高雄高等行政法院判決
104年度訴字第25號
民國105年7月6日辯論終結
原 告 薛家鈞
薛坤紘
蔡佩蓁
薛明泉
李艷
共 同
訴訟代理人 盧俊誠律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 許銘春 律師
複代 理人 董志鴻 律師
上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國103
年11月27日文規字第1033031939號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣位於高雄市左營區左營廍後薛家古厝（下稱系爭建物）於 民國92年2月26日登錄為歷史建築，被告於102年8月14日接 獲財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會(下稱薛氏基 金會)來函通報，系爭建物第三落部分廂房屋頂遭拆除，後 依文化資產保存法(下稱文資法)第17條第2項與暫定古蹟條 件及程序辦法第2條規定，核列系爭建物為暫定古蹟。嗣於 103年1月21日經103年度高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀 審議會（下稱古蹟審議會）第一次會議決議系爭建物暫定古 蹟期限延長1次（6個月）自103年2月15日至103年8月14日止 ，復經103年7月17日及8月5日古蹟審議會第三次會議及延長 會(下稱第三次會議及延長會)審議，同意指定系爭建物為市 定古蹟。被告遂依據上開會議決議，於103年8月11日以高市 府文資字第10331198100號函(下稱103年8月11日函)檢送103 年8月11日高市府文資字第10331198101號公告（下稱原處分 ）將系爭建物指定為市定古蹟。原告不服，提起訴願，遭決 定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)形式部分：
1、本件申請指定古蹟者為薛氏基金會，其並非系爭建物之所有 權人，故原處分違反文資法第14條第4項：「建造物所有人 得向主管機關申請指定古蹟，主管機關受理該項申請，應依 法定程序審查之。」之規定。
2、本件古蹟審議會審議委員之資格係有爭議： (1)本件古蹟審議會審議委員是否曾受被告委託或勞務採購承包 被告古蹟規畫、維護工作，其有無違反利益迴避規定，依文 化資產審議委員會組織準則(下稱組織準則)第3條第3項及第 7條第2項規定，屬應審查要件，本件古蹟審議會出席與表決 委員是否符合上開法律規定，仍有疑義。
(2)原告薛家鈞、蔡佩蓁前曾於102年間向本件古蹟審議委員○ ○○、○○○、○○○以瀆職等案件提起刑事告訴，經臺灣 高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官為103年度偵 字第14630、14631、14633號不起訴處分書(下稱系爭不起訴 處分書)，與原告有利益衝突，是以上開委員應於本次古蹟 審議會中迴避而不迴避，其表決權之行使應無效力。另原告 蔡佩蓁曾於102年5月30日與本次古蹟審議委員○○○，就規 劃設計及監造事務簽訂委任契約書，與原告有利益衝突，是 以該委員應於本次古蹟審議會中迴避而不迴避，其表決權之 行使應無效力。
(3)審查古蹟審議會第三次會議紀錄，如委員A僅稱「具有古蹟 價值」云云，而未就原因進一步論述，顯過於空泛。委員B 、C僅簡單表示「為高雄市僅存格局完整之三落帶護龍傳統 合院」，然對於是否有指定為古蹟之必要性卻忽置不論。委 員D所稱「惟範圍宜組成專案小組研議後，再行審定」亦非 對於是否指定古蹟實體理由之論述。委員K所稱「憲法第15 條保障人民『財產權』因此與文資法競合部分應有所救濟措 施，此部分非文資委員責任」云云，則與本件是否指定古蹟 無關。委員M所稱：「薛家古厝歷經三代百年始完成」云云 ，並未敘明依據為何。且事實上系爭建物就土地登記簿所示 僅僅有100年，且並非系爭建物之三落均有100年之歷史，而 係僅年代最久之其中一間房屋。另本件原告及其他不同意指 定為古蹟之共有人之比例高達42.58%。況渠又稱「不應貿然 以目前少數人之意見為意見」云云，然古蹟審定本不應以贊 成之人數作為審議標準，委員M之理由顯然未有具體引證及 依據支持。另委員O所稱「(1)為最完整、稀有的古早建築， 即具保存價值。(2)須公權力來保護這稀有文化資產。(3)就 『贊成人數』和『土地持分』而言，贊成『成為古蹟』的比 例均較高」其(1)、(2)無實體論述，(3)則非是否指定為古 蹟之考量要點。更何況贊成之比例較高並無任何依據，被告
對土地所有權人作過調查而有具體證據？委員P所稱「古蹟 本體具文化資產價值，應妥為保存」云云，同樣未就指定古 蹟之理由為具體說明。另委員Q所稱「贊同人數與產權比重 亦較高」云云，惟由上可知，委員Q所稱顯與事實不符，且 未說明其所憑之依據為何，亦未見渠有於審查程序中提出任 何證據。綜上，該次會議出席之17名委員當中，有4名委員 須迴避，9名委員未就本件古蹟指定事項為具體論述，亦即 由超過半數之不適任委員作成「同意指定市定古蹟」之決議 ，以該決議結果作為本件指定古蹟之依據，顯不允當。 (4)審查古蹟審議會延長會紀錄，該次會議多數委員贊同103年8 月5日本案古蹟之專業小組會議中8名審查委員，即有半數之 4名委員(包括○○○、○○○、○○○、○○○)為須迴避 者，該小組會議結論則為同意指定系爭建築為古蹟。該次延 長會中出席之13名委員中，委員A、B、C、F、G、H、I共7人 均表示「贊成小組決議」等語，惟就本件古蹟指定未為實體 論述，況上開小組會議中即有半數委員須迴避，延長會中亦 同樣有人須迴避，延長會結論是否得為本件古蹟審議結果之 依據，顯有可議之處。
(5)本件指定古蹟審議會委員人數共21人，依組織準則第7條第1 項之規定，至少應11人出席始得為合法有效之決議。惟查10 3年8月5日召開之延長會有14名委員出席，扣除原告前開所 指應迴避之○○○、○○○、○○○、○○○等4名委員後 ，僅10名委員合法出席該會議。該會議既未經過半數委員出 席，即無法有效召開，亦無法做成任何有效之決議。 3、未予土地所有權人及建物所有權人有陳述意見之機會，系爭 通知未合法送達，顯然未予人民相當之程序保障： (1)依行政程序法第102條、組織準則第6條規定及司法院釋字第 409號解釋理由書略以：「徵收土地對人民財產權發生嚴重 影響，舉凡徵收土地之各項要件及應踐行之程序，法律規定 應不厭其詳。有關徵收目的及用途之明確具體、衡量公益之 標準以及徵收急迫性因素等，均應由法律予以明定，俾行政 主管機關處理徵收事件及司法機關為適法性審查有所依據。 尤其於徵收計畫確定前，應聽取土地所有權人及利害關係人 之意見，俾公益考量與私益維護得以兼顧，且有促進決策之 透明化作用。」
(2)經查，本件土地共有人之一薛杉雄已於103年6月27日死亡， 而被告仍於103年8月11日向薛杉雄送達，而未向薛杉雄之繼 承人送達，且於原處分作成前亦未通知薛杉雄之繼承人到場 陳述意見，被告對此部分主張均未有說明，僅泛稱邀集原告 陳述意見云云，程序顯然違法。另依被告文化局所公開之資
訊，系爭建物之建造人為薛老，故應為所有人，則其死後， 由其繼承人成為系爭建物之所有人，古蹟審議會自應通知薛 老之繼承人陳述意見。惟本件卻剝奪部分土地所有權人之繼 承人陳述意見之權利，亦即僅通知部分土地所有權人外，竟 未通知系爭建物所有人陳述意見。對系爭建物之所有人而言 ，該建築被指定為古蹟，不僅使其等對該建築負有管理維護 等義務外，亦使其等無法再本於所有權人之地位對系爭建物 為任何處分行為，對其等之權利影響重大，竟未給予陳述意 見機會，該處分程序上顯有重大明顯之瑕疵。按古蹟指定係 對財產權重大限制，未通知土地及建物所有權人陳述意見， 亦未將相關方案(含指定、維修及將來土地損失補償)事先讓 土地及建物所有權人知悉，未盡程序保障之要求。又建物一 經指定為古蹟，所有權人欲再就坐落土地使用收益，均須受 相關法令限制，對人民財產權影響甚鉅。反觀土地徵收事項 ，主管機關尚應發放徵收補償予土地被徵收人，被指定古蹟 之所有權人僅得依古蹟土地容積移轉辦法申請容積移轉，而 指定古蹟對於財產權之侵害更甚於徵收，於此重大侵害人民 財產權之處分，倘行政機關於不許所有人陳述意見，難謂已 踐行法定程序，原處分程序上顯有違反法定之正當程序，應 屬違法而應予撤銷。
4、被告應依行政訴訟法第164條第1項規定提出本件古蹟審議會 出席委員名單之義務，以證明本件古蹟審議會是否由全體委 員二分之一以上之委員出席，並經出席委員三分之二以上同 意指定為市定古蹟，而非由被告空言即可認定本件確實符合 組織準則第3條第3項、第7條第2項規定，亦可查明本件古蹟 審議會之委員是否有應迴避而未迴避之情形。
5、被告雖援引最高行政法院97年度判字第214號判決，主張其 已於本件訴願程序中詳述現代加蓋廁所劃定為古蹟範圍之原 因，縱原處分有理由不備之瑕疵，其瑕疵已經補正云云。惟 訴願決定既已認原處分為一般處分，一經公告即生效力，而 毋須對處分相對人送達始生效力。被告現又主張得以訴願答 辯書說明有現代化加蓋廁所，即得補正原處分之瑕疵。換言 之，原處分經公告即生效力，被告103年8月11日函屬觀念通 知，而訴願答辯書僅向提起訴願之原告等送達即生補正原處 分瑕疵之效力，則與原處分之生效方式不同，無須向本件土 地之所有共有人公告，理論上豈非前後矛盾？而對於本件未 提起訴願之其他70多名土地共有人而言，亦無從知悉該現代 化廁所亦為指定古蹟之範圍，顯見原處分與後續補正處分之 訴願答辯書，依被告所主張同為原處分之一部，其生效方式 竟由被告恣意割裂適用，原處分顯然重大違反明確性而無效
，自不待言。至被告所援引之上開最高行政法院判決，該案 件中之原處分為行政程序法第92條第1項規定之行政處分， 而非同條第2項之一般處分，自不得以該案之判決內容，逕 而適用於本件事實。
(二)實質部分：
1、原處分違反明確性原則：
(1)依行政程序法第5條規定及「行政法院對行政機關依裁量權 所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於 裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查 為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、 學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等 ）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險 效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員 會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之 專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地， 對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意 濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情 形包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認 定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝 有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法 則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違 一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於 與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。(6)行政機 關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政 機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判 斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則 、公益原則等」（最高行政法院100年度判字第2195號判決 ；司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照） 。本件被告雖辯稱是否指定為古蹟，行政機關享有判斷餘地 ，並非法院得介入審查之事項云云，然依上述最高行政法院 判決可知，法院仍得就以上8點情形審查行政處分之合法性 。
(2)原處分中，「古蹟指定公告表」所載「古蹟及其所定著土地 之範圍」僅列出：「定著土地包含左營區左西段(下稱左西 段)1703、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-3、1713 -4等7筆地號部分土地，詳如土地清冊及圖示」；附件「土 地清冊」中僅列出「左營區左西段1703-2地號」之「面積、 所有權人、管理者、土地使用分區及備註」；附件「古蹟範 圍圖」中僅顯示「古蹟及其所定著土地之範圍、道路用地及 地界線」。且原處分中之「古蹟指定公告表」「土地清冊」
及「古蹟範圍圖」均未提及指定古蹟範圍中有現代加蓋廁所 ，因緊鄰古蹟本體，因此劃定古蹟範圍。故原處分之古蹟指 定範圍，是否包括左西段1703-2地號土地上之現代加蓋廁所 ，無法由原處分之「古蹟指定公告表」「土地清冊」及「古 蹟範圍圖」得知，系爭處分顯然違反明確性原則，應予撤銷 。
2、原處分就法律與事實間涵攝錯誤：
(1)最高行政法院100年度判字第2195號判決略以：「審查委員 作成原判斷前，有無審酌同質性文化景觀重複登錄之必要性 、文化景觀保存與財產權保障間之公益與私益衡平性；更且 原判斷是否違反比例原則、他事考量及不當聯結禁止原則、 平等原則；是否先與上訴人溝通協商為宜等情，原審均應予 以審查，不得僅因審查委員已於文化景觀登錄審議表詳載是 否符合文化景觀登錄基準之各項要件，並於綜合評鑑說明欄 詳列其認定之理由，遽謂原判斷並無恣意濫用及其他違法情 事，原審自應尊重云云，是原判決亦有適用審查辦法第2條 不當之違法。」
(2)次按，古蹟及歷史建築定義為「指人類為生活需要所營建之 具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群」「為年代長久 且其重要部分仍完整之建造物及附屬設施群」，古蹟之指定 基準為「一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件 或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。 四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再 利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者」，均屬不確 定法律概念。原處分就該不確定法律概念與系爭建物是否符 合古蹟指定基準，逕將與系爭建物緊鄰之現代化廁所列入， 且系爭建物並無歷史文化價值、與重要歷史事件或人物無關 ，並不具稀少性。甚且，「年代長久」為不確定法律概念， 系爭建物約為清嘉慶25年（西元1820年)所建，先於92年間 指定為歷史建築，何以經過十多年方指定為市定古蹟？原處 分指定理由當非指近十年方增建部分，亦非指該現代化廁所 部分，顯見原處分就本件事實涵攝錯誤，而有違反法令之嫌 。
3、原處分違反不當聯結禁止原則：
(1)左西段1702、1703、1713地號土地，業經判決分割共有物， 並已經法院公告拍賣。92年2月26日系爭建物登錄為歷史建 築，至102年8月14日被告接獲薛氏基金會來函通報，系爭建 物第三落部分廂房屋頂遭拆除，依文資法、暫定古蹟條件及 程序辦法指定為暫定古蹟，嗣於103年8月11日指定系爭建物 為市定古蹟。
(2)系爭建物自92年2月26日登錄為歷史建築後，至102年8月14 日指定為暫定古蹟時，長達約十多年時間，經利害關係人多 次請求，被告均未將系爭建物指定為古蹟，倘系爭建物確有 指定為古蹟之必要，應早於十餘年前已指定為市定古蹟。是 以本件古蹟審議委員應就為何將「歷史建築」指定為「古蹟 」為實體之論述。亦即古蹟審議委員應敘明指定古蹟之必要 性、原因、法律依據與相關證據，是否符合法律及相關原理 原則之規定，為詳盡且具體之說明，而不能僅以約略數語即 將古蹟保護無限上綱，而以保護古蹟之名，行侵害土地所有 權人財產權之實，否則難謂係因適逢103年11月29日直轄市 市長等選舉而有法定要件之外考量，有違反不當連結禁止之 虞。
4、原處分違反比例原則：
(1)系爭建物為私有財產，現仍有部分薛家子孫居住，部分租賃 予外姓人家，並未開放公眾參觀。亦即，系爭建物仍主要作 為私人居住使用，且係由部分薛家子孫居住，而非系爭建物 及土地之全部共有人所使用收益，本件左西段1702、1703、 1713地號土地業經分割共有物判決確定，卻因系爭建物經指 定為古蹟而無法分割，無非變相保護系爭建物之無權占有人 ，以保護文化資產之名，行無權占有之實。
(2)被告已將多處私人古厝宅第指定為古蹟或歷史建築，重複指 定多處相似性極高之私人古厝宅第為古蹟或歷史建築，以侵 害人民財產權之手段達文化資產保存之目的，是否確有必要 ？不無疑義。且系爭建物維持歷史建築之登錄，已長達10年 時間，本可達成保存文化資產目的，原處分捨此方式，而選 擇系爭建物指定為市定古蹟之手段，過度侵害建物所有人之 財產權。
5、依行政訴訟法第201條之規定，撤銷訴訟之目的在撤銷違法 之行政處分，行政機關裁量權之行使，須在法令授權範圍內 始為合法，如有逾越裁量權限或濫用裁量權力而為行政處分 者，不論其為積極的作為或消極的不作為，均屬違法，以此 情形為限，行政法院得加以審查及撤銷，以限制行政法院之 職權，並確保行政機關裁量權之合法行使（參照該法條立法 說明）。學說上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些 性質之事件，享有「判斷餘地」，但並非表示完全排除司法 審查。行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關 之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正 確之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷( 最高行政法院92年度判字第1238號判決、92年度判字第904 號判決要旨參照)。本件原處分及訴願決定形式上違反文資
法第14條第1項規定，並有違反組織準則第3條第3項規定之 疑，且未予土地及建物所有權人陳述意見之機會，違反正當 法律程序要求；實質上違反明確性原則、比例原則、不當聯 結禁止原則，就法律與事實間涵攝錯誤等情。而被告行使判 斷餘地時，就原處分及訴願決定形式上及實質上既已違反上 開規定及原則，即屬違法。
6、本件系爭建物指定為古蹟判斷係出於錯誤之事實或不完全之 資訊。系爭建物依土地登記簿可知，年代最久之房屋係13年 建造，距今僅91年。然審查委員以系爭建物歷經三代百年始 完成，且被告文化局所公開之資訊亦記載系爭建物係於西元 1820年創建等錯誤資訊，進而認定系爭建物係稀有之古早建 築而有指定為古蹟之必要，顯係基於錯誤之事實所為之判斷 。且本件不同意指定為古蹟之共有人比例高達42.58%，此僅 係土地所有權人之意願，尚不包含系爭建物所有權人之意願 ，在建物所有權人意願不明之情況下，審查委員M、O、Q等 以不同意指定為古蹟僅是少數人之意見作為指定系爭建築為 古蹟之理由，顯係基於不完全資訊所為之判斷。 7、本件僅以容積移轉並非合理之補償方式：
(1)按「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機 關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任 所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補 償。」司法院釋字第440號解釋參照。縱認本件指定古蹟之 原處分係合法，惟因本件係基於維護古蹟之公益目的，對建 物及定著土地所有權人之財產權課予限制，因此所造成之特 別犧牲，自應有上揭釋字解釋之適用，而應給予合理之補償 。
(2)如為暫定古蹟，依文資法第17條第4項規定，能取得合理之 補償(包含古蹟及古蹟定著之土地)；如被指定為古蹟，依舉 輕以明重，主管機關亦應給予包含古蹟及古蹟定著之土地在 內之合理補償。惟被告僅係就古蹟定著之土地之補償方式特 別以同法第35條規定為容積移轉。是雖文資法未就指定古蹟 規定準用第17條第4項之規定，仍應予類推適用，否則即會 產生指定古蹟之補償反而劣於暫定古蹟之荒謬現象。 (3)本件系爭建物被指定為古蹟，主管機關竟只給予古蹟定著之 土地容積移轉獎勵，就系爭古蹟(建物)本身所為之財產權限 制，完全未予補償，顯與上開釋字解釋意旨相違。又除就古 蹟本身以外，古蹟定著之土地亦應給予合理之補償，姑不論 文資法第35條第1項稱之為「獎勵」是否妥當，現行法之獎 勵方式雖為容積移轉，然容積移轉尚須建商欲增加建地之容 積率而向受獎勵人購買始有經濟價值。觀諸現今高雄市之容
積移轉買賣處於停滯狀態，則容積移轉顯無法達到作為獎勵 之目的等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。三、被告則以：
(一)按文化部（前行政院文化建設委員會）95年3月10日文中二 字第0951103362號函釋略以，文資法第14條第4項之規定僅 係促其主管機關發動古蹟指定審查程序，主管機關依職權本 得自行為之。被告於102年8月14日接獲薛氏基金會來函通報 ，系爭建物第三落部分廂房屋頂遭拆除後，自得依職權發動 暫定古蹟及古蹟指定審查程序。是原處分並未違反文資法第 14條第4項規定。
(二)本件古蹟審議會符合組織準則第3條第3項、第7條第2項等規 定，亦賦與原告陳述意見之機會：
1、本件古蹟審議會第三次會議及延長會審議，係由超過全體委 員二分之一以上之委員出席，並經出席委員三分之二以上同 意指定系爭建物為市定古蹟。符合組織準則第3條第3項、第 7條第2項之規定。
2、依本件古蹟審議會第三次會議之開會通知收件回執及拒收郵 件證明，該次會議出席者為原告薛家鈞、蔡佩蓁、訴外人梅 再興代理原告薛明泉出席、訴外人薛麗貞代理原告李豔出席 (薛麗貞自稱係原告李艷親戚並代理李艷出席，惟未攜帶授 權書，是該日薛麗貞僅入場未發言)，原告薛坤紘則未到場 ，亦未委託代理人到場。另關於該次審議會之委員共21人， 其中機關代表6人，學者專家15人，符合組織準則第3條第3 項之規定。且上開會議有17位委員出席，全數同意指定古蹟 ；至古蹟審議會延長會則有14位委員出席，因該次會議主要 係討論指定古蹟之範圍，故無表決數之問題。
(三)本件古蹟審議委員○○○、○○○、○○○、○○○並無應 迴避而未迴避事由：
1、查○○○、○○○、○○○等3位委員係因於102年8月15日 對系爭建物進行現場勘查，並作成「左營薛家古厝目前狀況 符合『具古蹟價值之建造物在未進入審查程序前，遇有可能 而立即明顯之重大危險』，經處理小組審議通過，依規定簽 請首長核列為暫定古蹟」之結論，經被告核列系爭建物為暫 定古蹟後，始遭原告薛家鈞、蔡佩蓁提出公文書登載不實及 圖利罪等告發，嗣經檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足而為不起 訴處分，是上開3位委員雖因本件暫定古蹟而遭原告提出刑 事告發，惟渠等與原告之間並無任何利益衝突。況且，如認 3位委員因此即須迴避，不啻承認經核列為暫定古蹟之建物 所有權人得以「對古蹟審議委員提出告訴」之手段，達成「 古蹟審查會議之召開因被提告之委員未迴避而違法」之目的
，殊非合理。
2、至○○○委員雖曾於102年5月3日受原告蔡佩蓁委任，處理 「變更使用左營區○○○1706號、○○○○524號合併戶」 事宜，惟原告蔡佩蓁嗣後並未就該變更案提出申請，即○○ ○委員並未執行系爭契約所定之委任事務，故○○○委員與 原告蔡佩蓁間亦無存在所謂利益衝突，自毋須迴避。(四)關於原告指摘古蹟審議會第三次會議委員之發言部分，因原 告就古蹟審議會第三次會議各委員發言之意見部分，僅空言 泛稱委員之意見「未具體指明指定為古蹟之必要性」「未就 指定古蹟之理由為具體說明」等語，均係出於其個人之主觀 見解，核與本件指定古蹟無涉。況古蹟審議委員會係屬合議 制之專業委員會，依上開實務見解應享有判斷餘地，委員之 審查意見自應予以尊重。另關於原告主張不同意指定為古蹟 之共有人部分，查訴外人○○○、○○○並非系爭建物之所 有權人，又原證10並無訴外人○○○之不同意聲明書，原告 就此部分之主張，尚有違誤。
(五)原處分並未違反明確性原則：
1、本件原處分於古蹟指定公告表記載「名稱：左營廍後薛家古 厝」「種類：宅第」「位置或地址：高雄市○○區○○路00 號」「古蹟及其所定著土地之範圍：定著土地之範圍北臨海 平路，南至廍後街42巷，東西兩側以古厝之左右外護龍外緣 線（屋簷滴水線）為界。定著土地地號包含左營區左西段17 03、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-3、1713-4等7 筆地號部分土地，詳如土地清冊及圖示。」亦於附件土地清 冊詳列出「左營區左西段1703-2地號之面積、所有權人、管 理者、土地使用分區及備註」；於附件古蹟範圍圖顯示「古 蹟及其所定著土地之範圍」。綜上，由原處分之古蹟指定範 圍即可知悉包括高雄市○○區○○路00號之建物及附屬建物 。
2、依行政程序法第114條第1項第2款、第2項之規定，關於事後 補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機 關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分 機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記 明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第 114條第1項第2款補記理由程序，該行政處分原未載明理由 之瑕疵即已告治癒（最高行政法院97年度判字第214號判決 意旨參照）。查，被告於本件訴願程序中，所提出之答辯狀 ，業已詳述古蹟指定範圍之部分土地上有現代加蓋廁所一座 ，因其搭建緊鄰古蹟本體，無安全間距，經衡量古蹟本體保 存維護須有一緩衝空間，故劃定為古蹟範圍。是以縱認原處
分有理由不備之瑕疵，因被告提出訴願答辯書已經補正，揆 諸前揭規定及說明，其瑕疵即已告治癒。
(六)原處分就法律與事實間並未涵攝錯誤：
1、行政機關的行政決定，有時涉及有關文化、倫理、宗教的價 值判斷，而牽涉主觀的價值判斷，為確保其客觀公正，法律 如規定應由學者專家及或社會公正人士組成之委員會進行獨 立判斷決定。於此情形，法院的審查範圍即應受限制，蓋於 此情形，在有疑義時，由專家組成的委員會當比法院更能作 成合乎事理的妥當決定，且透過法律規定在行政程序中建立 的委員會，於作成決定時既應維持其獨立超然地位，與法院 獨立審判之意旨相同，故承認判斷餘地，有其正當性。亦即 此類評價決定之審查限制之理由，乃在於法院欠缺審查權， 蓋依各該法律之解釋，此類評價具有最終拘束力者，應由行 政機關為之，而非由法院為之，此項解釋之依據為法律上規 定作成決定之行政機構之構成及其地位，換言之，其擁有充 分及必要的專業知識，且其構成員具有社會的代表性，並可 獨立不受干涉的進行決定，故其享有為最後判斷之權利。例 如文資法規定有關具有歷史、文化、藝術價值之文化資產， 例如國寶古物之指定以及古蹟之指定等，及涉及歷史化文化 藝術價值之判斷，須由專家為之，行政法院於審查時，也宜 尊重專家之判斷決定。而應承認獨立的專家、委員會所作成 立之認定，應有判斷餘地。本案中亦涉及具高度屬人性之評 定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員 會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、 專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享 有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第201條 之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及 其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形，不得替代行政 機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋 理由及最高行政法院95年度判字第1239號判決意旨參照）。 2、按文資法第3條第1款規定之古蹟，係屬不確定法律概念，且 得否指定為古蹟之文化資產，明顯屬於高度專業範疇，依規 定應由專家組成審議委員會，本於專業素養為判斷，倘行政 機關作成判斷時無前揭情形，要難任意指摘其有違法之情形 。查系爭建物業經古蹟審議會基於「左營廍後薛家古厝」為 高雄市極少數保存完整、三落帶護龍之傳統合院建築，建築 格局具特殊性、稀少性；大小木作、灰作、泥塑及雕刻樣式 、灰作彩繪等原樣尚存，能代表傳統建築的營造技術及工法 ，極具建築史上之意義；且見證薛家先祖與左營廍後地區農 墾、糖廍時期之歷史，富人文、經濟意義，深具指定古蹟之
價值等理由，同意指定系爭建物為市定古蹟，乃古蹟審議會 本於專業審查之結果，要難任意指摘其有違法之情形。 3、清代並無土地或建物登記謄本之制度，惟依日治時期戶政資 料所載，左營庄309番地之原戶主「薛老」於明治15年即清 光緒8年，西元1882年死亡，並由「薛賽」繼承戶主，顯見 左營庄309番地建物於清光緒8年以前即已存在，而非原告所 稱創建於民國13年。依據日治時期戶政資料加上薛氏基金會 訪談薛家後代子孫，推測市定古蹟「左營廍後薛家古厝」之 創建年代為清嘉慶25年(西元1820年)。另由原告提出之原證 11亦標示「薛九重」為左營廍後開基祖，且標示「薛九重」 之子為「薛老(歿於清光緒8年，西元1882年)」；況「薛老 」於死亡(西元1882年)前即已登記為左營庄309番地建物之 戶主，故以此推測市定古蹟「左營廍後薛家古厝」創建於清 嘉慶25年(西元1820年)，亦非無理。況依據古蹟指定及廢止 審查辦法(下稱審查辦法)第2條規定，古蹟指定之基準為：( 1)具歷史、文化、藝術價值、(2)重要歷史事件或人物之關 係、(3)各時代表現地方營造技術流派特色者、(4)具稀少性 ，不易再現者、(5)具建築史上之意義，有再利用之價值及 潛力者、(6)具其他古蹟價值者，足徵建物年代並非古蹟價 值認定之唯一標準。
4、依文化部103年3月26日文資局蹟字第1033002389號函意旨， 主管機關作成指定、登錄之行政處分，尚不受所有人主張之 拘束，其所有人同意與否，更非文化資產指定、登錄之前提 要件。查本件審查委員所稱之比例係贊同人數之於總人數之 比例，主要係依照提案登錄古蹟時，提案單位所出具之同意 書而言。又當初提案之土地共11筆，惟最終指定古蹟之土地 僅7筆，故部分有簽同意書之人並非指定古蹟後統計之所有 權人。而原告所稱之比例多指反對方所佔持分土地比例，與 審查委員所稱之比例計算基準並不相同。另因古蹟審議時間 較長，有部分所有權人死亡及繼承情形，導致可計算之所有 權人總數不斷變更，亦會影響統計比率之準確性。(七)原處分並未違反不當聯結禁止原則及比例原則： 1、本件被告將系爭建物指定古蹟已有具體之指定理由，乃從社 會、人文、經濟、歷史文化、建築本身等面向為基礎，並無 任何基於不相關因素考慮在內，更無違反不當連結禁止原則 之情形。
2、另原告主張系爭建物維持歷史建築之登錄此一較低度之管制 方法即可達其保存文化價值之目的，而無須以核定市定古蹟 之高度管制方式為之，未見被告就此方式為考量，自違比例 原則之最小侵害性原則云云。查古蹟之保存方式往往係採現
狀保存，歷史建築則偏向於歷史空間保存與再利用，且觀諸 文化資產保存法規定，古蹟之保存維護於該法第十章訂有相 關罰則，歷史建築則僅有獎勵性質之登錄、輔助辦法，顯見 基於二者之不同，對於古蹟與歷史建築對於文化資產保護給 予差別之保護強度。本件系爭建物經被告之古蹟審議會審查 結果，已認定具有古蹟價值，自應以古蹟之方式予以保存， 故被告以指定市定古蹟方式達成文化資產保存之目的，未恣 意為之，符合上開原則。
(八)按文化部95年6月23日文中二字第0952052990號函釋說明二 ：「次按文資法…古蹟指定之法律性質，為對物之一般處分 （參見行政程序法第92條第2項後段），又一般處分係自公 告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起，始發生效力。 （參見行政程序法第110條第2項）。…」。查本件系爭建物 作成古蹟之指定，其法律性質為對物之一般處分，並自公告 日起發生效力。爰此，系爭建物指定古蹟之處分於公告日起 發生效力，自不生原告主張行政處分未合法送達系爭建物全 體所有權人，故行政處分應視為無效且未達行政效力之情事 。
(九)原告主張被告未通知建物及土地全體所有人陳述意見乙節： 1、按系爭建物存在之年代久遠，早於地政系統、戶政系統成立