臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第236號
上 訴 人 蔡順隆
法定代理人 李明雅
訴訟代理人 王叡齡律師
被 上訴 人 蔡惠淑
蔡惠珍
共 同 郭憲文律師
訴訟代理人
上列當事人間請求確認房屋共有關係存在事件，上訴人對於民國
104年5月26日本院高雄簡易庭102年度雄簡字第2751號第一審簡
易判決提起上訴，經本院於105年6月22日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段000地號土地 原為訴外人即兩造之父蔡名清、訴外人蔡全登、蔡進雄、蔡 進興、蔡進泰等5位兄弟共有，嗣於民國90年5月21日蔡進泰 去世而由其女即訴外人蔡惠敏繼承。該土地後於94年5月6日 分割為同段458、458-1、458-2、458-3、458-4等5筆土地， 分別由蔡進興取得458地號、蔡惠敏取得458-1地號、蔡全登 取得458-2地號、蔡進雄取得458-3地號及蔡名清取得458-4 地號之土地。蔡名清與其他4筆土地所有人約定每房各出資 新臺幣（下同）80萬元，以共同開發系爭土地。蔡名清之子 女（即被上訴人蔡惠淑、蔡惠珍、上訴人、訴外人蔡耀隆、 蔡文隆及蔡文榮）中由蔡惠淑、蔡惠珍、上訴人各出資50萬 元、15萬元、15萬元，與其他4房共同在上開5筆土地上興建 如附圖編號A、B所示、門牌號碼各為高雄市○○區○○路00 0號、高雄市○○區○○路0號之一層樓未保存登記房屋2間 （面積分別為292.672、230.82平方公尺，下稱系爭房屋） ，並將之出租他人。兩造並約定將上訴人這一房可分得之系 爭房屋1/5租金收入供蔡名清養老用。嗣蔡名清於100年11月 23日去世後，被上訴人始發現上訴人擅將系爭房屋之應有部 分1/5納稅義務人登記為上訴人，而非兩造共有，更否認被 上訴人收取租金之權利。惟系爭房屋實為兩造共同出資興建 ，而屬兩造依出資比例分別共有之財產，爰依法提起本訴等 語，並於原審聲明：確認系爭房屋為兩造分別共有，蔡惠珍 之應有部分為3/16、蔡惠淑之應有部分為5/8、上訴人之應
有部分為3/16。
二、上訴人則以：不爭執蔡惠淑、蔡惠珍確各出資50萬元、15萬 元興建系爭房屋，惟被上訴人於本院102年度雄簡字第626號 返還共有物事件（下稱另案）主張渠等出資是要給蔡名清， 故系爭房屋為蔡名清之遺產，本案卻主張系爭房屋為兩造分 別共有財產，前後不一，實則被上訴人之出資係上訴人向其 借貸之借款，兩造間應為借貸關係，而上訴人已於95、96年 間將借款本金全數返還被上訴人，並於98年11月16日各支付 蔡惠淑、蔡惠珍5萬元、2萬元利息，被上訴人自不得就系爭 房屋再主張任何權利。系爭房屋係由上訴人與其他4房之共 同開發者即訴外人蔡玉祥、蔡貴齡、蔡惠富、蔡東霖等5人 分別共有，縱認系爭房屋係兩造共同出資興建，惟被上訴人 並未舉證證明兩造係於何時就系爭房屋成立分別共有之合意 ，及應有部分約定若干等事項，故系爭房屋並非兩造分別共 有財產等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回 。
三、原審審理結果，認被上訴人之請求有理由，為被上訴人全部 勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄 。被上訴人於第一審之訴駁回。並補陳：出資乃事實上行為 ，不等同於取得系爭房屋之應有部分權利，被上訴人並未證 明兩造間有分別共有之口頭約定。且被上訴人就系爭房屋成 立共有之法律上原因，於另案係主張系爭房屋為遺產而公同 共有，於原審則變更為：系爭房屋為兩造合夥出資興建，為 合夥財產等語，至二審又改稱基於兩造合資興建之口頭約定 而分別共有等語，一再更改，自難採信。被上訴人答辯聲明 ：上訴駁回。另補稱：兩造合資興建系爭房屋時，有口頭約 定共同出資而分別共有系爭房屋1/5應有部分，並約定蔡名 清在世時以蔡名清名義登記，租金供蔡名清養老，如蔡名清 亡故，系爭房屋1/5應有部分即回復由出資人分別共有，且 由上訴人於95年3月2日特地製作開發報告書發給被上訴人， 報告系爭房屋之租金分配、開支情形，並將收取之租金分配 予被上訴人，可證兩造確有約定共有等語。
四、兩造不爭執事項：
㈠高雄市○○區○○段000地號土地原為蔡名清、蔡全登、蔡 進雄、蔡進興、蔡進泰等5位兄弟共有，嗣於90年5月21日因 蔡進泰去世而由其女蔡惠敏繼承。該土地後於94年5月6日分 割為同段458、458-1、458-2、458-3、458-4等5筆土地， 458-4地號土地分歸蔡名清單獨所有。
㈡蔡名清育有4子2女，依長幼順序分別為上訴人、蔡耀隆、蔡 文隆、蔡文榮、蔡惠珍、蔡惠淑。蔡名清於100年11月23日
去世，因蔡耀隆拋棄繼承，故蔡名清之遺產（含458-4地號 土地）由上訴人、蔡文隆、蔡文榮、蔡惠珍、蔡惠淑等5人 共同繼承。
㈢上訴人於94年8月2日與代表其他各房之蔡玉祥、蔡貴齡、蔡 惠敏、蔡東霖共同簽立共同開發同意書，同意將458、458-1 、458-2、458-3、458-4等5筆土地合併共同開發，並據此合 意在上開5筆土地上興建系爭房屋，系爭房屋於94年12月27 日取得使用執照，同年月29日申報房屋稅，原始起造人及納 稅義務人均登記為上訴人、蔡玉祥、蔡貴齡、蔡惠富、蔡東 霖等5人，稅籍並登記這5人分別共有，持分各1/5。 ㈣系爭房屋興建經費蔡惠珍與上訴人、蔡惠淑各出資15萬元、 15萬元、50萬元，當時均匯款至蔡名清之臺灣銀行三民分行 帳戶。
㈤系爭房屋興建完成後，覺民路338號房屋自95年起即出租予 統一超商，義昌路1號房屋則與458、458-1、458-2、458-3 、458-4、456地號土地一併出租予訴外人陳東益經營停車場 ，至今租金均由上訴人、蔡玉祥、蔡貴齡、蔡惠富、蔡東霖 等5人平分。
㈥上訴人已於95年1月25日返還蔡惠珍前述出資15萬元，另陸 續於95年5月25日、96年5月24日返還蔡惠淑前述出資50萬元 ，復於98年11月16日各給付蔡惠淑、蔡惠珍5萬元、2萬元， 蔡惠淑之代理人即配偶吳信成、蔡惠珍並在原審卷41頁之字 條上簽收。
五、兩造爭執事項：系爭房屋應有部分1/5，是否由兩造依出資 額比例分別共有？
六、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 之責任。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之 訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原 告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號 判決意旨參照）。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實 並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟 此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認 其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明 之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一 方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累 ，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有 利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）
。
㈡被上訴人主張兩造基於合資興建並分別共有之口頭約定，就 系爭房屋應有部分1/5存在分別共有之法律關係，既為上訴 人所否認，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就兩造有前揭合 資興建並分別共有之口頭約定，負舉證責任。被上訴人就此 係以蔡惠淑、蔡惠珍、上訴人就系爭房屋之興建，確有分別 出資各50萬元、15萬元、15萬元，及有朋分系爭房屋租金， 為主要論據。惟查：
⒈系爭房屋之興建經費由蔡惠珍與上訴人、蔡惠淑各出資15萬 元、15萬元、50萬元乙情，固為兩造所不爭執（見本院卷第 236頁反面），惟出資之原因非僅一端，合夥、隱名合夥、 單純贈與或借貸皆有可能，兩造各自出資之事實本不足以證 明出資之原因，及出資後就系爭房屋應有部分1/5所有權歸 屬之約定。系爭房屋應有部分1/5之所有權歸屬，仍應探究 兩造出資之原因、法律關係，及當時有無就系爭房屋應有部 分1/5之所有權有所約定。
⒉系爭房屋1/5應有部分倘經兩造約定分別共有，則系爭房屋 之租金收入，乃使用收益系爭房屋所得，衡情本應歸屬於所 有權人，然系爭房屋之租金至今均由上訴人、蔡玉祥、蔡貴 齡、蔡惠富、蔡東霖等5人平分乙節，為兩造所不爭執（見 本院卷第237頁），而依上訴人於95年3月2日製作之開發案 開支報告書（見原審卷第22頁），系爭房屋之覺民路338號 房屋出租予統一超商，95年整年上訴人所收租金收入為36萬 7200元，96年1月起上訴人每月收取之租金為3萬4000元，預 扣租賃所得稅後，每年實得36萬7200元。又蔡惠珍、蔡惠淑 除於95、96年間有自上訴人取回出資額各15萬元、50萬元， 及於98年11月16日各獲得上訴人交付之5萬元、2萬元之外， 至今並未分得其他租金等情，業經被上訴人蔡惠珍、證人即 蔡惠淑之配偶吳信成分別於本院、原審審理時證陳明確（見 本院卷第163頁、原審卷第86頁），並為上訴人所是認，堪 認為真。是系爭房屋之租金蔡惠淑至今僅分得55萬元，蔡惠 珍則是17萬元，相較於上訴人於95年收取36萬7200元、96年 至102年年底起訴時共7年，每年至少有36萬7200元，合計29 3萬7600元，扣除分配給蔡惠珍、蔡惠淑之72萬元，上訴人 至少分得221萬7600元，上訴人顯然分得絕對多數，而與兩 造出資比例明顯失衡。且蔡惠珍、吳信成均表示不清楚前述 5萬元、2萬元如何計算（見本院卷第162、189-190頁），可 見上訴人收取系爭房屋之1/5租金後，並未依被上訴人主張 之兩造應有部分比例（即出資比例）分配，反而上訴人僅發 還被上訴人出資之本金及前述不知計算方式之5萬元、2萬元
，此外未再分配租金，由此觀之，系爭房屋1/5應有部分是 否確經兩造約定按出資比例分別共有，即非無疑。被上訴人 雖以兩造曾協議收取之租金作為蔡名清養老收入，故蔡名清 在世時未實際分配租金云云解釋，惟被上訴人提起本訴前， 曾以系爭房屋為蔡名清之遺產為由，與上訴人以外之其他蔡 名清繼承人（即蔡文隆、蔡文榮），共同對上訴人提起前揭 另案訴訟，請求確認系爭房屋為全體繼承人公同共有、上訴 人應變更稅籍登記為全體繼承人共有，嗣於審理中撤回起訴 等情，業經本院依職權調取該案卷宗而知。被上訴人在另案 於102年間起訴時，既主張系爭房屋為蔡名清之遺產，而應 由全體繼承人即兩造加上蔡文隆、蔡文榮共同繼承，足見其 當時並未認知系爭房屋僅屬兩造分別共有，則兩造出資當時 ，是否確有共有之約定，益堪質疑。
⒊又關於兩造出資之原因，被上訴人主張係合資投資興建，於 原審更主張係合夥關係，上訴人則辯稱係向被上訴人金錢借 貸，雙方主張不一。惟系爭房屋若屬合夥財產，依民法第66 8條規定，應屬全體合夥人公同共有，此與被上訴人本案主 張之分別共有顯然不合。且被上訴人當初投入之資金已全部 取回，業如前述，若兩造為合夥關係，且如被上訴人所聲稱 未曾聲明退夥（見原審卷第94頁），則應無取回投資款之可 能，是以兩造並非合夥投資之關係，亦堪認定。又兩造出資 之緣由，證人即蔡惠淑之配偶吳信成於原審已證述：93到94 年中，地是我父親的，其他家族的人來找上訴人要一起投資 開發這塊地。那時父親已經失智，所以就由上訴人代表我們 家族去與其他家族的人談，在談的時候，上訴人都是到我家 裡談，一開始是暫定一個家族出資90萬元，我們有6個兄弟 姊妹，所以1個人出資15萬元，但後來94年中，上訴人又來 我家說他3個弟弟反對，不出錢，造成我們家族錢不夠，很 漏氣，沒有面子，所以我太太說不夠多少，就由蔡惠淑出資 。所以最後上訴人說他與蔡惠珍出資15萬元，蔡惠淑出資50 萬元。一開始土地是蔡名清的名下，上訴人只是代表人，所 以要把錢匯入父親名下，因為父親失智沒有錢，又是所有權 人，所以當然由子女共同投資等語（見原審卷第84-85、87 頁）；蔡惠珍於當事人訊問時亦陳稱：「（你當初願意出資 15萬元興建系爭房屋之原因？）因為當初上訴人說他代表我 們這一房與其他堂兄弟要一起興建系爭房屋，我們這一房每 個人要出15萬元，每個人都要出資15萬....」等語（見本院 卷第156頁），佐以上訴人於94年8月26日委託律師寄發律師 函予蔡耀隆、蔡文隆、蔡文榮，內容記載：「蔡名清於92年 間贈與子女即上訴人、蔡耀隆、蔡文隆、蔡文榮、蔡惠珍、
蔡惠淑各50萬元，但約明渠等應扶養本人（指蔡名清）及處 理身後事宜。茲因本人（指蔡名清）所有位於高雄市○○區 ○○段000號土地擬出租超商7-11，需整地砍除地上果樹、 圍籬......及相關費用各房預估約100萬元，擬由子女各出 資15萬元。關於此，上訴人、蔡惠珍已各匯15萬元入本人（ 指蔡名清）帳戶，蔡惠淑則匯50萬元。惟蔡耀隆、蔡文隆、 蔡文榮等3人迄今，相應不理。為此，特來請大律師代為催 告. ....若再不履行，則本人將撤銷贈與，追回贈與金」 等語（見原審卷第7頁），復徵諸兩造出資欲開發、興建系 爭房屋之土地，乃兩造之父蔡名清及蔡名清之兄弟所有，且 兩造之出資均匯款至蔡名清之臺灣銀行三民分行帳戶，為兩 造所不爭執（見本院卷第227頁），足見兩造係認知蔡名清 等父執輩所有之5筆土地欲共同開發土地興建房屋，基於蔡 名清等父執輩年事已高且無資力，為盡子女之孝而為父親出 資，將出資款匯至蔡名清之帳戶，是兩造出資當時應非基於 為自己投資、所有之意，此由蔡惠淑於另案陳述：「（問： 給錢是跟上訴人一起投資，還是要給爸爸？）是給爸爸錢」 、「一開始上訴人跟我們講要用爸爸的名義興建，實際上是 用他的名義興建，如果用他名義去興建，我們會投資嗎，我 們根本就會反對」等語〔見102年度雄簡字第626號卷（下稱 另案卷）第64、93頁〕，及被上訴人僅取回投資本金，多年 來未按出資比例分配租金所得，即可得證。尤其被上訴人及 蔡文榮、蔡耀隆在蔡名清去世後，尚因系爭房屋未列入蔡名 清之遺產，而在家族會議與上訴人爭論，甚至對上訴人起訴 衍生另案訴訟，業經證人吳信成證述在卷（見本院卷第194 頁），自難認兩造在出資當下，確有明確約定或協議系爭房 屋之所有權誰屬之事實。
⒋上訴人雖抗辯被上訴人之出資，乃上訴人向被上訴人借貸等 語，惟倘被上訴人之出資純為借予上訴人之借款，則上訴人 係為自己而出資，自無需以租金清償自己之出資額，更毋庸 向其他出資者報告開發案之開支情形。然上訴人於95年3月2 日尚刻意製作開發案開支報告書予被上訴人，並詳載：覺民 路房屋案出資者為上訴人、蔡惠珍、蔡惠淑，第一年之租金 收入還蔡惠淑14萬4000元、還蔡惠珍15萬元、預留地價稅及 房屋稅6萬元，還上訴人4萬3200元。覺民路每月租金扣除開 支後，按比例分配攤還出資者，每月蔡惠淑、蔡惠珍、上訴 人可分別獲得1萬2000元、3600元、3600元等語（見原審卷 第22頁），且上訴人於96年5月25日交予蔡惠淑簽立之收據 ，上載「返還惠淑所投資興建覺民路案之餘款」等文字（見 另案卷第38頁），均可見上訴人並未將被上訴人之出資視為
借款。再上訴人在另案審理時，亦曾表示兩造內部關係較接 近合夥共同出資（見另案卷第94頁），是上訴人抗辯被上訴 人之出資乃向被上訴人借款云云，亦不可信。至上訴人所提 98年11月16日交由蔡惠珍、蔡惠淑簽收5萬元、2萬元之字條 （見原審卷第41頁），上訴人書寫之內容雖有「惠珍出資15 萬，本金於....已還清」、「惠淑出資50萬，本金50萬於.. . .已還清」、「補貼利息錢」等文字，上訴人並據此辯稱5 萬元、2萬元為借貸之利息，然上訴人始終無法說明此利息 金額係如何計算得出（見本院卷第135頁），上開字條亦無 出現「向被上訴人借貸或借款」之相類文字，反與前述開發 案開支報告書、收據相同，均採用「出資」之用語，是不能 徒以上開收據出現「補貼利息錢」等文字，即認此5萬元、2 萬元為上訴人向被上訴人借貸之利息。
㈢承上所述，被上訴人主張兩造間有合資興建並分別共有之約 定，與卷內事證不合，難以採信，其既不能就該分別共有之 要件事實加以證明，則其主張兩造就系爭房屋存在分別共有 之法律關係，即屬無據。縱上訴人所為之借貸抗辯亦不足採 ，揆諸前揭說明，仍不得為有利被上訴人之認定。七、綜上所述，被上訴人無法證明兩造間確有合資興建系爭房屋 並分別共有之口頭約定，而對系爭房屋存在分別共有之法律 關係，故其訴請確認系爭房屋之應有部分1/5為兩造分別共 有，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有 未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 劉定安
法 官 何悅芳
法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
書記官 彭帥雄