臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第296號
原 告 郭維雅
訴訟代理人 李明益律師
被 告 呂文彥
訴訟代理人 陳煜昇律師
被 告 呂琪華
王勇勝
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國105 年
6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地（權利範圍全部）及一五二０地號土地上同段一六一一建號建物（權利範圍全部），於民國一０三年十一月十九日設定登記抵押權擔保之被告王勇勝對被告呂文彥於民國一０三年十一月十九日成立之新臺幣陸佰萬元金錢借貸債權不存在。
被告王勇勝應將前項抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告呂文彥、王勇勝連帶負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告呂琪華、王勇勝經合法通知，未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其就呂琪華、王勇勝部分一造辯論而為判決。二、原告主張：
㈠被告呂文彥對原告負有如附表所示本票（下稱系爭本票）之 債務，共計新臺幣（下同）310 萬元，經本院民國103 年11 月17日103 年度司票字第5480號裁定准許原告就系爭本票債 務，得為強制執行。詎呂文彥為躲避追償，先於103 年11月 6 日，與其姪女即被告呂琪華就坐落高雄市○○區○○段 0000地號土地及其上同段1550建號建物（建物門牌號碼高雄 市○○區○○街00巷00號，下合稱系爭A 房地），通謀而為 虛偽買賣之意思表示，並於103 年11月18日將系爭A 房地所 有權以買賣為原因，移轉登記予呂琪華。復於同年月19日， 與其表哥即被告王勇勝，通謀而為虛偽消費借貸、以坐落高 雄市○○區○○段0000○0000地號土地及1520地號土地上同 段1611建號建物（建物門牌號碼高雄市○○區○○街00○0 號，下合稱系爭B 房地）設定抵押權擔保之意思表示，並於 同日辦理擔保債權總金額600 萬元（擔保債權種類及範圍為 王勇勝對呂文彥於103 年11月19日成立之金錢借貸契約發生 之債務）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予王勇
勝。
㈡呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣及所有權移轉行為， 乃通謀虛偽意思表示，應屬無效而不存在。原告自得提起確 認之訴，請求確認呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣及 所有權移轉關係不存在。呂文彥、呂琪華間之買賣及所有權 移轉關係既不存在，呂文彥應得請求呂琪華塗銷所有權移轉 登記，呂文彥怠於行使權利，原告為保全債權，爰代位呂文 彥行使對呂琪華之回復原狀及所有權之請求權，請求呂琪華 塗銷系爭A 房地之所有權移轉登記，將之回復登記為呂文彥 所有。縱認呂文彥、呂琪華間並無通謀虛偽情事，渠等間移 轉系爭A 房地所有權亦屬無償行為或有償行為，呂文彥除系 爭A 房地外，其餘財產不足以清償債務，呂琪華亦知其情事 ，是呂文彥、呂琪華間之無償行為或有償行為，害及原告債 權，原告於104 年1 月28日申請系爭A 房地之登記謄本始知 上情，得訴請撤銷之，並請求呂琪華塗銷移轉登記。 ㈢呂文彥、王勇勝於103 年11月19日成立600 萬元金錢借貸契 約，及設定抵押權行為，均為通謀虛偽意思表示，系爭抵押 權及其擔保之債權，應不存在。原告得提起確認之訴，請求 確認呂文彥、王勇勝間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。 系爭抵押權所擔保之債權既不存在，呂文彥應得請求王勇勝 塗銷系爭抵押權登記，呂文彥怠於行使其權利，原告為保全 債權，爰代位呂文彥行使對王勇勝之回復原狀及所有權之請 求權，請求王勇勝塗銷系爭抵押權登記。縱認呂文彥、王勇 勝間並無通謀虛偽情事，系爭抵押權設定亦屬無償行為或有 償行為，而系爭B 房地經設定系爭抵押權，呂文彥之財產即 不足清償債務，王勇勝亦知其情事，是呂文彥、王勇勝間之 無償行為或有償行為，害及原告債權，原告於103 年12月22 日申請系爭B 房地之登記謄本而知上情，得訴請撤銷之，並 請求王勇勝塗銷系爭抵押權設定登記。為此，依民法第113 條、第767 條第1 項中段、第242 條、第244 條第1 項、第 2 項、第4 項規定提起本訴，並㈠先位聲明：⒈確認呂文彥 、呂琪華間就系爭A 房地所為之買賣行為及所有權移轉行為 ，均不存在。⒉呂琪華應將系爭A 房地，於103 年11月18日 以買賣為原因之所有權移轉登記，予以塗銷。⒊確認系爭抵 押權所擔保王勇勝對呂文彥之600 萬元債權不存在。⒋王勇 勝應將系爭抵押權登記塗銷。另㈡備位聲明：⒈呂文彥、呂 琪華間就系爭A 房地所為之買賣行為及所有權移轉行為應予 撤銷。⒉呂琪華應將系爭A 房地，於103 年11月18日以買賣 為原因之所有權移轉登記，予以塗銷。⒊呂文彥、王勇勝間 就系爭B 房地設定系爭抵押權之物權行為，應予撤銷。
⒋王勇勝應將系爭抵押權設定登記塗銷。
三、被告部分：
㈠被告呂文彥以：其前因急需使用現金而簽發系爭本票向原告 借款，然原告並未交付借款，系爭本票之債權並不存在，其 另提起確認本票債權不存在訴訟，現由本院103 年度雄簡字 第2569號受理在案。其既未積欠原告任何債務，自得自由處 分自己資產。其與被告呂琪華、王勇勝間，並無通謀虛偽意 思表示或詐害債權之情形，其於103 年11月3 日與呂琪華簽 立不動產買賣契約書，約定將系爭A 房地以210 萬元之對價 售予呂琪華，並於同年月18日辦理所有權移轉登記，呂琪華 則分別於同年月18日、25日以匯款方式分別交付50萬元及 160 萬元。另其於同年月19日與王勇勝約定借款600 萬元， 以因應其資金需求，並提供系爭B 房地設定系爭抵押權予王 勇勝。王勇勝嗣依其指示分別於103 年12月30日、104 年5 月4 日以匯款方式各交付300 萬元。被告間有無特殊親誼關 係，與法律行為是否為通謀虛偽意思表示或詐害債權行為， 無必然關係，原告請求為無理由等語置辯，並聲明：原告之 訴駁回。
㈡被告呂琪華未於最後言詞辯論期日到場，惟於之前言詞辯論 期日到場，並提出書狀以：其為了幫負債缺錢的叔父即被告 呂文彥，故向其買受系爭A 房地，其中50萬元係由父親呂文 龍先行墊付，其餘160 萬元係向銀行貸款支付，目前以每月 工作所得清償貸款，並非通謀虛偽意思表示，其不知原告與 呂文彥間之債權債務關係等語為辯，並聲明：原告之訴駁回 。
㈢被告王勇勝未於最後言詞辯論期日到場，惟於之前言詞辯論 期日到場，並提出書狀以：其係從事輪船繩索生意，有生意 上收入，因為被告呂文彥係其阿姨的兒子，阿姨帶呂文彥前 來，表示呂文彥名下房地可以擔保，其不好意思拒絕而同意 借款，呂文彥未先提供房地設定抵押權，其怎麼可能同意借 款，但其必須待有工作收入才有錢出借，後來分2 次給錢是 因為生意收入累積到300 萬元才匯款等語，資為抗辯，並答 辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠原告持有被告呂文彥簽發之系爭本票，面額共計310 萬元。 經本院103 年11月17日103 年度司票字第5480號裁定准許原 告就系爭本票之債務，得為強制執行。呂文彥就系爭本票， 提起確認本票債權不存在訴訟，經本院高雄簡易庭103 年度 雄簡字第2569號判決呂文彥敗訴，其未上訴，已告確定。 ㈡原告以本院103 年度司票字第5480號裁定為執行名義，於10
3 年12月25日聲請強制執行，經本院103 年度司執字第1874 91號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案 ，執行程序嗣於105 年3 月25日因已公告3 個月無人應買視 為撤回執行而終結。
㈢呂文彥於103 年11月18日將系爭A 房地所有權以買賣為原因 ，移轉登記予被告呂琪華。呂琪華於103 年11月18日、11月 25日分別匯款50萬元、160 萬元予呂文彥。其中160 萬元係 向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）貸款取 得，每月自呂琪華於新光銀行申設之帳戶扣繳償還。 ㈣呂文彥於103 年11月19日將系爭B 房地設定系爭抵押權予被 告王勇勝。王勇勝於103 年12月30日、104 年5 月4 日分別 匯款300 萬元、300 萬元予呂文彥，匯款前之同日王勇勝之 帳戶分別存入200 萬元、300 萬元現金。
五、本件爭點：
㈠被告呂文彥、呂琪華部分：
⒈原告提起確認之訴有無確認利益？
⒉呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣及所有權移轉行為 是否為通謀虛偽意思表示，應屬無效而不存在？ ⒊原告先位之訴代位呂文彥，請求呂琪華塗銷移轉登記有無 理由？
⒋如原告先位之訴無理由，呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地 之所有權移轉行為是否為無償行為？抑或係有償行為？原 告備位之訴訴請撤銷無償行為或有償行為，塗銷移轉登記 ，有無理由？
㈡被告呂文彥、王勇勝部分
⒈原告提起確認之訴有無確認利益？
⒉呂文彥、王勇勝間有無系爭抵押權擔保之債權債務關係存 在？
⒊原告先位之訴代位呂文彥，請求王勇勝塗銷系爭抵押權設 定登記有無理由？
⒋如原告先位之訴無理由，系爭抵押權設定登記是否為無償 行為？抑或係有償行為？原告備位之訴訴請撤銷系爭抵押 權設定行為、塗銷系爭抵押權登記，有無理由？六、得心證理由：
㈠被告呂文彥、呂琪華部分：
⒈原告提起確認之訴有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所 明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險
，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言， 最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查本件 原告先位之訴主張被告呂文彥對其負有債務，為躲避追償 而與被告呂琪華通謀為虛偽買賣之意思表示，將系爭A 房 地以買賣為原因，移轉登記予呂琪華所有，致原告無從以 系爭A 房地作為執行之標的，使債權獲得清償，其私法上 之財產狀態即有不安之狀態，呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣行為及所有權移轉行為，應屬無效而不存在等 節。惟呂文彥、呂琪華均否認之。是呂文彥、呂琪華間就 系爭A 房地之買賣行為及所有權移轉行為是否無效而不存 在，即屬未明，原告得否對系爭A 房地聲請強制執行使其 債權受償之私法上地位將有受侵害之危險，又此危險得以 確認呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣行為及所有權 移轉行為存在與否之判決除去之，揆諸前開判例意旨，原 告自有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。 ⒉呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣及所有權移轉行為 是否為通謀虛偽意思表示，應屬無效而不存在？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民 法第87條第1 項定有明文。又第三人主張表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（ 最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。民法第87 條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人 互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意 人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之 合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之 意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為 虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當 事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與 或買賣係通謀虛偽成立。
⑵原告主張被告呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣及 所有權移轉行為，係通謀虛偽意思表示乙節，無非以： ①呂文彥、呂琪華間係叔姪關係；②買賣及所有權移轉 行為發生時間，與呂文彥簽發如附表所示編號2 至15之 本票之日期非常接近；③呂文彥所提出之不動產買賣契 約書簽立日期與系爭A 房地登記謄本所載原因發生日期 不符；④呂琪華甫大學畢業，並無購屋能力；⑤呂文彥 仍繼續居住於系爭A 房地等節，為其論據。然查： ①原告主張呂文彥係呂琪華之叔叔，被告固無爭執，然
渠等間之親屬關係，與系爭A 房地買賣及所有權移轉 是否為通謀虛偽意思表示，並無必然關係。
②呂琪華雖自陳：為了幫負債缺錢的叔叔，故向其買受 系爭A 房地等語，然並無事證證明呂琪華知悉原告與 呂文彥間關於系爭本票之債權債務關係之糾紛，或呂 琪華於買受前已知悉呂文彥簽發如附表所示編號2 至 15之本票之事。要難以買賣系爭A 房地之日期與呂文 彥簽發本票日期相近而為不利被告之認定。
③系爭A 房地登記謄本所載原因發生日期，乃依辦理所 有權移轉登記時之公契上記載之訂約日期登載，依通 常經驗，公契、私契簽立時間本未必一致，甚至私契 通常早於公契簽立。證人即辦理系爭A 房地移轉登記 之地政士謝秋碧亦證稱：土地登記申請書所附繳之土 地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移 轉契約書，係公契，本件另有簽立不動產買賣契約書 為私契（即本院卷一第147 至152 頁）等語（本院卷 二第171 頁背面）。故原告以私契簽立之時間與登記 謄本所載原因發生日期不符而謂呂文彥、呂琪華間有 通謀虛偽之情，尚無可採。又被告之提出不動產買賣 契約書（本院卷一第147 至152 頁），據證人謝秋碧 到庭證述：買賣契約書係在系爭B 房地1 樓之卡拉OK 店簽立的，其有向買賣雙方確認買賣內容，當天係由 呂文龍代理呂琪華到場，呂琪華向銀行辦理貸款對保 時，其曾與呂琪華聯絡，買賣契約書是透過呂文龍拿 給呂琪華簽署等語外（本院卷二第170 頁背面至第 171 頁背面），且呂琪華於103 年11月18日、11月25 日分別匯款50萬元、160 萬元予呂文彥，合計給付金 額與買賣契約書記載相符。又其中160 萬元係向新光 銀行貸款取得，每月自呂琪華於新光銀行申設之帳戶 扣繳償還等情，亦為兩造所不爭執，是呂琪華非無給 付價金之情。原告稱不動產買賣契約及匯款記錄，是 事後製造買賣之假象云云，純屬臆測，要難採取。至 於給付第一期款雖非簽立契約時支付，惟此僅屬買受 人是否應負遲延責任之問題，尚不得據此否認已經給 付此部分價金之事實。
④呂文彥戶籍於103 年10月31日自系爭A 房地遷出，呂 琪華戶籍於同年12月8 日遷入，並有戶籍謄本可查（ 本院卷一第138 、139 頁），參以證人呂雅惠證述： 系爭A 房地移轉登記予呂琪華後，呂琪華偶爾會去住 ，呂文彥當時在躲債，沒有居住於系爭A 房地等語（
本院卷二第170 頁），可見，呂琪華亦取得系爭A 房 地之占有，原告謂呂文彥仍繼續居住於系爭A 房地， 並無事證可佐，難予採信。
⑤呂琪華雖未爭執其買受系爭A 房地時甫大學畢業乙節 ，然其辯稱：定金係由父親呂文龍代為支付，賸餘部 分以貸款支付等語。佐以證人呂雅惠證述：呂文龍也 想要買房子等語，衡情，父母為子女置產而代為支付 頭期款，並非罕見，自難據此即為不利呂琪華之認定 ，況且，呂琪華向新光銀行貸款每期應償還本息約1 萬元，而其當時每月薪資約3 萬元，均有存摺影本附 卷可稽（本院卷二第153 至164 頁），原告謂其無資 力購屋，尚無足採。
⑥綜上，原告主張呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買 賣及所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示，難認 可採，原告請求確認呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地 之買賣及所有權移轉登記行為均不存在，並無理由， 自不應准許。
⒊原告先位之訴代位呂文彥，請求呂琪華塗銷移轉登記有無 理由？
原告請求確認呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣及所 有權移轉登記行為均不存在，並無理由，已如前述，呂文 彥自無請求呂琪華塗銷所有權移轉登記之權利，原告以其 對呂文彥有系爭本票之債權，呂文彥怠於行使權利，原告 為保全債權，代位呂文彥行使對呂琪華之回復原狀及所有 權之請求權為由，請求呂琪華塗銷系爭A 房地之所有權移 轉登記，將之回復登記為呂文彥所有，自無理由。 ⒋如原告先位之訴無理由，呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地 之所有權移轉行為是否為無償行為？抑或係有償行為？原 告備位之訴訴請撤銷無償行為或有償行為，塗銷移轉登記 ，有無理由？
⑴債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有 損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事 者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244 條第1 項、第2 項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為 時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於 行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產 減少，仍不構成詐害行為。
⑵原告主張呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之買賣及所有 權移轉登記行為係無償或有償行為，呂文彥除系爭A 房
地外，其餘財產不足以清償債務，呂文彥、呂琪華間之 無償行為或有償行為，害及原告債權等情，惟被告以前 揭情詞為辯。查：呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地之簽 立買賣契約書，呂琪華並給付契約所載數額之金錢予呂 文彥，均如前述。呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地，應 非無償轉讓，而係有償之買賣及所有權移轉行為，堪予 認定。被告呂文彥雖自陳：其除系爭A 、B 房地外，僅 有車牌號碼號碼ZQ-4395 號小貨車及現金2 萬餘元等語 （本院卷二第14頁），然系爭A 房地於103 年11月18日 移轉登記時，系爭抵押權尚未設定登記，僅設定擔保新 光人壽保險股分有限公司（下稱新光人壽）對呂文彥之 債權，餘額為234 萬3,867 元，有新光人壽函文可憑（ 本院卷一第107 至110 頁），對照系爭B 房地於系爭執 行事件鑑價結果，系爭B 房地價值約787 萬6,009 元， 有鑑價報告附於系爭執行事件卷宗可查。系爭B 房地之 價值，扣除新光人壽之債權數額，尚有553 萬2,142 元 ，應非不能作為系爭本票債權之擔保，呂文彥處分系爭 A 房地難認有害於原告債權之實現，故原告訴請撤銷呂 文彥、呂琪華間之買賣及所有權移轉行為，並請求呂琪 華塗銷移轉登記，回復登記至呂文彥名下，並非有理， 不應准許。
㈡被告呂文彥、王勇勝部分
⒈原告提起確認之訴有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所 明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言， 最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查本件 原告先位之訴主張被告呂文彥對其負有債務，為躲避追償 ，與被告王勇勝通謀而為虛偽消費借貸及設定抵押權之意 思表示，將系爭B 房地設定系爭抵押權予王勇勝，致原告 無從系爭B 房地受償，其私法上之財產狀態即有不安之狀 態，呂文彥、王勇勝間通謀虛偽之消費借貸，應屬無效而 不存在等節。惟呂文彥、王勇勝均否認之。是系爭抵押權 擔保呂文彥、王勇勝間之債權債務關係是否存在，即屬未 明，原告得否就系爭B 房地聲請強制執行、足額受償之私 法上地位將有受侵害之危險，又此危險得以確認系爭抵押 權所擔保呂文彥、王勇勝間之債權債務關係存在與否之判 決除去之，揆諸前開判例意旨，原告自有提起本件確認之
訴之法律上利益，合先敘明。
⒉呂文彥、王勇勝間有無系爭抵押權擔保之債權債務關係存 在？
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效，民法第87條第1 項本文已有明定。又按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段定有明文。其次，應證之事實雖無 直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間 接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料， 並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他 情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實 ，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法 則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證 事實為必要。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之 責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法 或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而 應為被告不利益之裁判；各當事人就其所主張有利於己 之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之院18年度 上字第1679號、19年度上字第2345號判例參照）。 ⑵原告主張系爭抵押權擔保之呂文彥、王勇勝於103 年11 月19日成立之金錢借貸契約，係屬通謀虛偽意思表示， 被告雖否認之，並以前揭情詞為辯。然原告主張王勇勝 並未於103 年11月19日交付金錢予原告，被告並無爭執 ，而金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付 」為該消費借貸契約成立之要件，是消費借貸關係成立 ，應為金錢交付之日，被告抗辯消費借貸關係成立日期 與借款實際給付日，得依借貸雙方資金需求與經濟狀況 加以調整，二者未必一致云云，並無可採。王勇勝未於 103 年11月19日交付600 萬元予呂文彥，與系爭抵押權 登記擔保之內容，已有不符，又系爭抵押權登記並未記 載係針對將來可發生之債權為擔保，則呂文彥、王勇勝 是否有於103 年11月19日成立金錢借貸契約之真意，實 非無疑。其次，系爭抵押權擔保之債權數額600 萬元， 並非小額，縱已為抵押權設定登記，將來欲實行抵押權 ，仍須有足以證明債權之文件，親屬間借貸或許礙於情 面而未簽立借據，然本票或支票亦未要求開立交予債權 人收執者，則甚為罕見，是王勇勝陳稱：並未要求呂文 彥簽立借據或本票等語，實與常理有違。王勇勝於103 年12月30日匯款300 萬元，距離系爭抵押權設定已40日 ，於104 年4 月5 日匯款300 萬元，更係在系爭執行事
件就系爭B 房地鑑價並函請抵押權人即王勇勝陳報實際 債權金額，王勇勝於104 年4 月2 日收受送達後始為之 ，再於匯款後之同年5 月11日向執行法院陳報其債權數 額為600 萬元。系爭B 房地業經強制執行查封，拍賣結 果是否足夠全額清償優先債權，尚屬未知，為避免將來 債權無法全額受償風險升高，債權人通常不會繼續借貸 ，王勇勝於收受執行通知後始交付金錢之舉，顯然悖於 常情。尤其，呂文彥、王勇勝間有親屬關係，呂文彥母 親乃王勇勝之阿姨，乃王勇勝自陳之事實（本院卷二第 30頁），王勇勝非全無協助呂文彥躲避追償之親誼及動 機，原告主張呂文彥、王勇勝通謀而為虛偽消費借貸之 意思表示，尚非全然無憑。而被告就其所辯，僅以事後 交付金錢之事實為據，然系爭抵押權擔保債權範圍僅有 103 年11月19日成立之金錢消費借貸關係，不及於其他 ，縱王勇勝事後交付金錢而另成立消費借貸關係，亦非 系爭抵押權擔保範圍，與系爭抵押權擔保之債權是否屬 通謀虛偽意思表示，係屬二事，自難採為有利被告之認 定。是原告主張系爭抵押權擔保之呂文彥、王勇勝於 103 年11月19日成立之金錢借貸契約，係屬通謀虛偽意 思表示，應為無效而不存在，堪予採認。
⒊原告先位之訴代位呂文彥，請求王勇勝塗銷系爭抵押權設 定登記有無理由？
⑴按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權 人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為 何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字 第2432號判例可資參照。又按抵押權從屬於債權而存在 ，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而 存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記， 亦屬無效，抵押人得請求塗銷。系爭抵押權擔保之呂文 彥、王勇勝於103 年11月19日成立之金錢借貸契約，係 屬通謀虛偽意思表示，應為無效而不存在，已如前述， 則上開說明，系爭抵押權登記亦屬無效，抵押人即呂文 彥得請求塗銷。
⑵按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文 。次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效， 或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；按所 有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第113 條、第767 條第1 項中段亦有明定。原告主張對呂文彥
有系爭本票之債權，並經本院103 年11月17日103 年度 司票字第5480號裁定准許原告就系爭本票之債務，得為 強制執行。呂文彥就系爭本票，提起確認本票債權不存 在訴訟，經本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第2569號判 決呂文彥敗訴，其未上訴，已告確定，乃兩造所不爭執 之事實，是該判決於本件有既判力，呂文彥爭執原告並 無系爭本票之債權存在云云，並無可採。呂文彥得請求 王勇勝塗銷系爭抵押權，而系爭抵押權尚未塗銷，致原 告之債權有不能受清償或難以清償之虞，應堪認定。呂 文彥本於回復原狀、所有權請求權原得請求王勇勝將系 爭抵押權登記塗銷，惟其怠於行使權利，原告為保全對 呂文彥之債權，先位之訴依第242 條、第113 條、第76 7 條第1 項中段之規定，代位呂文彥請求王勇勝將系爭 抵押權登記塗銷，自屬有據，應予准許。原告先位之訴 既有理由，則備位之訴即無庸審酌，附此敘明。七、綜上所述，關於被告呂文彥、呂琪華部分，原告先位之訴請 求：⒈確認呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地所為之買賣行為 及所有權移轉行為，均不存在。⒉呂琪華應將系爭A 房地， 於103 年11月18日以買賣為原因之所有權移轉登記，予以塗 銷，並無理由；備位之訴請求：⒈呂文彥、呂琪華間就系爭 A 房地所為之買賣行為及所有權移轉行為應予撤銷。⒉呂琪 華應將系爭A 房地，於103 年11月18日以買賣為原因之所有 權移轉登記，予以塗銷，亦無理由，均應予駁回。關於被告 呂文彥、王勇勝部分，原告先位之訴請求確認系爭抵押權所 擔保之呂文彥、王勇勝間之600 萬元金錢借貸關係，並不存 在，原告為呂文彥之債權人，代位呂文彥請求王勇勝塗銷系 爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原告此部分先位 之訴既有理由，則備位之訴即無庸審酌。
八、據上論結，本件原告對被告呂文彥、呂琪華之先位之訴、備 位之訴，均無理由；對被告呂文彥、王勇勝之先位之訴為有 理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條 第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
書記官 王立山
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│附表 │
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│編│發票日 │票面金額 │到期日 │利息起算日 │票據號碼│
│號│ │（新台幣） │ │ │ │
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│01│102年7月15日 │300,000元 │102 年10月15日│102年10月15日 │010165 │
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│02│103 年10月25日│200,000元 │未 載│103年10月25日 │369376 │
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│03│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369377 │
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│04│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369378 │
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│05│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369379 │
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│06│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369380 │
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│07│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369381 │
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│08│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369382 │
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│09│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369384 │
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│10│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369383 │
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│11│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369385 │
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│12│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369386 │
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│13│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369387 │
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│14│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369388 │
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│15│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369389 │
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