臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1957號
原 告 莊秀娥
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
顏雅嫺律師
被 告 張珮甄
訴訟代理人 李孟仁律師
複 代理人 吳信文律師
上列當事人間交付房屋事件，經本院於民國105年7月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國101年8月10日前即陸續向伊借貸，經 兩造於101年8月10日結算，被告尚積欠伊之借款逾新臺幣（ 下同）1000萬元未清償，被告乃簽發本票乙紙，內載票面金 額1000萬元，到期日為101年10月9日之本票（下稱系爭本票 ）及簽立約定清償日為101年10月9日之同額借據乙紙（合稱 系爭本票債務），被告並以其名下所有之高雄市○○區○○ 段○○段0000○號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路00號 7樓（下稱系爭建物），及同地段6467建號建物即門牌號碼 高雄市○○區○○路00號10樓之2（下稱6467建號建物，已 經其他抵押權人拍賣），設定抵押權登記予伊（下稱系爭抵 押權），並登記流抵約定「債權已屆清償期而未受清償時， 本抵押物所有權移屬抵押權人所有」以為系爭本票債務之擔 保，惟被告屆期未清償債務，依上開流抵約定，系爭建物所 有權即歸屬伊所有，被告應依約移轉系爭建物所有權及騰空 交付予伊，伊亦已實行流抵契約而將系爭建物借名登記在訴 外人李苗名下，但伊仍為實質所有權人，惟因被告現仍無權 占有系爭建物，伊本於流抵約定之抵押權人或所有權人之地 位，請求法院擇一判決被告應騰空返還系爭建物予原告。為 此爰依民法第873條之1、第767條第1項前段規定提起 本件訴訟，並聲明：(一)被告應將系爭建物騰空返還原告； (二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告前向伊稱欲代伊購買美濃、六龜之土地，伊 為辦理過戶始將印鑑及相關證明交付原告，俾便利原告代伊 買賣房地產使用。嗣伊為長竑營造有限公司（下稱長竑公司 ）辦理臺灣銀行東港分行信保基金貸款，因其中1000萬元於 101年9月29 日換單作業所需，伊於101年8月間向原告商借
，約定原告於換單期日前匯款1000萬元至長竑公司臺灣銀行 東港分行000000000000號帳戶內，以償還101年9月29日臺灣 銀行東港分行貸款，俟臺灣銀行東港分行再行核撥信保基金 1000萬元貸款後，伊則以該次核撥之信保基金貸款償還原告 ，惟於101年8月10日當日，原告除要求伊簽發系爭本票及借 據外，另要求伊於空白買賣契約書簽名，並將系爭建物及 6467建號建物設定1000萬元之普通抵押權予原告以供擔保， 約定還款期限為101年10月19日。詎原告明知兩造並無流抵 約定之合意，竟擅自於101年8月15日偽造文書虛偽登記流抵 約定，且嗣後未經伊同意，即持上開買賣契約書，將系爭建 物以買賣為原因移轉登記予李苗。原告且未依約於101年9月 29日前將1000萬元款項匯入臺灣銀行東港分行，亦未返還系 爭本票、借據及塗銷抵押權設定登記，反持系爭本票向本院 聲請本票裁定，經伊提起確認本票債權不存在之訴，本院簡 易庭已以103年度雄簡字第2572號判決確認系爭本票債權對 伊不存在，可認101年8月10日之金錢借貸關係不成立，系爭 抵押權因而不存在，流抵契約亦失所附麗，原告無從依流抵 約定取得系爭建物之所有權及要求伊交付系爭建物。退步言 之，縱認流抵契約有效存在，但原告請求依流抵契約移抵押 物所有權登記前，應負清算抵押物價值之義務，二者間係立 於對待給付關係，原告既未依民法第873條之1第2項、第3項 規定履行清算義務，伊自得主張同時履行抗辯權而拒絕交付 系爭建物。又系爭建物於101年9月3日起即登記為訴外人李 苗所有，依物權登記對世效力，原告亦無權向伊請求返還等 語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於101年8月10日前陸續有借貸關係，尚未全部清算完畢 。
(二)被告於101年8月10日簽發1000萬元之本票及借據（如原證3 、5所示）予原告，約定101年10月9日為債務清償日，被告 並以其名下所有之系爭建物（門牌號碼高雄市○○區○○路 00號7樓）及同地段6467建號建物（門牌號碼高雄市○○區 ○○路00號10樓之2），設定抵押權予原告以擔保系爭本票 債務。
(三)原告並未於簽立系爭本票之時另交付1000萬元予被告。(四)被告於101年8月13日，至戶政事務所重新申請變更印鑑證明 。嗣原告於101年8月14日向高雄市鹽埕地政事務所辦理系爭 建物之抵押權登記，系爭抵押權並記載有流抵約定，約定債 權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人 所有。原告持以辦理系爭建物之抵押權登記之土地暨建築改
良物登記申請書、申請書所附其他約定事項、及前揭101 年 3月21日申請之印鑑證明上所蓋用之「張珮甄」印文均為真 正且屬同一，但與被告於101年8月13日變更印鑑證明後之印 文不相同。
(五)原告於101年9月3日另持被告之印鑑、101年3月21日印鑑證 明，以買賣為原因，將系爭建物移轉所有權登記予李苗（原 告與李苗間就系爭建物係成立借名登記關係）。李苗前於 102年間以所有權人身份起訴請求被告遷讓系爭建物，經本 院以102年訴字275號判決認原告與被告間買賣契約不成立， 故李苗亦未取得系爭建物之所有權，而駁回李苗之訴，嗣經 臺灣高等法院高雄分院以102年上字227號，最高法院以103 年台上字1507號判決均駁回上訴確定，系爭建物現仍登記於 李苗名下。
四、兩造爭點及本院得心證之理由：
(一)就系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙節： 1.按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅 關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因 已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事 實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者 ，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393號判決要旨參照）。又按稱消費借貸者， 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第 474條第1項定有明文。消費借貸法律關係之成立，須具備借 貸意思表示相互一致及交付借貸物等特別要件，是當事人主 張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即 金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。 2.本件就系爭抵押權所擔保之債權，原告主張乃係過去債務之 部分結算，被告則抗辯乃為償還長竑公司之信保基金貸款而 另借之新債務。經查，被告簽立系爭本票時同時簽立借據， 其上已載明被告係因「周轉」而向被告原告借款1000萬元等 語（本院卷一第80頁），而與被告所辯相符；再者，長竑公 司確有於100年10月7日向台灣銀行東港分行申請1000萬元之 周轉金貸款，並曾於101年4月2日先行償還1000萬元後，立 即再申請借得1000萬元，且該借款至101年9月29日到期等節 ，亦有被告於本院高雄簡易庭103年度雄簡字第2572號確認 本票債權不存在案件審理中所提出之帳戶存摺明細、台灣銀
行東港分行104年5月19日函暨放款明細登錄卡、104年8月4 日函暨相關核貸明細、105年1月6日函存卷可憑（雄簡卷一 第9至15、121至124、149至150頁、卷二第59頁），復參以 台灣銀行東港分行就貸予長竑公司之貸款以上開105年1月6 日函表示：借款人到期前清償本金後，提出撥款通知書申請 即可續借，於契約期間內均可提出申請，並無次數限制等語 （上開雄簡卷二第59頁），暨系爭本票之到期日及系爭借據 之還款日均為101年10月9日，恰在上開周轉金貸款到期日後 數日等情，亦均與被告所辯：伊公司之信保基金貸款1000萬 元只要於到期時清償本金即可續借，故伊方開立系爭本票及 借據向原告借款周轉，待續借後即可立刻向原告清償等語相 符，其所辯應堪採信。反之，原告之主張則與系爭借據之記 載文義不符，況本件兩造間金錢來往關係甚為複雜，雙方彼 此匯款記錄高達數百筆之多，此有兩造各自所提之債務結算 表在卷可查（本院卷一第209至217頁、第280至288頁），而 原告曾於上開確認本票債權不存在案件審理中自承借據內容 確為伊所擬等語（上開雄簡卷二第8頁），衡情若系爭本票 及借據果真係兩造為部分清算過去債務而簽立，以兩造金錢 往來關係之複雜程度，原告應會在其上予以明載此情，被告 更應會要求記明係抵充何筆債務方是，蓋此方能確保雙方權 益，而有部分結算之實益，惟系爭借據並無隻字片語提及結 算之情，而兩造迄至本院審理時，仍就過去債務之總數額、 清償情形如何等情均多有爭執，彼此並無共識，就此情狀觀 之，亦實難認兩造間於當時有何曾經彼此合意結算債務之情 ，原告前揭主張尚難憑信。
3.原告雖另主張：系爭借據已記載被告收訖借款無誤，被告係 具有一定社會經驗之人，豈有可能在被告未依約交付款項前 即先後簽發本票、借據及設定抵押權予被告，足見系爭本票 及借據確係過去債務之部分結算云云，惟按貸與人所提出之 借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，固 可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，但借用人提出反對 之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證 據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實 之真偽（最高法院85年度台上字第211號民事判決參照）， 本件綜合上開證據已堪認系爭本票債務及原因關係之借款債 務均為新債務，又原告並未於簽立系爭本票之時另交付1000 萬元予被告，此為兩造所不爭，而社會上需錢孔急之人屢屢 因此屈服於借款人之要求而先行簽發本票、借據並設定抵押 權，亦非無由，本件自難以系爭借據記載收訖無誤等語，即
認為系爭本票及借據係兩造過去債務之結算。
4.系爭本票及借據應係被告於101年8月10日欲向原告另行借款 之新債務，且原告並未交付金錢，均業如前述，則兩造間就 此並未成立消費借貸關係，系爭本票債務亦屬不存在，而系 爭抵押權所擔保者既為該筆借款債權，此觀諸原告前往辦理 系爭抵押權登記時係載明擔保債權為101年8月10日之金錢借 貸（債務清償日期101年10月9日）等節甚明（本院卷一第34 頁），則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權擔保之債權既不 存在，系爭抵押權亦屬無效，流抵契約亦失所附麗，本件原 告主張基於流抵契約而請求被告遷讓返還系爭建物，自屬無 理。
(二)況查，本件退步言之，縱認上開流抵契約為有效，但原告主 張：伊已實行流抵契約，而將系爭建物之所有權借名登記予 李苗，但伊仍為實際所有人，故得依流抵契約及所有權規定 請求被告遷讓交付系爭建物云云，惟按借名登記，乃當事人 約定一方（借名人）將自己之財產以他方（出名人）名義登 記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名 登記之契約。因此，在借名契約存續中，不動產之所有權既 登記為出名人所有，該不動產在法律上（外部關係）自屬於 出名人所有。查原告已以買賣為原因將系爭建物移轉所有權 登記予李苗，系爭建物現仍登記於李苗名下，此為兩造所不 爭執，原告於本案又主張該移轉登記係伊實行流抵契約之結 果，則在原告終止其與李苗間借名契約以前，系爭建物在外 部關係上亦應屬出名人李苗所有，亦僅李苗得就系爭建物主 張權利（蓋就外部關係而言，所有權及附隨之使用收益權限 應均為登記名義人所享有），則本件原告以其名義主張依流 抵契約及所有權規定，請求被告將系爭建物遷讓交付予伊云 云，本非可採。
五、綜上，系爭抵押權所擔保者應係被告於101年8月10日開立系 爭本票向原告借款之新債務，惟原告並未交付款項予被告， 兩造間並未有效成立消費借貸關係，系爭本票債務亦屬不存 在，系爭抵押權擔保之債權既不存在，系爭抵押權及流抵約 定亦屬無效，且原告現於外部關係上並非系爭建物之所有權 人，原告主張依流抵契約及民法第767條規定請求被告遷讓 返還系爭建物，為無理由，不應准許。原告假執行之聲請亦 失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭執事項及攻擊防禦方法，經 審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明 。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 高瑞聰
法 官 洪韻婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 蔡蓓雅
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