臺灣桃園地方法院民事簡易判決 105年度壢簡字第513號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 梁懷德
被 告 林山祺
李雪森
訴訟代理人 李盛燉
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國105 年
8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣叁萬零柒佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參 照。本件原告主張其為被告林山祺之債權人，被告林山祺於 民國87年12月22日將附表所示土地設定新臺幣（下同）1,20 0 萬元之一般抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告李雪森 ，系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向被 告林山祺求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵 害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在之判決將之除去，故原告提起確認之訴以排除此項危 險，即有確認之利益，合先敘明。
二、被告林山祺未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分
一、原告主張：原告對被告林山祺已取得臺灣臺中地方法院所核 發98年度執字第26597 號債權憑證，對被告林山祺聲請執行 本金50萬元之利息及違約金，而僅受償5,069 元。原告屢經 催討，被告林山祺皆未清償，原告遂調閱被告林山祺之財產 ，發現系爭抵押權之存在，而系爭抵押權所擔保之債權，時 隔久遠，應已不存在，為擔保債權所設定之系爭抵押權遂失 所附麗，自應予塗銷。原告為保全債權，自得請求確認系爭
抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條 之規定，代位被告林山祺請求被告李雪森塗銷系爭抵押權設 定登記。並聲明：（一）確認被告林山祺、李雪森間就如附 表所示之不動產，於87年12月22日所為設定一般抵押權擔保 1,200 萬元之債權不存在。（二）被告李雪森應將如附表所 示之不動產於87年12月22日向桃園市中壢地政事務所以87年 壢登字第084520號所為之抵押權設定登記予以塗銷。二、被告李雪森以：被告林山祺經訴外人李盛燉即被告李雪森胞 弟介紹向被告李雪森借款300 萬元，其中200 萬元係被告李 雪森向朋友蕭彩紅轉借，由蕭彩紅匯款入被告林山祺帳戶， 剩餘100 萬元係以現金方式由李盛燉轉交予被告林山祺等語 ，資為抗辯。
三、被告林山祺未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲 明或反對陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張之其對被告林山祺有上開債權，且被告林山祺於 87年12月22日將附表所示之不動產設定1,200 萬元之第一 順位抵押權予被告李雪森等事實，業據其提出與其所述相 符之臺灣臺中地方法院98年度執字第26597 號債權憑證及 土地登記第二類謄本附卷為證（見本院卷第8 頁至第16頁 ），被告李雪森不爭執，且被告林山祺經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述， 並審酌卷內全部事證，堪認原告上開主張應為真實可採。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。再按債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。次按債權人 得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權 利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之 可言，最高法院49年台上字第175 號判例意旨可資參照。 故債權人如代位行使債務人對第三債務人之權利，除應符 合民法第242 條規定代位權之要件外，尚須債務人對第三 債務人存有權利得以行使為必要。揆諸上揭法規及判例意 旨，原告主張代位被告林山祺對第三債務人即被告李雪森 行使該權利，自應就代位權之要件及被告林山祺對被告李 雪森存有權利之事實負舉證之責。惟查，原告僅泛言被告 林山祺於87年12月22日系爭抵押權設定當時，已約定抵押 擔保債務之清償日期為92年12月20日，被告李雪森於清償 期屆至後已逾14年均未行使抵押權，顯與常理有違，即可 推論被告間應無系爭抵押權云云，原告並未就被告林山祺
有何怠於行使權利、原告有何保全之必要及被告林山祺對 被告李雪森有何權利可供行使等事實，提出事證以實其說 ，本院審酌被告李雪森具狀提出87年12月10日委託訴外人 蕭彩紅匯款予被告林山祺200 萬元之華南銀行匯款回條聯 （見本院卷第57頁），堪認被告上開借款債權及設定抵押 權事宜，並非子虛烏有，原告既未能舉證證明被告林山祺 有何怠於行使權利、原告有何保全之必要及被告林山祺對 被告李雪森有何權利可供行使等事實，則原告上開主張自 無可採。
五、綜上所述，本件原告雖對被告林山祺享有債權，已如前述， 其於被告林山祺怠於行使其權利時，固得依民法第242 條前 段規定代位行使權利，惟原告所提證據不足證明被告林山祺 有何怠於行使權利、原告有何保全之必要及被告林山祺對被 告李雪森存有權利等事實，揆諸上開最高法院判例意旨，原 告自無從代位行使權利。故原告請求：（一）確認被告林山 祺、李雪森間就如附表所示之不動產，於87年12月22日所為 設定一般抵押權擔保1,200 萬元之債權不存在。（二）被告 李雪森應將如附表所示之不動產於87年12月22日向桃園市中 壢地政事務所以87年壢登字第084520號所為之抵押權設定登 記應予塗銷。均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果 並無影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
中壢簡易庭 法 官 蔡政佑
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 劉彩華
附表：
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│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權利│
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│號│縣市 │鄉鎮市區│段 │小段 │地號 │目│平方公尺│範圍│
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│1 │桃園市│中壢區 │三座屋段│三座屋小段│0000-0000 │田│115 │1/4 │
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│2 │桃園市│中壢區 │三座屋段│三座屋小段│0000-0000 │田│50 │1/4 │
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│3 │桃園市│中壢區 │三座屋段│三座屋小段│0000-0000 │田│86 │1/4 │
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