臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第837號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇○○
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
9887號），本院判決如下：
主 文
蘇○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之民國壹百零叁年肆月拾叁日營業檯單壹張沒收。
事 實
一、蘇○○前於民國99年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件， 經本院以99年度交簡字第411 號判決有期徒刑3 月確定，自 100 年10月19日起，易服社會勞動，惟未完成社會勞動之履 行，而於100年12月2日易科罰金並執行完畢。二、蘇○○係址設高雄市○○區○○○路000 號「○○○美容坊 」（招牌為「○○○美容」）登記暨現場負責人，負責接待 男客並收取消費價金，其基於意圖使成年女子與他人為猥褻 行為，而容留、媒介以營利之犯意，於104年4月13日在「○ ○○美容坊」內，提供上開場所，容留該店所僱用自願與他 人從事猥褻行為之成年女子黎○○，在該店內以新臺幣（下 同）1500元代價，為不特定男客進行以撫摸男客生殖器至射 精為內容即俗稱「半套」或打手槍之猥褻行為，店方則收取 300元以營利，餘款為黎○○所得，適於同日晚上9時20分許 ，成年男客甲○○前往該店消費，由丁○○接待並帶領至該 店2樓1號包廂後，隨即安排黎○○進入該包廂，並由黎○○ 為甲○○進行以手撫摸其生殖器直至射精之「半套」性交易 服務，嗣於同日晚上9時40分許，經警執行臨檢，在該店2樓 1號包廂內當場查獲甫完成猥褻行為之黎○○、甲○○，並 扣得丁○○所有供記載服務小姐出勤情形之104年4月13日營 業檯單1張，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項與證據能力
（一）程序事項
按刑事訴訟法第31條第1 項規定：「有下列情形之一，於 審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律 師為被告辯護：一、最輕本刑為3 年以上有期徒刑案件。 二、高等法院管轄第一審案件。三、被告因智能障礙無法
為完全之陳述。四、被告具原住民身分，經依通常程序起 訴或審判者。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指 定者。六、其他審判案件，審判長認有必要者。」，查本 件被告於警詢提出中華民國身心障礙證明（見警卷第24頁 ；案號詳後附卷證索引），並於審判中表示其有腦出血及 癲癇，且曾於105年3月初住院，說話表達能力不佳等語（ 見訴字卷第33頁），經本院調取被告之身心障礙鑑定資料 ，被告因患有左側腦出血、癲癇、失智症，致其認知功能 障礙達中度程度，有高雄市大寮區公所104年4月15日高市 ○區○○○00000000000 號函暨檢附被告於102年、104年 鑑定表1 份（見訴字卷第52頁至第65頁反面），復經本院 訊問被告後，認被告因此一精神狀況而無法為完全之陳述 ，爰依刑事訴訟法第31條第1項第6款規定，認為必要，而 為被告指定本院公設辯護人（下稱指定辯護人）為其辯護 。
（二）證據能力
1、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件被告蘇○○暨 指定辯護人於審判中，對於證人即男客甲○○於警詢之陳 述，均表示係審判外陳述，無證據能力（見訴字卷第47頁 、第48頁）。查證人甲○○於警詢時，就關於被告有無容 留、媒介小姐黎○○與其為前揭「半套」之性交易，核與 審判中之證述相符，是其警詢之陳述，即不合上開傳聞例 外之規定，自無證據能力，當以證人甲○○於審判中之證 述作為證據。
2、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1 項定有明文。經查：本判決所引用具有傳聞證據性質之證 據資料，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告暨 指定辯護人於審判程序均同意作為證據（見訴字卷第48頁 ），縱然不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他 傳聞法則例外之情形，經本院審酌各該傳聞證據作成時之 客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無 陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受 外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳 聞證據作為本院判斷事實之依據亦屬適當，自均得為證據
，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
訊據被告蘇○○固坦承其為「○○○美容坊」登記暨現場負 責人，且於104年4月13日晚上9時40分許，在其經營之「○ ○○美容坊」2樓1號包廂為警查獲該店成年小姐黎○○與成 年男客甲○○進行以手撫摸其生殖器直至射精之「半套」性 交易服務之事實，惟矢口否認有何容留媒介小姐黎○○與男 客甲○○為前述猥褻行為之犯行，並辯稱：我不知道小姐黎 ○○與男客甲○○為半套的性交易，而且我在應徵小姐黎○ ○時，我有告知黎○○不可以做性交易，如果查到立刻開除 ，況且本件警察搜索「○○○美容坊」時，也沒有查獲任何 物品云云；另指定辯護人則辯護稱：依常情，全套性交易價 格及獲利均較半套性交易為高，若被告確有從容留、媒介性 交、猥褻行為的話，理應會向男客甲○○介紹全套性交易之 項目及價格，而被告卻只有介紹按摩1000元，半套加500元 ，顯與常情不符；再本件小姐黎○○○否認與男客甲○○為 半套性交易，且員警亦未查獲半套性交易所需物品，僅有男 客甲○○不符常情且片面之證述，尚難證明被告有為前揭容 留、媒介性交易之行為等語。經查：
（一）被告係址設高雄市○○區○○○路000 號「○○○美容坊 」（招牌為「○○○美容」）登記暨現場負責人，負責接 待男客並收取消費價金，並僱用成年小姐黎○○為該店服 務小姐，嗣於104 年4月13日晚上9時21分許，男客甲○○ 至該店消費，由被告接待並帶領至該店2樓1號包廂後，隨 即安排小姐黎○○進入該包廂為男客甲○○服務，嗣於同 日晚上9 時40分許，經警至該店執行臨檢而查悉上情一節 ，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供陳在卷（見警 卷第1頁反面、偵字卷第7頁、第46頁至第48頁），核與證 人黎○○於警詢、偵查；證人甲○○於審判中之證述相符 （見警卷第5 頁反面、偵字卷第43頁至第46頁；訴字卷第 86頁至第91頁），並有高雄市政府警察局林園分局現場檢 查紀錄表、高雄市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、扣押物品收據、「○○○美容坊」商業登記資料、104 年4月13日營業檯單1 張、現場照片8張在卷可佐（見警卷 第12頁、第13頁至第15頁、第23頁、第19頁、第16頁至第 17頁），是以此部分，應堪認定。
（二）證人即男客甲○○於本院審理時證述：我在104年4月13日 晚上到「○○○美容坊」消費，當時是被告接待我，我問 被告怎麼消費，他說1000元加500 元做半套，之後被告帶 我到該店2 樓房間，小姐（即黎○○）上來就開始幫我按
摩性器官，直到我射精為止，黎○○再以衛生紙幫我擦拭 並叫我穿衣服，之後拿著衛生紙到房間外丟掉，當時黎○ ○是從監視器看到警察進入，才叫我穿衣服；本件案發前 ，我並未因妨害風化行為而為警查獲，當天我正好在「○ ○○美容坊」附近，所以才到該店消費，案發前我不認識 被告、小姐黎○○及該店其他從業人員，也與該店沒有瓜 葛等語（見訴字卷第87頁至第90頁、第91頁正、反面）； 是依證人甲○○所述，其與被告、店內服務小姐黎○○及 其他從業人員，素昧平生，亦無仇怨，要無設詞攀誣被告 ，而陷己擔負偽證罪責之理；況且，性交易男客於社會上 之評價為不名譽之事，證人甲○○所為前揭證述尚須承擔 家庭及道德上之非難，亦會遭警以違反社會秩序維護法予 以裁罰，倘其果未與小姐黎○○進行性交易，實無由謊稱 上情，致其白受罰鍰，就此難認證甲○○證述，有何虛偽 造假之可能，其前開之證述，自可採認。
（三）證人黎○○固於警詢及偵查中證稱：當時我正要開始幫甲 ○○按摩，就遭到警察臨檢，我沒有與甲○○為半套性交 行為云云（見警卷第5 頁反面、偵字卷第45頁），惟按摩 需經專業技巧訓練始得為之，除須對人體構造清楚瞭解外 ，並需注意人體筋絡、骨骼、肌肉之相關位置走向，若未 予注意，除未能達成舒壓、解緩肌肉酸痛之效果，反可能 造成客人皮膚瘀血、紅腫或不適，故未經過相當訓練，難 認可輕易從事指、油壓按摩工作，然證人黎○○於偵查中 證述：我未曾從事過推拿按摩相關工作，我在「○○○美 容坊」工作時，無人教我如何推拿按摩等語（見偵字卷第 44頁）；再被告於本院審理時陳述：我僱用黎○○做推拿 ，應徵時黎○○說她會推拿，不過沒有證照等語（見訴字 卷第97頁反面），足認證人黎○○尚無按摩之專門技術， 且被告亦知悉此事，是證人黎○○於「○○○美容坊」內 若僅提供按摩服務，顯無法達成一般顧客需求，是否僅從 事尋常按摩工作，已非無疑；況證人黎○○遭查獲時，未 穿著上方僅身著粉紅色胸罩等情，有現場查獲照片1 張在 卷可參（見警卷第16頁蒐證照片編號2 所示），因此，以 證人黎○○穿著打扮之方式，已與正常從事按摩人員穿著 迥異，依其衣著顯有挑逗男客性慾而藉機從事性交易服務 之情狀相符；另參以證人黎○○於偵查中證述受僱於被告 並在「○○○美容坊」工作等語（見偵字卷第44頁），其 二人間有相當之利害關係，如證人黎○○確有從事「半套 」性交易之行為，自將影響該店營運，並恐使被告受有刑 罰，則證人黎○○就此自有曲意迴護被告之可能。綜合上
開事證觀之，自應以證人甲○○前開證述可採，堪信證人 甲○○確有與小姐黎○○於上開時地有從事「半套」性交 易行為。
（四）次觀諸卷附「○○○美容坊」蒐證照片，該店2樓1號包廂 房間，僅係以塑膠拉簾與外相隔，此見前揭現場照片1 張 自明（見警卷第16頁蒐證照片編號5 所示），該包廂隔音 效果甚差，衡諸經驗法則，身處隔壁包廂或包廂以外之人 ，均能輕易聽聞包廂內所傳出之聲音或任意進出，而被告 身為「○○○美容坊」負責人，其為引領客人至包廂或查 看營業情況，自可能經常或不定期在包廂外走動而察覺包 廂內小姐服務男客情形，是以店內小姐若非獲得被告事先 應允，甚且授意、指示其與男客從事性交易，當無可能不 顧遭被告或店內其他人員發現之危險，甘冒遭被告解職、 懲處之風險，擅自於包廂內與男客進行性交易行為；再上 開包廂房間裝有監視螢幕，得觀看店外騎樓及馬路環境， 有前揭現場照片1 張在卷可佐（見警卷第16頁蒐證照片編 號6 所示），衡情若「越玫瑰美容坊」僅係單純從事按摩 服務，並未從事性交易行為，實無耗資於包廂內裝設上開 監視設備之必要；再佐以證人甲○○於本院審理時證述： 小姐（即黎○○）看了監視器後，就叫我穿衣服，穿完衣 服即為警查獲等語（見訴字卷第88頁），而被告於偵查中 亦自承：「越玫瑰美容坊」有裝設監視器，包廂內的電視 可以看到監視器畫面等語（見偵字卷第49頁）；再本件查 獲包廂內之電視螢幕確實顯示該店外騎樓及馬路環境（見 警卷第16頁蒐證照片編號6 所示），足見被告確實為本件 容留、媒介「半套」性交易行為，否則何需於前開包廂內 設置監視螢幕，用以警示該包廂內之服務小姐黎○○防範 警察臨驗。
（五）至被告雖辯稱：我有告知黎○○禁止從性交易行為，如果 查獲立刻開除云云，惟被告既為「○○○美容坊」負責人 ，應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，若所 僱員工未經被告同意，則自行於店內與客人從事性交易行 為，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險 ，則被告若果無容留店內女服務生與客人從事性交易行為 而牟利之意，理當盡力防止前開情事之發生，並積極巡查 及負實質上監督、防範之責，然而被告捨此不為，不但僱 用未有按摩證照之女子黎○○為客人服務，並在房間內裝 設足以逃避查緝之監視螢幕，顯見被告所稱要求服務小姐 黎○○不得為性交易行為，僅係為求脫免刑事責任，無積 極防範店內從事性交易之真意，自不能為被告有利之認定
。
（六）另指定辯護人雖為前揭辯護意旨，然本件被告係先向證人 甲○○介紹該店「半套」性交易之價格，證人甲○○即同 意為半套性交易，並沒有介紹「全套」性交易之內容等情 ，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷（見訴字卷第87 頁、第89頁反面），再酌一般人消費時，若已決定消費之 內容及價格，該交易即成立，而本件被告先向證人甲○○ 介紹「半套」性交易消費價格後，經證人甲○○同意，被 告未再進一步介紹該店全套性交易之價格，並未違反常情 ，自不能遽此即認被告未為本件犯行，是以指定辯護人前 揭辯護意旨，尚難採認。
（七）綜上所述，被告暨指定辯護人前開辯稱/ 辯護意旨，均尚 難採認，是本件事證明確，被告所涉前開犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）刑法第231條第1項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言 （最高法院29年上字第3853號判例要旨參照），次按刑法 第231條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之 行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引 誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有 營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。查被告提 供本件「○○○美容坊」2樓1號包廂供小姐黎○○與男客 甲○○在店內為前述「半套」性交易之猥褻行為，並意圖 從中抽成牟利，均已詳述如前，是核被告丁○○所為，係 犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻罪。又被告媒介之 低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。（二）再被告前於99年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經 本院以99年度交簡字第411 號判決有期徒刑3 月確定，自 100 年10月19日起，易服社會勞動，惟未完成社會勞動之 履行，而於100年12月2日易科罰金並執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見訴字卷第101頁至 第102頁反面），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
（三）爰審酌被告為「○○○美容坊」負責人主導該店營運，且 明知政府執法單位極力掃蕩色情，竟不思正派經營，假藉 經營按摩之名，遂行媒介容留性交易之實，並藉此居中牟 利，破壞社會善良風氣，所為實不可取，又被告所為前述 妨害風化行為之方式係隱密進行，手段平和，另斟酌「越
玫瑰美容坊」之規模及所獲利益非鉅，兼衡被告目前失業 中，家庭經濟貧寒，教育程度為國中畢業，且有前述中度 認知功能障礙，家中尚有母親、胞弟之家庭狀況（見警卷 第1 頁、訴字卷第52頁至第63頁反面、第97頁反面）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌其年齡、職業、收 入、社會地位等節，諭知易科罰金之折算標準。四、沒收
（一）被告於實施事實二所載犯行後，刑法第38條之規定，業於 104年12月30日修正，並於105年7月1日施行，該次修正僅 將原規定之「第1項第2款：供犯罪所用或犯罪預備之物」 、「第3項：第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人 者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，移 列為新修正刑法第38條第2 項「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」，核屬文字修正，自無新舊法 比較之問題，先予敘明。
（二）查被告為「○○○美容坊」之登記暨現場負責人，且負責 將服務小姐編號、時間及註記有無向男客收取消費款項等 事登載於營業檯單一節，業據被告於偵查及本院審理時供 陳在卷（見偵字卷第48頁至第49頁；訴字卷第14頁），基 此，可認扣案之104 年4月13日營業檯單1張為被告所有無 訛；又該營業檯單係作為紀錄小姐出勤、服務及款項收取 情形，應認係被告供犯本件犯行所使用之物，應依刑法第 38條第1項第2款規定，宣告沒收。至本件犯罪所得1500元 部分，因證人甲○○於本院審理時證述：當天的消費款項 尚未給付等語（見訴字卷第90頁反面至第91頁），尚難認 被告已取得該筆1500元之犯罪所得，爰不予宣告沒收，併 予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，修正刑法第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
刑事第二庭審判長 法 官 陳松檀
法 官 曾鈴媖
法 官 賴寶合
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
書記官 吳智媚
適用之法律
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
【卷證索引】
1、高雄市政府警察局林園分局刑事案件偵查卷宗--------警卷 2、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第9887號-----偵字卷 3、本院104年度審訴字第1858號-------------------審訴字卷 4、本院104年度訴字第837號------------------------訴字卷