臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第851號
原 告 戴林雪信
訴訟代理人 陳欽煌律師
被 告 陳奇學
訴訟代理人 楊譜諺律師
複代理人 林香均律師
當事人間清償債務事件，本院於民國105年7月12日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰陸拾萬玖仟捌佰柒拾參元，並自民國一０四年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰陸拾萬玖仟捌佰柒拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告前於民國90年9 月12日提供其所有位於高雄 市○○區○○段0000地號（權利範圍萬分之85）及其上同段 1432建號（權利範圍全部，門牌號碼為高雄市○○區○○路 00號14樓，下稱系爭房地）設定擔保債權額為新臺幣（下 同）500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告，嗣 原告自91年2月27日起應被告之需，分別以附表所示之時間 金額匯款予被告，合計6,713,873元（下稱系爭款項），就 匯款款項兩造均有口頭約定清償期，然被告並未償還，經請 求被告還款未果。為此，爰提起本件訴訟，並聲明：被告應 給付原告3,409,866元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：伊雖於90年9 月12日以所有系爭房地設定系爭抵 押權予原告，惟設定當時，原告未曾交付金錢予伊，兩造間 亦無債權債務關係存在，是系爭抵押債權並不存在且權應不 生效力。又金錢匯款之原因事實，非僅借貸，原告迄未舉證 證明其匯款之初係以貸與金錢之意思匯款予被告，其所提匯 款資料，亦無由證明兩造間消費借貸契約確已成立，而被告 於83年11月28日與原告之女即訴外人甲○○結婚，嗣於90年 3月9日離婚，因考量年幼子女感受，復於92年11月11日辦理 第二次結婚，再於103年7月8日於台灣高雄少年及家事法院 離婚調解成立，因甲○○婚後即擔任被告經營之俊煬空調工 程有限公司（下稱俊煬公司）之出納兼會計，掌管財務事宜
，並擁有該公司部分股權，被告與甲○○離婚調解期日並協 議將甲○○就俊煬公司之股權轉讓予被告，是原告縱有匯款 至被告所有帳戶，然匯款原因實有多端，或係原告贈與甲○ ○、或係支付相關被告施做冷氣設備之費用，因匯款日期迄 今已久遠，伊已不復記憶，然俱與借款無關，應由原告負舉 證之責等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告於90年9 月12日以所有系爭房地設定系爭抵押權予原告 ，有系爭土地登記申請書、他項權利證明書等附卷可憑。 ㈡原告以其名義或戴鴻偉、戴鐵雄、戴鴻勳名義匯入如附表所 示之金額於被告帳戶，並有匯款回條、銀行存摺影本附卷可 憑。
四、兩造爭執事項：
㈠兩造間就系爭款項有無成立消費借貸關係？數額為何？五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又稱消費借貸者，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢 之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為 交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在 者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，負舉證之責任。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上 字第917號判例參照。本件原告主張與被告存有系爭款項之 借貸關係存在，被告並設定系爭抵押權，被告均未返還，故 訴請被告返還云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯， 則原告自應就與被告間存有系爭款項之借貸合意及交付借款 之有利於己之事實，負舉證責任。
㈡經查：
①原告就其所稱系爭款項，係主張因被告當時經營公司，有週 轉上之必要而透過原告之女甲○○借貸，為擔保借貸始設定 系爭抵押權等情，而證人甲○○到庭證稱，被告均係透過伊 向家人借貸，是從房子（高雄市○○區○○○○000號）裝 修之前就陸陸續續有借…90年9月設定的抵押。這是當初結 婚時的房子。其實之前就有借貸，因為被告的公司常常要借 款，我父母認為沒有保障，而且前面的帳要賺到什麼時候打
平也不知道，我母親為了擔保的必要，所以設定抵押等語（ 見本院卷第151頁）。按一般借貸款項之抵押權設定，就清 償期及權利存續期間均有定期，且均按借貸契約約定利息及 違約金，然系爭抵押權設定之權利擔保金額為500萬元，債 務清償日期及權利存續期限為不定期，且均未約定利息、遲 延利息及違約金，此有系爭抵押權設定書附卷可憑（見本院 卷第81頁），足見系爭抵押權雖為90年9間設定，然不同於 一般之抵押權設定，再參之系爭款項則自91年間起至101年 間陸續出借，核與證人所述系爭抵押權之設定係原告為求被 告經營之公司能順利推展，然又為保障債務之擔保等情相符 ，則被告若無借貸之意，且原告無出借款項之事實，則被告 何有提供不動產設定抵押予原告之理，故以抵押權為供債權 擔保之性質，若抵押權之設定係屬真正，應可推認所擔保之 債權亦屬存在之經驗法則觀之，原告應有借貸與被告款項等 情應可認定。
②雖被告另辯稱系爭抵押權之設定，係因考量甲○○於90年7 月間以約1,300萬元之價格購買坐落於高雄市○○區○○段0 ○段000○0地號土地（下稱系爭大港段土地），而價金大多 由戴家人提供，為恐遭稅務機關查稅，而要求被告設定抵押 權云云，然，系爭大港段土地原即以甲○○名義購買等情為 兩造所不爭執，則若如被告所述，為恐稅務機關查稅，則本 應由甲○○將系爭大港段土地直接設定抵押與原告等人，何 需反以被告名下土地設定抵押，且就系爭抵押權未約定清償 期及存續期間之理，是被告所辯顯與抵押權之設定常理有違 ，所辯自不足採信。
③按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。本 件原告雖稱附表所示之系爭款項，雖部分係以戴鴻偉、戴鐵 雄、戴鴻勳等人名義匯入，然係因家中財務由原告處理，才 以其他家人名義匯入云云，被告則否認與戴鴻偉、戴鐵雄、 戴鴻勳等人亦有借貸合意等語為辯，經查，依原告所提出之 匯款匯條所示，原告多次以屏東縣恆春鎮農會匯兌，有原告 及戴鴻勳名義之匯款單可憑，第一銀行除原告外尚有戴鐵雄 名義之匯款單可憑（見本院卷第5頁至第8頁），足見系爭匯 款之匯款銀行均大多相同，則若系爭款項均係由原告所出借 ，本均得以自己名義為匯款人，並無任何不便利之處，無須 以他人名義匯入，故原告主張系爭款項均由伊出借僅是使用 戴鐵雄等人名義云云，自難憑採。
④綜前所述，就附表所示，除編號5、6，11至15號，非原告本 人名義之匯款外，其餘款項共計3,609,873元，為原告名義
匯款，且尚於系爭抵押權之設定權利範圍500萬元內，故本 院認系爭借款款項金額應僅為3,609,873元，其餘如附表編 號5、6，11至15號之款項，則非屬兩造之借款。六、綜上所述，原告主張兩造間之借款於3,609,873元既有匯款 資料及系爭抵押權可憑，自屬有據，然原告並不能證明就附 表編號編號5、6，11至15號之款項為其所出借，故原告依消 費借貸之法律關係，請求被告給付3,609,873元，及自民國 104年6月3日起按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予 准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣 告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准 許。
八、兩造其餘陳述主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認 於本判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第六庭法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 10 5 年 7 月 29 日
書記官 葉彥伶
附表
┌──┬───────┬───────┬──────┐
│編號│ 匯款日期 │ 匯款金額 │ 匯款人 │
│ │ │ （新台幣） │ │
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│ 1 │ 91年2月27日 │ 280,000元 │ 乙○○○ │
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│ 2 │ 92年1月29日 │ 129,450元 │ 同 上 │
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│ 3 │ 92年8月19日 │ 1,000,000元 │ 同 上 │
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│ 4 │ 93年11月19日│ 600,000元 │ 同 上 │
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│ 5 │ 93年12月6日 │ 1,000,000元 │ 戴鴻偉 │
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│ 6 │ 94年1月6日 │ 1,000,000元 │ 同 上 │
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│ 7 │ 94年2月23日 │ 122,660元 │ 乙○○○ │
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│ 8 │ 94年8月31日 │ 322,756元 │ 同 上 │
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│ 9 │ 95年3月2日 │ 130,000元 │ 同 上 │
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│10 │ 95年8月14日 │ 335,000元 │ 同 上 │
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│11 │ 96年3月1日 │ 144,000元 │ 戴鴻勳 │
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│12 │ 103年10月16日│ 150,000元 │ 同 上 │
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│13 │ 97年2月29日 │ 150,000元 │ 同 上 │
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│14 │ 98年8月20日 │ 330,000元 │ 戴鐵雄 │
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│15 │ 99年8月20日 │ 330,000元 │ 戴鴻勳 │
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│16 │ 100年3月1日 │ 150,000元 │ 乙○○○ │
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│17 │ 101年2月29日 │ 150,000元 │ 同 上 │
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│18 │ 101年6月1日 │ 390,000元 │ 同 上 │
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│ │ 合 計 │6,713,873元 │ │
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