臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第70號
上 訴 人
即 被 告 孫維川
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國105 年1
月18日105 年度簡字第303 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑書案號：104 年度偵字第8597、19401 號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
孫維川犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至5所示物品，均沒收。又犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號6 至11所示物品，均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至11所示物品，均沒收。
事 實
一、孫維川自民國104 年1 月20日起擔任址設高雄市○○區○○ ○路000 號「珍珠坊休閒館」（下稱本件休閒館）負責人， 並僱用不知情之陳天賜（所涉妨害風化犯嫌，業經臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第8597號為不起訴處分 ）在店內擔任櫃檯接待人員，竟基於意圖使女子與他人為猥 褻行為而容留以營利之犯意，容留所僱用成年女服務生在店 內包廂與來店不特定男客從事俗稱「半套」性交易（撫摸男 客陰莖至射精）之猥褻行為，消費方式為每小時收取新臺幣 （下同）1,500 元，女服務生可分得600 元，其餘900 元則 歸孫維川所有以營利。適於同年3 月26日晚間7 時40分許， 男客古爾康前往本件休閒館消費，由陳天賜接待古爾康、介 紹消費方式並收取1500元之費用後，即安排女服務生許瑀璇 引領古爾康至該店2 樓9 號包廂，由許瑀璇向古爾康告以所 支付1500元包含「半套」性交易費用而無須另行付款，經古 爾康應允後，許瑀璇遂與古爾康從事「半套」性交易。嗣員 警於同日晚間8時5分許，在前揭包廂執行搜索，當場查獲正 進行半套性交易之許瑀璇、古爾康，並在該店1樓櫃檯扣得 如附表編號1至5所示檯單等物品。
二、詎孫維川於前揭時、地遭查獲後，另基於意圖使女子與他人 為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，同以事實欄一所示 方式容留所僱用成年女服務生在本件休閒館與不特定男客從 事「半套」性交易。適有男客許金通、李育廷先後於104 年 8 月5 日下午4 時20分許及45分許前往本件休閒館，均由孫 維川介紹消費方式並收取1500元後，分別引領許金通、李育
廷至該店2 樓1 號、6 號包廂內，復安排女服務生施佳君、 邱寶瑩與該2 人從事「半套」性交易。嗣員警於同日下午5 時20分許執行搜索，當場在本件休閒館2 樓1 號包廂查獲正 進行性交易之施佳君、許金通，及6 號包廂內查獲正進行性 交易之邱寶瑩、李育廷，並在該店1 樓櫃檯扣得如附表編號 6 至11所示檯單等物品。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告就本判決所引用下列各項 屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據，且本院審酌該證 據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，認得作為本 案證據。
二、上揭事實，業據被告孫維川坦承不諱，並經證人即男客古爾 康、李育廷、許金通，員警王鎮宇，女服務生許瑀璇、施佳 君、邱寶瑩及陳天賜證述綦詳，並有高雄市政府警察局104 年3 月26日臨檢現場紀錄表、高雄市政府警察局行政科專勤 組104 年3 月26日搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 、查獲現場照片30張與扣押物品照片6 張、同日檯單影本、 營業日報表影本及上下班記錄單影本各1 張、高雄市政府經 濟發展局104 年1 月20日高市經發商字第00000000000 號函 影本暨所附商業登記抄本影本各1 份、高雄市政府警察局新 興分局104 年8 月5 日搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及 臨檢紀錄表各1 份、同日檯單影本、營業日報表影本及上下 班記錄單影本各1 張、查獲現場照片影本6 張及扣押物品照 片2 張在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，堪信為 真實。本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應予依 法論科。
三、論罪：
核被告所為，均係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪 。又被告就犯罪事實欄二所示2 次先為媒介而後容留之行為 ，其中媒介之低度行為均為容留之高度行為吸收，不另論罪 （最高法院78年度台上字第21 86 號、80年度台上字第4164 號判決意旨參照）。而刑法第23 1條第1 項之圖利使人為性 交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性
交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以 下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者 於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引 誘、容留或媒介行為在內；且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之 罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑……」，本項既 然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1 項之圖利使 人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具 有重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之規定即無適用餘地 ，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6215號、100 年 度台上字第1228號判決要旨參照）。惟被告就犯罪事實欄二 所示2 次圖利容留猥褻犯行，主觀上均係基於同一營利目的 ，且時間、空間有密切關係，侵害同一社會法益，依一般社 會健全觀念難以強行分割，應論以接續犯，僅成立圖利容留 猥褻之單純一罪。另被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。至公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一所 示犯行另涉有圖利媒介猥褻罪嫌云云，惟既未敘明被告有何 媒介行為，況該次為警查獲之時被告並未在場；負責接待之 陳天賜亦僅向男客古爾康介紹消費方式為1 小時1500元，而 未提及「半套」性交易之情事，業據古爾康於警詢證述明確 ，是依卷附證據尚不足認被告果有親自或透過陳天賜媒介店 內小姐與古爾康從事半套性交易之行為，惟公訴人認此部分 如構成犯罪，與上開論罪科刑部分有吸收犯之實質上ㄧ罪關 係，故本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、被告雖以其犯後態度良好，且早逾退休年齡，迫於生計又無 體力從事正當工作，遂為本件犯行以求生存，本案有顯可憫 恕之處，請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑為由提起上 訴。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環 境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕， 且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。酌 以被告甫於104 年間同因妨害風化案件，經本院以104 年度 簡字第1656號判決判處有期徒刑2 月確定，仍不知深自警惕 ，再犯本件犯行；又其縱有經濟困難之情，並非不得申請相 關社會補助，竟以犯罪行為賺取不法利益，尚難認有何顯可 憫恕之處，客觀上亦不足以引起一般同情，自無刑法第59條 酌減其刑規定之適用。
五、原判決撤銷之理由:
㈠原審以被告妨害風化犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：
1.本件犯罪事實欄一部分經審理結果僅能認定被告成立圖利容
留猥褻犯行，其餘媒介猥褻部分因不能證明而不成立犯罪， 已如前述，又因檢察官所指媒介猥褻與判決有罪部分有實質 上ㄧ罪關係，應由法院於判決敘明不另為無罪之理由，方屬 適法，惟原審判決僅敘明公訴意旨就此容有誤會而逕予更正 ，尚有未洽。
2.又扣案週轉金乃預備供實施犯罪所用，原判決誤認為供犯罪 所用之物（詳見下述）；另沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；而被告 行為後，刑法第38條、第38 條 之1 關於沒收之規定，業於 104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日起施行，是原 審未及適用前揭修正後刑法規定宣告沒收，均有未合。故被 告提起上訴指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑、量刑過重 云云雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判 決連同其應執行刑撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利而容留店 內服務小姐與男客為猥褻行為，敗壞社會善良風氣，應值非 難；惟考量犯後坦認犯行，兼衡本件犯罪所獲利潤尚屬輕微 ，暨其自述高中畢業且經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處 如主文所示之主刑及諭知易科罰金折算標準，另合併定其應 執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。 扣案如附表編號1 至3 、6 至8 所示檯單、營業日報表影本 及上下班記錄單等物，均為被告所有、供記錄現場女服務生 出勤及收費情形所用；扣案如附表編號5 、11所示週轉現金 6000元、1 萬8000元均屬被告所有作為支應日常營業各項開 支所用等情，業據被告於警詢或審理供述明確，足見此等款 項當係預備供實施犯罪所用之物，爰依前揭規定於各該犯行 罪刑項下宣告沒收之。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條 之1 第1 項前段定有明文。扣案如附表編號4 、9 、10所示 許瑀璇為古爾康提供「半套」服務之對價現金1500元、施佳 君為許金通提供「半套」服務之對價現金1500元、邱寶瑩為 李育廷提供「半套」服務之對價現金1500元，均屬於被告犯 罪所得，俱應依前揭規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第51條第5款，修正後第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項，刑法施行法
第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
刑事第九庭 審判長 法 官 陳明呈
法 官 楊書琴
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 劉玟君
附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │
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│ 1 │民國104年3月26日之檯單1張 │
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│ 2 │104年3月26日之營業日報表1張 │
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│ 3 │104年3月26日之上下班記錄單1張 │
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│ 4 │許瑀璇為古爾康提供「半套」服務之對價現金│
│ │新臺幣（下同）1500元 │
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│ 5 │「珍珠坊休閒館」104年3月26日店內週轉現金│
│ │6000元 │
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│ 6 │104年8月5日之檯單1張 │
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│ 7 │104年8月5日之營業日報表1張 │
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│ 8 │104年8月5日之上下班記錄單1張 │
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│ 9 │施佳君為許金通提供「半套」服務之對價現 │
│ │金1500元 │
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│ 10 │邱寶瑩為李育廷提供「半套」服務之對價現 │
│ │金1500元 │
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│ 11 │「珍珠坊休閒館」104年8月5日店內週轉現金1│
│ │萬8000元。 │
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