣之有？並陳顯為證人甲○○及丙○○一人之意見 ，其臨頌所編之詞，殊非可採。
（二）原告任職八德分行期間前期主要負責會計工作，管帳不管錢，並不需要也不可 能直接面對客戶，後期辦理徵信覆審工作亦多為書面作業，且業務均甚繁忙， 何來閒餘時間招來不主動招呼客戶乙情之有？而依被告公司業務拓展辦法所定 分行中有指定專人負責接待客戶（詳後述北苗行部分），根本不可能發生客戶 無人招呼之情形，證人所稱原告未主動招呼客戶云云，實令人莫名所以。（三）被告工作規則第七十條第一款規定：員工有左列事蹟之一者，得予警告，申誡 以上之懲戒：工作怠惰、敷衍不實‧‧‧服務態度不佳或言行不檢，擅離職守 或不合理指揮‧‧‧。員工有左列事蹟之一者，得予記過以上之懲戒：工作不 力、貽誤公務者‧‧‧擅離職守、影響業務或安全者‧‧‧」，且依工作規則 第六十八條規定，受處分者不得晉級，果被告真自八十五年起即有如前揭考績 會議所陳之情事，被告何以竟均未曾有受記過或警告以上之處分？如果有前揭情 事者被告即可馬上資遣員工，則工作規則所定之獎懲又有何意義？被告以有前 揭事由未為任何懲處遽而資遣原告，顯與常理不符，其所陳之理由，均為模糊 字眼，究何所指，難以明瞭，自成為被告欲隨時隨興以叫員工「走路」之絕佳 藉口，誠難令人心服。
（四）被告所提之考績資料不實，且不足以證明原告有何不適任工作情事。被告公司 所提之考績資料乃為乙紙電腦紀錄，揆諸前揭工作規則第七十四條第二項規定 ，員工考績程序係由各單位主管卻核報經人事室提交考績委員會核定，是原告
表現如何，當有單位主管初核資料以為評定標準，且果無具體事例，亦難僅憑 主管一人之好惡而以分數評定原告確有表現不佳之情形，況被告迄未有何具體 事實以明原告工作能力如何，其電腦考績紀錄自非可採。（五）依被告公司八十五年四月二十七日修正之人事管理規則第七十一條規定：員工 年終考績之獎懲如左：
Ａ九十分以上者，列為極優等得晉級。
Ｂ八十分以上者，列為甲等得晉級。
Ｃ七十分以上者，列為乙等。
Ｄ六十分以上者，列為丙等。
由上揭規定可以窺知，如原告考績在八十分以下即應列為乙等而不得晉級，以 原告於八十七年一月間薪資等級為襄理六級、八十七年二月即晉昇為襄理七級 ，且一直擔任助理業務主管乙職，為被告所不否認，則被告所提之電腦考績資 料由八十四年之八十三分突至八十五年降至七十八分，但原告於八十五年仍擔 任業務主管職沒異動，迄三年後才又遭調職，而薪資等級持續調昇，未曾受任 何懲戒，足見原告表現優良，被告所提之考績資料，與事實不符，顯有臨訟更 改跡象，自非可採。原告於八十八年一月間任職被告公司八德分行期間本俸為 五萬一千四百一十元，薪俸級數為七級，迄次月調職北苗分行時本俸為五萬二 千七百一十一元，薪俸級數亦調昇為八級，足見當時原告工作績效均極優良， 並無不能勝任情事。
五、原告於北苗分行均遵守分際表現良好，並無不適任之情形： 原告於八十八年二月份未獲徵詢即遭被告公司無故調職至北苗分行，由於苗栗地 區民眾多說客語，原告雖不熟悉當地語言及環境，但仍盡力適應，克盡職責，期 間從事之卡管工作均有被告庭呈之工作紀錄簿可查，其餘尚有約定書、公司行號 卷宗、個人卷宗、信用卡業務相關簿冊等，未據被告提出，但就被告工作內容均 記載詳盡，何有懈怠之可言？況原告於任職北苗分行短短不到一個月時間尚從事 分送客戶春聯、原子筆、收註冊費、領取土地分配款分配款客戶‧‧‧等工作， 絕無被告所稱消極抵抗等不適任工作情事。
（一）被告聲請傳喚之證人丁○○、己○○所證純屬個人意見，非得認原告有不適任 工作情事：
（１）證人丁○○、己○○均尚任職被告公司，臨訟所陳個人對原告執行職務既非具 體，自有偏頗之虞，合先陳明。
（２）證人丁○○雖證稱原告在分行時工作是作資料管理、服務台對保、另外還要照 顧客戶，原告很消極，都沒有主動找客人，中午吃飯時，是分兩梯次，在場的 就要補位繼位，但原告都不主動云云，惟查其證言並非真確，爰臚陳如左：（ａ）北苗內行內配置有服務台，並有專人專門負責接待客戶，若該員有事找人代理 ，必先將櫃員碼交待他人代班，並登載於工作簿上，並非人人都有主動招呼客 人之義務，此一事實有被告八十七年所發竹企銀業輔字第四六九二號函可稽。 依該函中之業務拓展作業辦法第六條第三款規定，客戶服務委員分別由業務專 員及經理另行指派之行員輪流擔任，並排定輪值表。該辦法施行細則第十二條 第三款更規定：「每月下旬應排定次月之客戶服務專員輪值表，呈經理決裁並
公告」，原告係二月份到職，根本未獲排定擔任服務台工作︵因上月即已排妥 ︶，揆諸前揭規定可明，遑論原告甫進入一新環境，適應新工作及同事猶恐力 有未逮，何能熟悉各部門並作導引工作？證人所言，並非真實。（ｂ）北苗分行之配置圖觀之，由原告座位觀之，根本無法直接面對客戶，遑論「主 動招呼」？且服務台早有專人辦理，原告亦無庸越俎代庖，證人以原告未主動 趨前招呼客戶云云，係二人之主觀意見，究竟程度如何？原告迄未獲告之，對 甫到職不到一個月之原告而言，過高之要求又豈合理？況所陳尚非對原告之工 作能力有何否定，被告據為原告不適任之原因而主張資遣，難認有理。（３）證人丁○○另稱：「如果按原告之行為，我認為原告是七十分以下，如果在四 月初，我打考績丙等」，「是否會給原告丁等？」「當時還沒有觀察那麼清楚 。」云云，則證人既未觀察清楚，則打考績之標準何在？顯在乎個人主觀意見 ，並無客觀事實足憑，（即使原告在八德分行，亦未曾被打丙等），被告公司 竟據其如此「口頭報告」而將原告資遣，自係違法。六、被告之資遣程序不合法，應屬無效：
（一）被告於所自定之新竹區中小企業銀行不適任員工資遣辦法中第五條定明之各單 位經認定如有屬於不適任員工者，應檢具其不適任之事實說明報告書，函報總 行人事實為考績委員會審議，足見被告各分行如認定員工有何不適任之情形， 需製作書面報告呈送總行審核，而被告之考績委員會中竟均無此資料，而僅以 單位口頭報告將原告資遣與程序不符，揆諸民法第一百六十六條規定，應屬無 效，其理至明。
（二）被告另稱於八十八年一月十一日召開第一次考績委員會時決議「調北苗分行觀 察，如未改善，予以資遣。」，繼之於八十八年三月初預告後於八十八年四月 十二日資遣云云，惟查：被告於八十八年一月十一日之考績會議未就原告有何 不適任何工作之事實為具體討論，評語並不實在：（１）會議紀錄中連原告名字都寫錯，足見內容之草率不實。（２）被告所有法辦案件均由各營業單位副理（或業務主管）負責，並非原告，此有 被告公司之「加強抑低逾期繳息作業要點」乙份可稽，且原告於中興分行之主 要工作亦非全部負責催收，前開考績會議誣指之內容全與事實不符，顯為臨訟 所編，殊非可採。
七、被告之資遣命令既不合法，且未有任何理由，兩造僱佣關係仍存在，原告自得依 法請求薪資：
勞基法第十一條第五款所謂「對於所任之工作確不能勝任」，應指勞工之知識技 能原即不能勝任其所從事之工作而言，原告於被告公司任職已逾二十四年，擔任 主管職務亦近十年，果原告之能力並未獲肯定，被告早應於二十四年前即終止與 原告之勞動契約，又怎會讓原告工作達二十四年之久？竟將原告調任北苗分行後 不到一個月即發資遣令，可見被告所指摘原告不能勝任工作，僅是被告為達違法 資遣，損害原告權益之藉口而已。依被告所陳之抗辯事由，並非指原告之能力不 足以勝任工作，而係主張為「不主動招呼客人」之違背義務行為，又果情形真係 如此，被告可依工作規則為申誡之處分，而竟逕為資遣之處分，亦顯然違反比例 原則，其終止僱佣契約之行為已非合法，況原告執行職務，並無任何過失，能力
亦久為主管及同事肯定，實無不能勝任工作之可言，被告所辯顯無何理由。八、按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約．．．勞工對所擔任 之工作確不能勝任時。」勞動基準法第十一條第五款固有明文。惟原告任職被告 公司從未懈怠，被告編派不實理由逕將原告資遣，已損及原告之合法權益，自不 生任何效力，另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求 報酬，民法第四百八十七條揭示甚明，被告於八十八年四月十二日違法終止勞動 契約，不生終止之效力。被告所提之考資料明顯虛偽：（一）被告於八十九年八月七日庭呈之人事管理規則乃七十三年八月一日修改者，為 舊條文，且所附更動資料並不齊全，其於另案八十九年勞訴字第二號程序所提 出之人事管理規則，乃八十五年四月二十七日修正，內容自較正確，依該規則 第七十一條所定，茍考績在八十分以下者不得晉級，而八十五年之後原告履有 進級情形，足徵其電腦考續資料不實。
（二）證人乙○○於八十九年八月七日審理時證稱‧‧‧他（原告）對分行的業務都 不清楚，如逾期放款應送法院訴訟的案件，他都不知道，所以他主管的位置被 去職‧‧‧」「在中興分行時，原告的直屬主管有無被懲處？」「沒有」，經 查被告公司之法辦案件，係由副理或業務主管負責，此有原告庭呈之函文在卷 可稽，又法辦案件早已在八十五年七月一日移交法辦中心處理，原告僅一助理 業務主管，且不負責法辦業務，何有疏失之可言？且若原告有何怠忽職守情事 ，何以未遭懲處？主管又何以亦未遭懲處？證人稱有稽核行動云云，並未曾查 明實情並追究責任，所言自非可信。
（三）證人乙○○於八十九年八月七日到庭證稱「‧‧‧我們人事室就將不同單位提 供出來之資料彙整出來，提供考績委員會，考續委員會開會認為不適任就會開 除他‧‧‧但我們調查結果原告還是很消極，我就告訴總經理吳志偉、吳總經 理就決定資遣‧‧‧」云云，不僅權責矛盾，與卷內被告所定之員工資遣辦法 內容不符，幾全以少數人意志即決定員工去留，豈是對一位奉獻二十幾年青春 歲月在公司之員工應有的報償？被告此舉實令人難以心服。九、復查以員工不能勝任工作為由而予資遣，要必為員工體力或知能不足以勝任工作 方足當之，苟若員工有不服從紀律之行為，而應規制，要屬雇懲戒權行使之範疇 ，按雇主為維企業內部秩序，對於不守公司紀律之員工得以懲戒，而在各種懲戒 手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重，在 行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作 權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益響較 輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極「 無法迴避」不得已的手段，即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為 「比例原則」下之必要性原則之適用，此原則與勞基法第一條第一項「保障勞工 權益」之立法政策以及立法者在同法第十一、十二條對解僱事由採取列舉規定所 欲表現出的立法目的，限制雇主解僱權限相吻合，因此要求解僱應符合最後手段 性原則，亦與制定法所呈現的價值判斷相呼應，又違反同一懲戒規定之違規行為 ，應施予同一種類、程度之懲罰，此乃所謂平等原則之適用，是縱原告曾有任何 怠忽任務之行為，被告亦應依工作規則第七十條規定予以適度懲處，否則即屬於
法有違。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、有關原告於七十九年任職八德分行擔任作業主管期間，存款短少部分，原告於七 十九年在任職八德分行擔任作業主管期間，該單位分別於七十九年二月一日櫃員 鄭鳳淑有短鈔情形，七十九年二月二十六日櫃員胡賢琦有短鈔情形，七十九年六 月一日櫃員李淑淇亦有短鈔情形，八十年一月十五日櫃員徐慧芳亦有短鈔情形， 有新竹區中小企業銀行八德分行致總行之函件影本四份及總行致八德分行函影本 等可稽。因此被告公司乃予警告一次，有被告公司之令可稽。二、有關原告於七十九年七月間在八德分行擔任作業主管期間，任令客戶更改存款人 姓名部分：
七十九年七月間原告所經管之作業部門，曾有客戶施淑珠來行存定期存款，按月 領息多月後，施淑珠發現利息收入超過免稅額三十六萬元，即來行要求更換存戶 戶名。而原告身為作業主管竟無視法令及銀行內部作業規定，任令客戶更改存款 人姓名，經總行業務檢查發現，請客戶來行依合法手續補正缺失後，並予原告記 大過一次離主管職務，以上事實當時任職八德分行之副理張仁傑、課長方力偉、 經辦李如珍、呂秋妙、江秋雪等職員知之綦詳。請准傳訊張仁傑、方力偉以明事 實。
三、有關原告於八十年五、六月間在八德分行擔任作業主管時遭客戶溢領存款案，八 十年五、六月間，在八德分行客戶鄧慧英來行存入七二五００元至瑞豐分行曹淑 鳳帳戶充記帳員廖春玲誤記為七二五０００元，曹淑鳳知悉後隨即至瑞豐分行 提領六十萬元，八德分行當天發現有誤，派員至曹淑鳳家要求返還溢領款，淑鳳 則稱錢已花用無力返還且非伊錯誤，並邀一群朋友及媒體記者壯勢，分行經理出 面斡旋，最後為息事寧人，行員賠償一半即三十萬元予以解決，當時擔任作業主 管之原告督導不週，嚴重影響被告行譽。經八十年六月二十七日被告公司所召開 八十年度第二次考績委員會決議予以記大過一次，有該次會議記錄可稽。凡以上 事實，經理王家昌、副理張仁傑、課長方力偉知之甚稔，請准傳訊張仁傑、方力 偉以明事實。
據上論述，原告已記大過二次、警告一次，乃調離主管職，任職南崁分行一般行 員被告公司體認主管人員養成不易，經人事上考量，乃再次給予原告升任機會。 先後調瑞豐中興分行擔任助理業務主管。然其表現仍始終無法勝任其職，故於八 十七年四月再調離主管職，任職八德分行一般行員，惟任職八德分行期間，原告 仍不思改進，做事被動、敷衍、消極、抵抗、不服領導，經常遭客戶投訴反應其 服務態度不佳，已嚴重影響原告銀行商譽，而仍無改進。當時任八德分行經理之 甲○○及副理之丙○○到庭證述原告任職八德分行期間，服務態度欠佳、整天坐 在那邊沒有跟客人打招呼，在金融業應主動打招呼，原告只在那邊抽煙，沒有打 招呼，曾向考績委員會口頭報告云云。原告既未改進，被告銀行於八十八年一月 十一日召開八十八年度第一次考績委員會時決議，調北苗分行觀察，如未改善， 予以資遣。並於同年一月二十六日以一九二號令調派至北苗分行。然原告調至北
苗分行後，依然如故，未見改善，當時任北苗分行經理之丁○○、襄理己○○亦 到證述：總行打很多次電話來問原告表現如何，我觀察到原告不主動、不積極、 客戶來不招呼，像我是經理，我是業務部門，但我還是會走到營業廳，問客人需 要怎樣的服務，原告從未這樣做，原告那邊沒有櫃台，原告坐在第二排，是開放 性空間，貸款客戶可以走到任一行員桌子處理事情，手上沒有客戶的行員，見到 客戶來，就要起身主動招呼，原告不會如此做，其他行員會認為工作不平衡，因 為原告不主動云云。
綜上所述，原告對其所擔任之工作，不但未盡其責，甚且影響其他行員之工作態 度，如不予以迅速處分，其他行員如相繼效法。將使銀行業務無法順利推行銀行 之營業亦將日漸衰微。是原告對其工作確不能勝任，已彰彰明甚。被告銀行依勞 動基準法第十一條第五款規定對原告予以資遣，並無違法。四、被告公司之不適任員工資遣辦法第五條雖定有各單位經認定如有屬於不適任員工 者，應檢具其不適任之事實說明報告書函報總行人事室交考績委員會審議，如未 適時舉發前述人員時，其相關主管將嚴予議處。依此規定，對不適任員工之資遣 ，如未檢具報告書，並非資遣無效，而係其主管將嚴予議處。本件原告之不適任 均有八德分行、北苗分行經理口頭報告至總行人事室，業經丁○○等證人證述在 卷。且勞動基準法第十一條第五款之規定，雇主於終止勞動契約之前勞工無須受 有任何懲戒處分文義甚明，無待深論。
五、何況被告公司於八十八年一月十一日召開之八十八年度第一次考績委員會之決議 為「調北苗分行觀察、如未改善，予以資遣」。此文係類似民法上附條件之法律 行為，於原告調北苗分行後，如未改善，即予資遣。嗣後根據北苗分行經理之報 告，原告服務態度不佳，客戶反應不良，顯已構成資遣之理由。從而本件原告之 資遣，實質上業經被告公司考績委員會之審議，並符合勞基法第十一條第五款規 定之要件，於法自無不合。
六、原告進入被告公司二十餘年，其間於八十年一月警告一次、於八十年六月記大過 一次，惟嗣後工作表現良好時仍予升遷機會擔任作業主管。表現不良時，調為一 般行員，並派至另一分行調換其工作單位以促其改善。但原告自中興分行調至八 德分行，由八德分行調至北苗分行，均未見其改善。故實質上已構成不勝任其工 作之要件，最後被告公司予以資遣，乃係不得已之處分。被告公司對其一再調換 工作單位，旨在鼓勵其改進，實已仁至義盡，不可謂不寬厚。乃原告指被告銀行 故意違法資遣云云，自屬毫無理由。
理 由
壹、程序方面：
一、本件起訴時原告所請求之金額在五十萬元以下而適用簡易程序，惟程序進行中原 告所請求之金額已逾五十萬元而應適用通常程序，惟二造當事人不抗辯而為本案 之言詞辯，視為二造合意本件適用簡易程序，合先敘明。貳、得心證理由：
一、本件原告主張原告於六十四年四月十六日進入被告公司服務，迄今已逾二十四年 ，之前每月薪資五萬二千七百十一元，工作期間盡忠職守，表現優良，詎竟突然 接獲被告於八十八年三月十五日發函之人事命令，表示應於八十八年四月十二日
起資遣，原告聞訊極感震驚惶恐，遂向被告查詢資遣之原因並經獲告知資遣之理 由乃「業務緊縮」，原告一面向行政院長陳情，一面私下查證結果得悉，被告竟 仍不斷招募新行員，且將成立台南、嘉義、高雄等分行，根本無業務緊縮之事實 ，是原告乃知被告意圖編派理由而為違法資遣。嗣被告自知理虧，於八十八年四 月八日出席苗栗縣政府所召集之勞資爭議協調會時，復提出書面資料乙份，改稱 原告對所擔任之工作有不適任之情形因而資遣，惟迄未提出任何正當理由，其違 法資遣之行為明甚。經原告發函請求復職及給付薪資，竟均未獲置理，原告不得 已，乃提起本訴。
二、被告則以：原告進入被告公司二十餘年，其間於八十年一月警告一次、於八十年 六月記大過一次，惟嗣後工作表現良好時仍予升遷機會擔任作業主管。表現不良 時，調為一般行員，並派至另一分行調換其工作單位以促其改善。但原告自中興 分行調至八德分行，由八德分行調至北苗分行，均未見其改善。故實質上已構成 不勝任其工作之要件，最後被告公司予以資遣，乃係不得已之處分。被告公司對 其一再調換工作單位，旨在鼓勵其改進，實已仁至義盡，不可謂不寬厚。被告公 司之不適任員工資遣辦法第五條雖定有各單位經認定如有屬於不適任員工者，應 檢具其不適任之事實說明報告書函報總行人事室交考績委員會審議，如未適時舉 發前述人員時，其相關主管將嚴予議處。依此規定，對不適任員工之資遣如未檢 具報告書，並非資遣無效，而係其主管將嚴予議處。且勞動基準法第十一條第五 款之規定，雇主於終止勞動契約之前勞工無須受有任何懲戒處分文義甚明，無待 深論。乃原告指被告銀行故意違法資遣云云，自屬毫無理由。三、按雇主於有勞動基準法第十一條所規定之情形時，得預告勞工而終止契約，此觀 之該條文即明。本件被告主張該銀行係依勞動基準法第十一條第五款之規定終止 兩造間之勞動契約，是其終止與原告間勞動契約是否合法，自應以其所主張之事 實是否合於前揭各款情形為斷。
四、被告主張有勞動基準法第十一條第五款之事由，係以原告於任職期間，屢有做事 被動、敷衍、消極、抵抗、不服領導，經常遭客戶投訴反應其服務態度不佳，已 嚴重影響原告銀行商譽，而仍無改進，因認原告有不能勝任所任工作之情事，業 據提出原告之考績表；八十七年間免除原告中興銀行襄理兼助理業務主管，任二 等專員，改派八德分行之函；載有「簡員於中興分行負責催收業務，對逾期戶未 盡催繳之責，對法辦案件進行亦全無概念，嚴重殆忽職守。簡員調至八德分行後 ，仍不知自我調整敷衍、消極、服務態度不佳，影響分行士氣。決議：調北苗分 行觀察，如未改善，予以資遺」之被告銀行八十八年度第一次考績委員會會議記 錄；八十八年間調派原告至北苗分行服務之函；通知原告自八十八年四月十二日 起資遺之八十八年三月十五日函為證。按勞動基準法第十一條第五款所稱勞工對 於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。勞 工因個人能力不足或體力不足，如專業能力不足，或年齡老邁，固屬此不能勝任 工作之情形，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍等情亦屬之。本 件被告主張原告任職期間不能勝任所任工作，係以原告任職八德、北苗分行一般 行員時，做事被動、敷衍、消極、抵抗、不服領導，經常遭客戶投訴反應其服務 態度不佳，已嚴重影響原告銀行商譽，而仍無改進，因認原告有不能勝任所任工
作之情事。
（一）經本院訊問証人丁○○（即原告任職北苗分行時之經理）證稱：「原告在北苗 分行，我們都沒有打過他的考績，當時那個月，原告很消極，都沒有主動找客 人，總行人事科長乙○○有打電話來問，我就這樣子說，只有口頭報告，沒有 知會原告；被告在分行時，任業務部份的專員，工作是作資料管理、服務台對 保，另外還要照顧客戶．．我觀察到原告不主動、不積極，客戶來不招呼，像 我是經理，我是業務部門，但我還是會走到營業廳，問客人需要怎樣的服務， 原告從來沒有這樣做。原告那邊沒有櫃台，原告坐在第二排，是開放性空間， 貸款客戶可以走到任一行員桌子處理事情。手上沒有客戶的行員，見到客戶來 ，就要起身，主動招呼，原告不會如此做，其他行員會認為工作不平衡。因為 原告不主動，這是以原告的行為，我的感覺。中午吃飯時，是分兩梯次，在場 的就要補位繼位，但原告都不主動，我有跟他講過，但他都不主動」（見本院 八十九年六月十五日言詞辯論筆錄）。
（二）同日證人己○○（即原告任北苗分行之襄理）亦證稱：「原告比較被動，我是 他的主管，我們不跟他講話，他不會主動講話。我也有跟原告講，他要去替補 ，但我講他才去替補，但看到很多次別人都在忙，原告手上沒事，也沒過去招 呼，我去跟他講，他才去跟客人招呼，我看過很多次．．．．我們工作上是有 固定的工作，但如果其他行員不在，須互相支援。原告工作性質是業務部分， 常常會接觸客戶。我有看到原告在做卡管工作，他頭低下來，就看不到客戶， 業務部的行員，就需要常常抬頭看有無客戶，有其他行員忙，就要過去看看， 如有可疑就要注意，並通知主管過去，原告都沒有如此做，他都坐在其位置， 原告的工作是除卡管固定外，尚有其他工作。」等語，核原告是日當庭稱：「 證人賴（松光）坐在我旁邊，都看得到，與賴先生（己○○）交情不錯」等語 ，顯見證人己○○證詞之可採。
（三）證人甲○○（即原告任職是八德分行時之經理）於本院八十九年七月十日言詞 辯論時則證稱：「專員、經理、襄理、副理，只是職等，計算薪水基礎，任何 職等，都可以做任何工作。．．原告工作整天坐在那邊，沒有跟客人打招呼， 在金融業應主動打招呼，原告只在那邊抽煙，沒有打招呼。但我在分行沒有接 到客戶的投訴」經訊之「原告為何調到北苗？」證人甲○○則證稱：「是我向 考績委員會報告，由總行決定的，我知道他為何被調到北苗，（我告訴）原告 從中興到八德時，對客人服務要親切一點，主動一點，不然又被調走」；經訊 之「當時原告在行內做何工作？」證人甲○○則證稱：「會計、是管帳的、是 坐櫃檯，平時也會與客戶交談，服務客戶。業務拓展辦法之輪排服務業務，是 每個行員要去輪得，但不是沒有輪值者，不用服務客人‧輪值的人，是要去做 服務台。」
（四）證人丙○○（即原告任職八德分行時之副理）於本院八十九年七月十日言詞辯 論時亦證稱：「我向考績委員會報告原告在那邊抽煙，沒有跟客戶打招呼」等 語。
（五）八十九年八月七日訊之證人乙○○（被告之人力資源部經理即被告銀行管人事 之主管）證稱：「有不適任的行員，他的單位主管會跟我們這邊報告，我們會
去瞭解他的狀況，我們會問其他行員，如果確實是有，我們會換個單位看看， 如果他可以勝任，我們就尊重該單位的意見，怕以前的單位主管有偏頗之虞， 如果下一個單位認為仍不能升任，我們人事室就將不同單位提供出來的資料彙 整出來‧提供考績委員會，考績委員會開會認為不適任就會資遣他‧本案是比 較特殊，有三個單位都認為他不適任‧從中興分行我們去督導時，他對分行的 業務都不清楚‧如逾期放款應送法院訴訟的案件，他都不知道，所以他主管的 位置被去職，就調到八德分行，在八德分行做事情消極，不督促就不作，這種 情況也存在。我們去瞭解相關行員，也是如此說，所以人事室我們就會整資料 送到考績委員會，考績委員會就又給他一次機會，把他調到北苗分行，我打電 話給北苗經理，請他輔導原告，但我們調查結果原告還是很消極，我就告訴總 經理吳志偉，吳總經理就決定資遣，總經理有此權限，我們就發函資遣原告」 。
核與被告主張相符。查上開証人均為被告公司八德分行或北苗分行之經理或襄理 ，為原告之直屬長官，彼等之証言，均指原告工作態度不夠積極主動，原告工作 整天坐在那邊，沒有跟客人打招呼。按勞動基準法第十一條第五款之判斷，因該 勞工所從事工作之不同而應有不同之標準，就本件而言，被告於向原終止契約前 ，原告擔任八德、北苗分行之行員，任職會計工作、徵信覆審工作，惟其既屬銀 行基層行員，本身即屬非常需要積極主動之工作，就其所負責之會計、徵信覆審 工作之有形工作成果，固然重要，但對於工作之認真、積極、主動等主觀之工作 態度，亦同屬重要。就本件而言，依前述被告所提出之証物及上開証人之証言， 可得一結論，即均對原告之工作態度不夠積極主動、消極被動，迭有証述。查上 開所訊問証人均屬該被告銀行之八德分行、北苗分行之主管或被告銀行之人事部 分門主管，與原告均無恩怨，彼等對原告之工作能力，又係直接來自工作上之接 觸所生之見聞，證人等之証言應屬可信，原告確有不能勝任情事即可認定。五、再被告銀行工作規則第七十條第一款規定：員工有左列事蹟之一者，得予警告， 申誡以上之懲戒：工作怠惰、敷衍不實‧‧‧服務態度不佳或言行不檢，擅離職 守或不合理指揮‧‧‧。員工有左列事蹟之一者，得予記過以上之懲戒：工作不 力、貽誤公務者‧‧‧擅離職守、影響業務或安全者‧‧‧」，乃僅規定未得予 警告，並非規定資遺前必先為警告或懲戒始得為之，原告主張被告於資遺原告前 未予原告警告或懲戒，於法未合，即有誤會。況被告銀行將原告自任中興分行主 管改調派專員，再調派任八德分行行員、再調派任北苗分行行員，實質上已屬警 告或懲戒，且證人丁○○、甲○○、己○○均曾多次告知原告要主動積極服客戶 一節，已如前述。證人甲○○於原告調至八德分行時，甚告知原告「對客人服務 要親切一點，主動一點，不然又被調走」（見前揭七月十日言詞辯論筆錄），足 證被告銀行業已因原告之不適任行為予以警告、懲戒。六、再原告主張依工作規則第六十八條規定，受處分者不得晉級，如原告考績在八十 分以下即應列為乙等而不得晉級，以原告於八十七年一月間薪資等級為襄理六級 、八十七年二月即晉昇為襄理七級，且一直擔任助理業務主管乙職，為被告所不 否認，則被告所提之電腦考績資料由八十四年之八十三分突至八十五年降至七十 八分，但原告於八十五年仍擔任業務主管職沒異動，迄三年後才又遭調職，而薪
資等級持續調昇，未曾受任何懲戒，足見原告表現優良。惟經本院八十九年七月 十日言詞辯論時經訊之證人甲○○「級數升級，如何升法？」則證稱：「級數一 年一級」（見七月十日言詞辯論筆錄），經訊之證人丁○○「調薪規則？」則證 稱：「乙等就七十分以上，隔年就會生一級，就會調薪，分行三個月就會打考績 ，為四、七、十、一等四次，如果三次丙等一次乙等，還是可以調薪」（見本院 八十九年六月十五日言詞辯論筆錄），而原告於八十七年二年間仍任職中興分行 襄理時，其級數為七，有原告所提出之原告八十七年二月任中興分行襄理時之薪 資明細表（即證物十四）可證，自八十七年四月二十日自襄理職務降調為專員後 ，其級數並未減低，亦有原告所提出之原告八十八年一月份任北苗分行二等專員 之薪資明細在卷可考（即原告證物九、十），足證原告職務雖有調降，但其薪資 級數仍持續調升，益證薪資級數之調升與工作表現未必有直接、當然因果關係。 原告主張原告之級數仍有調升，即可證原告之工作表現優良，即非可採。七、再被告銀行之八十八年度第一次考績委員會會議記錄確載有「簡員於中興分行負 責催收業務，對逾期戶未盡催繳之責，對法辦案件進行亦全無概念，嚴重殆忽職 守。簡員調至八德分行後，仍不知自我調整敷衍、消極、服務態度不佳，影響分 行士氣。決議：調北苗分行觀察，如未改善，予以資遺」，有該會議記錄在卷可 參，而證人丁○○證稱：「總行打很多次來問原告表現如何」（見本院八十九年 六月十五日言詞辯論筆錄），經訊問證人甲○○「有無向考績委員作報告工作？ 」，則證稱「只有口頭報告，沒有書面報告」（見本院八十九年七月十日言詞辯 論筆錄），證人丙○○亦證稱：「我向考績委員會報告原告在那邊抽煙，沒有跟 客戶打招呼」（見同日筆錄），顯見被告銀行考績委員會確有就原告是否適任其 工作加以評審。況被告公司之不適任員工資遣辦法第五條僅規定有各單位經認定 如有屬於不適任員工者，應檢具其不適任之事實說明報告書函報總行人事室交考 績委員會審議，如未適時舉發前述人員時，其相關主管將嚴予議處。並未規定員 工有不適任者，未經各單位以書面報告總行者，不得資遺，此觀之原告於八十九 年三月三十日所提出該辦法即明。原告主張被告之考績委員會中竟均無此資料， 而僅以單位口頭報告將原告資遣與程序不符，揆諸民法第一百六十六條規定，應 屬無效，應屬無理。
八、從而，被告依勞動基準法第十一條第五款規定，預告而終止兩造間之勞動契約， 於法有據。兩造間之僱傭關係，已於八十八年四月十二日因該終止而消滅，原告 請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自八十八年四月十日起，至原 告回復上班時止，按月給付薪資五萬二千七百十一元，即屬無據，應予駁回。九、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及証據已予斟酌，不再一一詳 述。
十、結論：本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 許 翠 玲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 鄭敏郎
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
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