臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第405號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 徐震東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第130 號），本院判決如下：
主 文
徐震東施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。 犯罪事實
一、徐震東前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒 聲字第1873號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向 ，再經本院以94年度毒聲字第2753號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於95年8 月1 日認無繼續強制戒治之必要而停止 戒治，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵 字第320 號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢 後5 年內之98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等 法院高雄分院以99年度上訴字第642 號判決判處有期徒刑10 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。詎猶不知悔改， 復基於施用第一級毒品之犯意，於104 年10月22日上午10時 7 分許為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束 期間），在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛 因1 次（下稱犯罪事實一）；另基於施用第二級毒品之犯意 ，於同次為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含公權力拘 束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次（下稱犯罪事實二）。嗣因另案遭通緝，於10 4 年10月22日上午8 時53分許，在其位於高雄市○○區○○ 路00巷00號住處前，為警緝獲，經警於同日上午10時7 分許 ，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應， 因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告徐震東於準 備程序及審理時，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結 前聲明異議【見本院105 年度訴字第405 號（下稱訴卷）第 25頁、第34頁至第35頁】，又本院審酌此些證據作成時之情 況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事 訴訟法第159 條之5之 規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承有於104 年10月22日上午10時7 分許為警採 尿，惟矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊 有濫用藥物情形，朋友會提供伊一些藥物服用，但伊不知道 這些藥物成分，本次採尿前，伊並沒有施用海洛因或甲基安 非他命云云。經查：
一、被告於104 年10月22日上午10時7 分許為警採集之尿液，經 送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）檢驗結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，有臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2 015/A0000000）、高雄市政府警察局左營分局偵辦毒品案件 嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表 附卷可稽【見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第13 0 號卷（下稱偵卷）第19頁至第22頁】。而送驗之尿液，乃 員警提供乾淨之空瓶，由被告親自排放，並由員警於被告面 前封緘，再由被告於封緘上捺印及確認檢體編號等情，業據 被告於警詢及審理時供明在卷（見偵卷第5 頁反面；訴卷第 35頁正、反面）。是被告於104 年10月22日上午10時7 分許 ，為警所採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽 性反應之事實，堪以認定。
二、按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，且施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量 可達施用劑量之80％，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之 60％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時 限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體 質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時 間為海洛因服用後2 至4 天，有行政院衛生署管制藥品管理 局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年3 月 10日管檢字第0000000000號函可參。又按施用安非他命者， 其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作 業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應 。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命 及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安 非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度 大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應 ；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應， 不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者 ，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應 ；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之 甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命佔5 ％等情， 業經內政部警政署刑事警察局93年4 月27日（93）刑鑑字第 0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月6 日管檢字第0000000000號函、法務部法醫研究所93年4 月28 日法醫毒字第0000000000號函及法務部調查局93年4 月27日 調科壹字第00000000000 號函說明綦詳。而甲基安非他命經 口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時 內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅 為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成 分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢 測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他 命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短， 惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛 生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號函示 明確。另按目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素 免疫分析法（EIA , enzymeimmunoassay ）、薄層色層分析 法（TLC , thinlayerchromatography ）和放射免疫分析法 （RIA , radioimmunoassay）。在文獻報告中，確實有藥品 或食物因交叉反應（crossr-eaction），可在尿液測試中產 生偽陽性（false positive）之安非他命或嗎啡反應。但利 用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的 答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確
認方法為氣相層析質譜儀GC/MS （Gas Chromatography Mas s Spectrophotometer ），此乃因在良好的操作條件下，以 氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾 乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽 性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀 器設備亦應列入考量，亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員 會臺北榮民總醫院83年4 月7 日83北總內字第02059 號函示 明確。查被告於104 年10月22日上午10時7 分許所採集之尿 液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免疫分析 法（EIA ）為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ） 確認，結果既呈甲基安非他命陽性反應（安非他命180ng/mL 、甲基安非他命1295ng/mL ）及嗎啡陽性反應（853ng/mL） ，依前揭說明，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，並足認 被告分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非 他命之時間，確係於前揭為警採尿前回溯96小時內某時。三、被告雖於本院辯稱係服用友人提供之不明藥物云云。然其亦 自陳並不知該等藥物之成分，無法提供佐證其所辯之證據以 供調查（見105 年度審訴字第731 號卷第26頁；訴卷第25頁 ）。而其前於警詢及偵查中乃辯稱採尿前係服用郭玉柱診所 所開立之安眠藥、不知名藥局購買之感冒藥及國軍高雄總醫 院左營分院開立之腦震盪藥物云云（見偵卷第5 頁反面、第 46頁），均非其於本院所辯友人所提供之藥物。若被告所辯 屬實，為何前後陳述不一？亦可見其所辯顯難採信之處。且 本案所採集之被告尿液檢體，既係經鑑定機關以氣相層析質 譜儀法鑑定，依前揭說明，已可排除因其他藥物可能造成之 偽陽性反應。此外，經檢察官函詢被告於偵查中所指診所及 醫院結果，郭玉柱診所開立予被告之藥物，並未含有甲基安 非他命或嗎啡成分，經人體代謝分解過程，亦不會有轉換成 甲基安非他命或嗎啡成分之可能性；國軍高雄總醫院左營分 院亦未開立含有甲基安非他命或嗎啡成分之藥物給被告等情 ；有郭玉柱診所105 年3 月23日函及檢附之被告病歷資料（ 見偵卷第53頁至第54頁）、國軍高雄總醫院左營分院105 年 3 月29日雄左民診字第0000000000號函及檢附之被告病歷資 料（見偵卷第50頁至第52頁）在卷可稽。堪認被告前揭所辯 ，均不足採信。
四、綜上所述，被告前揭所辯，皆係臨訟卸責矯飾之詞，並無可 採。其確有於前揭為警採尿前回溯96小時內某時，分別施用 海洛因及甲基安非他命之犯行，均堪認定。
參、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序
，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1 月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日 修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95 年度臺非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於94年間 因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1873號裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒 聲字第2753號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8 月 1 日認無繼續強制戒治之必要而停止戒治，並由臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第320 號為不起訴處 分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之98年間因施 用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度 上訴字第642 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期 徒刑1 年2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品之 犯行，按諸前揭說明，即與5 年後再犯之情形有別，自應逕 行追訴，是本案仍應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯同條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有第一、二 級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行 為吸收，均不另論罪。
二、被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2 罪間
，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前於102 年間因公共危險案件，經福建金門地方法院以 102 年度城交簡字第51號判決判處有期徒刑5 月，並經同院 以102 年度交簡上字第4 號判決駁回上訴確定，於103 年6 月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
四、爰審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有妨害 公務、贓物、公共危險、傷害、妨害自由、槍砲等前科，素 行不佳，且前已有因施用毒品，遭觀察勒戒、強制戒治及判 處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 竟仍不知禁絕遠離毒品，不僅戕害自己身體健康，亦間接危 害社會安全，暨審酌其自陳從事二手精品生意，每月收入約 新臺幣4 萬餘元之經濟狀況（見訴卷第36頁）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 許瑜容
法 官 張瑋珍
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。