臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第763號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許安佑（原名許智誠）
選任辯護人 鄭美玲律師
王伊忱律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵緝字第910 號、第911 號、第912 號），本院判決如下：
主 文
許安佑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。又幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年陸月；扣案如附表一所示之物，沒收。應執行有期徒刑肆年；扣案如附表一所示之物，沒收；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、許安佑明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟為下列犯行：(一)基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年12月25日 凌晨0 時許，在高雄市新興區六合夜市附近之「7-11」便利 超商前，以新臺幣（下同）8,500 元之代價，販賣愷他命4 包予陳幸梅，並同意賒欠毒品價金8,500 元。嗣陳幸梅透過 陳應元交付許安佑8,500 元價金。
(二)於103 年2 月10日11時26分，前往林朝福位於高雄市○○區 ○○路000 號4 樓之1 住處，明知林朝福有意購買愷他命， 且陳應元有在販賣愷他命，竟基於幫助陳應元販賣第三級毒 品愷他命之犯意，先由林朝福以行動電話門號0000000000號 撥打陳應元所持用行動電話門號0000000000號後，再由許安 佑接過電話與陳應元對話，告知交易地點及交易毒品種類後 ，陳應元於同日中午12時5 分許，在高雄市新興區七賢路與 南台路口，以1,000 元代價，販賣愷他命1 包予林朝福，許 安佑以此方式幫助陳應元販賣愷他命予林朝福（陳應元業經 本院判處有期徒刑2 年8 月）。
二、許安佑明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，依法不得製造，且知悉陳應元所栽種大 麻植株係為將來製成大麻煙供己施用，而陳應元即將自高雄 市○○區○○○街000 號6 樓搬至高雄市○○區○○○路0 號9 樓居住，認新居所缺乏陽光，不適大麻植株生長，詹柏 翔有意提供其位於臺南市○○區○○路00○00號2 樓租屋處 以栽種該大麻植株，許安佑竟基於幫助意圖供製造毒品之用
而栽種大麻之犯意，於102 年12月間某日，與陳應元（業經 本院判處有期徒刑3 年）、詹柏翔（業經本院判處有期徒刑 2 年8 月）及具有相同幫助犯意之郭韋誠（業經本院判處有 期徒刑1 年3 月），共同搭乘車牌號碼000-0000號自小客車 ，將大麻植株6 株，從高雄市○○區○○○街000 號6 樓， 載往詹柏翔前揭在臺南租屋處繼續栽種。嗣許安佑於103 年 2 月18日接獲陳應元來電，知悉陳應元有意將載至詹柏翔租 屋處之大麻植株載回，竟接續先前幫助犯意，以附表一所示 行動電話致電郭韋誠，請郭韋誠向其友人商借前開小客車， 並由陳應元、詹柏翔及具有相同幫助犯意之郭韋誠、溫邦正 （業經本院判處有期徒刑1 年3 月），共同搭乘該車前往詹 柏翔上開租屋處，將尚存之大麻植株4 株搬運至上開小客車 內（另2 株大麻植株則已枯萎），並由陳應元、郭韋誠、溫 邦正將其中1 株載回陳應元位於高雄之上開新居所，溫邦正 將其中3 株大麻植株載回其位於高雄市○○區○○○路000 號7 樓之2 住處。
三、嗣經員警對陳應元所持行動電話門號0000000000號進行通訊 監察，並持本院核發之搜索票，於103 年2 月20日對許安佑 、陳應元、溫邦正、郭韋誠、詹柏翔執行搜索，並於高雄市 ○○區○○街000 號前，在許安佑身上扣得如附表一所示之 物及與上開犯行無關之附表二所示之物；在陳應元位於高雄 市○○區○○○路0 號9 樓租屋處，扣得大麻植株1 株；在 溫邦正位於高雄市○○區○○○路000 號7 樓之2 住處，扣 得大麻植株3 株，另依通訊監察譯文通知購毒者陳幸梅、林 朝福到案，因而循線查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳 述，未經檢察官、被告許安佑（下稱被告）及其辯護人於本 院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況 正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有
關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於偵查及本院審理中均坦承上開犯行不諱（偵三卷 第16頁、第32頁及其背面，院卷第55頁背面），核與證人即 購毒者陳幸梅（警二卷第145 頁至第149 頁，偵一卷第37頁 至第39頁）、林朝福（警二卷第154 頁至第161 頁，偵一卷 第131 頁、第132 頁）、證人陳應元（偵一卷第261 頁、第 262 頁、第76頁背面、第77頁、第149 頁背面、第150 頁、 第271 頁、第290 頁，警一卷第7 頁至第9 頁、第17頁至第 19頁，偵聲二卷第7 頁、第8 頁，調院二卷第10頁至第20頁 背面）、郭韋誠（警一卷第80頁、第81頁、第95頁，偵一卷 第65頁、第66頁，調院二卷第24頁）、溫邦正（警一卷第51 頁至第53頁、第59頁背面，偵一卷第70頁、第71頁、第168 頁、第225 頁及其背面）、詹博翔（警一卷第105 頁，偵一 卷第183 頁）於警詢、偵訊或本院審理時之陳述情節大致相 符，復有通訊監察譯文（警二卷第162 頁、警一卷第20頁、 第129 頁、第153 頁、第58頁）、通訊監察書（院卷第85頁 、第87頁）、搜索扣押筆錄（警一卷第26頁至第31頁、第64 頁至第69頁、第89頁至第91頁、 第112頁至第115頁、第133 頁至第136 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵 一卷第277 頁）在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符。 至被告如犯罪事實欄一(一)所示販賣愷他命予陳幸梅，陳幸 梅有透過陳應元交付被告8,500 元價金乙事，被告雖於偵訊 時供稱其對此沒有印象（偵三卷第32頁）；於本院審理時則 供稱其不記得（院卷第121 頁背面），然此部分事實業據證 人陳幸梅、陳應元於偵訊時證述一致（偵一卷第38頁、第 262 頁），而堪認定。公訴意旨認被告就犯罪事實欄一(二) 所示之販賣愷他命給林朝福部分，係與陳應元共同販賣乙節 ，無非係以陳應元於偵訊時證稱：我賣給林朝福之愷他命， 係被告拿給我去賣的（偵一卷第149 頁及其背面）；我幫被 告賣愷他命給別人，被告會給我一大包愷他命，賣完後，我 將錢交給被告，大約一星期收一次錢，被告說100 公克愷他 命要賣3 萬元，販售可以獲得4 萬元，但我實際上是先吸1 萬元愷他命的量，剩下的賣3 萬元再給被告（偵四卷第69頁 ）等語，及證人林朝福於偵訊時證稱：被告來找我，並問我 要不要愷他命，我說要買，被告就打給他的下線；陳應元賣 愷他命給我時，說他是被告的下線等語（警二卷第157 頁、 第159 頁），為認定被告係販賣毒品共犯之主要論據。惟按 刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行
為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與是否 係構成要件行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與 ，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以 幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要 件以外之行為，始為幫助犯。被告僅在林朝福撥打電話與陳 應元聯繫時，接過電話與陳應元對話，告知交易地點及交易 毒品種類，之後實際前往交易者僅有陳應元及林朝福二人， 被告並未在場之事實，已認定如前，是被告並無參與實際交 付毒品予林朝福之販賣毒品構成要件行為。至陳應元雖證稱 其會將販賣毒品所得交給被告，已如前述，惟陳應元亦曾於 偵訊時證稱，其賣給林朝福愷他命的錢沒有交付給被告（偵 一卷第262 頁背面），從而，陳應元販賣毒品所得，究竟有 無交付給被告乙情，陳應元之證述內容已有先後矛盾之瑕疵 ，實無從據為不利被告之認定。至林朝福指證被告前往其住 處時，有主動詢問是否要購買愷他命乙節，此為被告於本院 審理所否認（院卷第115 頁），審諸被告若確有主動詢問林 朝福是否要購買愷他命乙事，自當有備而來，甚至攜帶所欲 販售之毒品前往，較為合理，被告既未攜帶毒品前往，甚至 還需臨時聯繫陳應元前來交付毒品，足認被告並無主動詢問 林朝福是否要購買愷他命，是證人林朝福此部分所言難以採 信，無從以之為不利被告之認定。再者，縱認陳應元販賣愷 他命給林朝福之毒品來源係被告，依其所證情形，陳應元可 自行決定一部分留由自己施用，足認被告應係將愷他命賣斷 給陳應元，並容許陳應元延遲交付價金而已，尚不足認定被 告就陳應元每次販賣愷他命，均具有犯意聯絡及行為分擔， 而應論以共同正犯。從而，本案被告既未參與交付毒品之犯 罪構成要件行為，卷證資料無從認定被告能獲得陳應元販賣 愷他命所得，亦無從認定被告有何主動詢問林朝福是否要購 買愷他命之事實，如此實難認被告有何為自己犯罪之意思， 是被告透過電話告知陳應元交易毒品地點及交易毒品種類， 僅係對陳應元販賣毒品給林朝福乙事施以助力，僅能論以幫 助犯。公訴意旨認被告就陳應元販賣愷他命給林朝福應論以 共同正犯，容有誤會，惟被告仍坦認幫助陳應元販賣愷他命 給林朝福，此部分核與卷證相符，仍堪認定。綜上所述，被 告上開各該犯行，事證均已臻明確，應依法論科。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本件販賣第三級毒品犯行及幫助 販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項關 於販賣第三級毒品罪之處罰，業經於104 年2 月4 日公布施
行並自104 年2 月6 日生效，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定本刑其中關於有期徒刑部分，由原「處五年 以上有期徒刑」，提高為「處七年以上有期徒刑」，依刑法 第2 條第1 項新舊法比較之結果，自以舊法即被告行為時之 法律較有利於行為人，是本案仍適用被告行為時之舊法規定 。被告知悉陳應元所栽種大麻植株係為將來製成大麻煙供己 施用，而陳應元在高雄市○○區○○○路0 號9 樓居所缺乏 陽光，不適大麻植株生長，竟將陳應元所栽種大麻植株6 株 ，載往詹柏翔位於臺南市○○區○○路00○00號2 樓租屋處 繼續栽種，並於陳應元有意將尚存活大麻植株載回高雄時， 商借小客車將之載回高雄，詳如前述，足認被告對於陳應元 所犯之意圖供製造毒品而栽種大麻之犯行施以助力，已達幫 助犯程度。核被告如犯罪事實欄一(一)所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；如犯罪 事實欄一(二)所為，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪；如 犯罪事實欄二所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害 防制條例12條第2 項幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪 。公訴意旨認被告如犯罪事實欄一(二)所示犯行，應論以販 賣第三級毒品之共同正犯，容有未合，該部分犯行應論以販 賣第三級毒品之幫助犯，業已論認如前，惟刑事訴訟法第 300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣 有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴 訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度臺上字第38 05號判決亦同此見解），是被告此部分犯行僅係正犯及從犯 之行為態樣不同，所涉販賣第三級毒品之罪名並未變更，毋 庸變更起訴法條，併此敘明。被告先後載運大麻植株往返臺 南高雄間，係本於同一幫助陳應元栽種大麻植株之犯意，且 先後載運之對象均屬同一批大麻植株，屬於密切接近之時、 地實施，侵害同一法益，難以強行分開，在刑法評價上，宜 視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之包括一罪。被告上 開如犯罪事實欄一(一)、(二)、犯罪事實二所為，犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。
三、被告就犯罪事實欄一(二)、二所示犯行，係屬幫助犯，所犯 均依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。被告如犯 罪事實欄一(一)、(二)所示犯行，均屬毒品危害防制條例第 4 條之罪，且被告於偵查及審判均自白犯罪，業如前述，爰 均依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。被告如犯罪事 實欄一(二)所示犯行，同時有2 個刑之減輕事由，依法遞減 之。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科 刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情 狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判 例意旨參照）。而意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之法定 刑為5 年以上有期徒刑之重罪，查被告所犯為該罪之幫助犯 ，依法減輕其刑後，法定最輕本刑仍為2 年6 月以上有期徒 刑，然衡諸被告行為時甫23歲，尚屬年輕識淺，僅為便利友 人陳應元栽種大麻植株，而以搬運植株之方式施以助力，衡 其犯罪情節尚非甚重，本院因認本件對被告科以減刑後之最 低度之刑，猶不無情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般同 情，非無顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑 。至被告如犯罪事實欄一(一)所示販賣愷他命犯行，該罪法 定刑為5 年以上有期徒刑，惟被告有偵審自白之減輕事由， 減輕其刑後，法定最輕本刑2 年6 月，然該行為係為自己獲 利而販售愷他命予他人，係屬利己害人之行為，犯罪情節非 輕，依其情節，量處最低刑以上之刑，並無顯然過重之情形 ；被告如犯罪事實欄一(二)所示幫助販賣愷他命犯行，被告 已有幫助犯及偵審自白之減刑事由，法定最輕本刑為1 年3 月，而被告對陳應元告知交易地點及交易毒品種類，係陳應 元得以販賣愷他命予林朝福之必要行為，而屬販賣毒品得以 完成之不可或缺之幫助行為，依其情節，量處1 年3 月以上 之刑期，亦無顯然過重之情形，爰均不依刑法第59條酌減其 刑。按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於警詢雖供稱其 毒品來源係向黃鴻清購得（警一卷第124 頁），惟本院函詢 高雄市政府警察局三民第二分局，有無因被告供出毒品來源 而查獲黃鴻清販賣毒品犯行，經該局函復：經本分局偵查結 果，未查得有效資料可供憑辦，且多次通知被告再提供相關 資料查證，被告均通知不到，故未能查緝毒品上游黃鴻清到 案，有該分局104 年12月29日高市警三二分偵字第00000000 000 號函可憑（院卷第78頁），足認員警並未因被告所供查 獲毒品來源，所犯如犯罪事實欄一(一)、(二)所示犯行，均 無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，併此
敘明。
四、爰審酌被告明知愷他命及大麻對身心之危害，竟無視國家杜 絕毒品之禁令，販賣第三級毒品愷他命予陳幸梅，並幫助陳 應元販賣第三級毒品予林朝福，另幫助陳應元將大麻植株搬 運至利於生長之環境，而幫助陳應元意圖供製造毒品之用而 栽種大麻，均屬可議；然衡以其中幫助陳應元栽種大麻植株 之情節尚非甚重，且被告已坦承上開各該犯行不諱，並斟酌 被告之家庭經濟狀況及教育程度（詳警詢筆錄受詢問欄所載 及本院審理時所述）等一切具體情狀，分別量處如主文所示 之刑。再審酌被告犯本案販賣及幫助販賣第三級毒品愷他命 各1 次，販賣對象共2 人，所販售毒品種類相同，然另為幫 助意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分，大麻係屬毒品危害 防制條例列管之第二級毒品，相較為第三級毒品而言，其危 害性及管制程度更為嚴格，且與前者販賣第三級毒品之罪質 迥然不同等節，爰定應執行刑如主文所示。
五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日 修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年 7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後 刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定： 「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於 105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危 害防制條例第19條第1 項定有明文，而毒品危害防制條例前 揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律 有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第 2 項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分， 因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年 12月30日修正後刑法之規定。是被告如犯罪事實欄一(一)所 示犯罪所收受之價金為被告所有，應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，又上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38 條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其
價額。扣案附表一所示之行動電話，為被告所有，供被告如 犯罪事實欄二所示致電郭韋誠，以聯繫商借車輛載運大麻植 株所用，業據被告於警詢供稱明確（警一卷第125 頁），復 有通訊監察譯文可憑（警一卷第129 頁），爰在被告所犯如 犯罪事實欄二所示犯行罪項下，依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收。至扣案附表二編號二所示愷他命6 包 ，被告於警詢自承係於103 年2 月19日購入後供自己施用（ 警一卷第124 頁），遍查卷內亦無證據可資認定與被告本件 犯行有關，應認係被告為犯罪事實欄一所示販賣及幫助販賣 愷他命犯行後，另行購入供己施用，與本件犯行並無關聯； 另扣案如附表二所示其他物品，亦無證據顯示與本案有何相 關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第12條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款、第59條、第60條，判決如主文。本案經檢察官李明昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 呂明燕
法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
書記官 劉旻葳
附錄本件論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2 項
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一
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│ 扣案物品 │ 用途 │
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│內含門號0000000000號SAMSUNG牌行動電 │被告如犯罪事實欄二所│
│話1支 │示犯行所用之物 │
│ │ │
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附表二
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│編號│ 扣案物品 │ 用途 │
│ │ │ │
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│ 一 │搖頭丸粉末3包 │與被告上開犯行無關 │
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│ 二 │愷他命6包 │同上 │
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│ 三 │一粒眠1粒 │同上 │
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│ 四 │K盤1組 │同上 │
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│ 五 │內含門號0000000000號IPHONE行動│同上 │
│ │電1支 │ │
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