臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第287號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡慶龍
指定辯護人 徐仲志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第1612、1613、6104、6105號），本院判決如下：
主 文
蔡慶龍犯販賣第二級毒品罪，共陸罪，均累犯，各處如附表編號一至六所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號一至二所示之物均沒收銷燬。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、蔡慶龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為 下列行為：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號一至 六所示時間及地點，以各該編號所示價格及方式，分別販賣 第二級毒品甲基安非他命予陳慶龍3 次、ＹＡＮＧ ＲＵＢ Ｙ ＲＥＹＥＳ（菲律賓籍，下稱如美雷葉斯）2 次及潘國 寅1 次。嗣警方就蔡慶龍持用門號○○○○○○○○○○號 行動電話（下稱系爭電話）執行通訊監察，始循線查獲上情 。
㈡基於持有第二級毒品之犯意，自民國103 年12月15日上午8 時40分許前某不詳時間起，在不詳地點，持有附表二編號一 至二所示殘留微量第二級毒品甲基安非他命之吸食器1 組及 玻璃球4 個。嗣於103 年12月15日上午8 時40分許，為警至 其位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處2 樓房間執行 搜索並扣得前開物品，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分之證據能力：
一、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據 性質不同，是否具證據能力，端以證據取得是否合法為定， 不適用傳聞法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞， 錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言理解 若不成問題，譯文與錄音之同一性即無可非議；亦即通訊監
聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力 有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽 所取得，不生欠缺證據能力問題，此種監聽（錄）取得之證 據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之 傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所 須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監 聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取 得之錄音一致，始符合證據「同一性」要求，錄音譯文之解 讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要 求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同 一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯 作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同 （最高法院97年臺上字第3872、3936號判決意旨參照）。查 附表一所示通訊監察譯文為警方合法對系爭電話進行監聽所 取得，並經本院勘驗確認其內容，被告及辯護人亦不爭執內 容同一性，是依上開說明應有證據能力；至勘驗結果與原記 載譯文不一致部分，應逕依本院勘驗結果為準。二、在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其性質可分為「供 述證據」及「非供述證據」；前者，因屬被告以外之人於審 判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定決定 ；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規 定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可 容許為證據。扣押筆錄及扣押物品目錄表，係警方依法實施 扣押時，依刑事訴訟法第42條第1 、2 項規定製作之文書， 本身即有證據能力，其性質並非供述證據，自無傳聞法則之 適用（最高法院99年度臺上字第2208號判決參照）。查臺南 市政府警察局新營分局103 年12月15日搜索扣押筆錄（含扣 押物品目錄表），既為警方持本院核發搜索票（見警一卷第 7 頁）依法執行搜索扣押所製作，並於審判期日經合法調查 ，揆諸上開說明，自有證據能力。被告及辯護人爭執該搜索 扣押筆錄為審判外陳述不得作為證據云云，核非可取。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 2 亦規定甚明。前揭所謂「前後陳述不符」，應就前後階段 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無 須針對全部陳述作比較，陳述一部分有不符，亦屬之；另所
謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」證據能力要件， 非「憑信性」證明力要件，法院應就陳述人於陳述當時外在 環境及情況加以觀察，例如陳述人當時之心理狀態是否健全 、是否出於真意所為陳述、有無違法取供、是否受外力干擾 而有所迴避等，其陳述係在信用性已獲得確保之特別情況下 所為，雖係審判外陳述或未經被告反對詰問，仍非一概否認 其證據能力適格；又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目 的，認為除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述取得與 其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形。查證人陳慶龍、如美雷葉斯及潘國 寅警詢就各自向被告購買甲基安非他命過程之證述與渠等到 庭所述不符，衡以渠等審理時均稱警詢未遭強暴、脅迫等不 正詢問影響證述任意性之情，復參以警詢時間較接近案發時 點，案情敘述較少受外力干擾，無暇深思此間利害關係及法 律適用而未及設詞，是時外在環境足認具較可信之特別情況 ，且陳述相關過程及細節係本案犯罪事實重要佐證，乃證明 犯罪事實存在所必要，揆諸前揭說明，應具證據能力。另證 人黃寶連審理證述內容核與警詢並無不符，應逕以審判中證 述作為證據，辯護人既否認其警詢證據能力，依上開規定自 不得做為證據。
四、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定甚明。上開規定乃因偵查中，檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，若 依法具結，已足以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件（最 高法院102 年度第13次刑事庭決議參照），因此除反對該項 供述證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」存在，或 該偵查中陳述違反具結規定外，應具證據能力。查證人陳慶 龍、如美雷葉斯及潘國寅偵查中證述均經依法具結，足以擔 保筆錄製作過程外在環境與條件之可信性，辯護人又未能釋 明有何顯有不可信之情況，則前揭證人偵訊證述應有證據能 力。
五、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規 定甚明。除前揭所述外，本件所引用其餘各項審判外言詞或 書面陳述，因被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌前開證據作成或取得時無違法或不當情事，且與
本案待證事實具關連性，復於審判期日依法進行調查、辯論 ，應均具證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承持用系爭電話於附表一所示時間與陳慶龍、 如美雷葉斯及潘國寅聯絡，惟矢口否認有何販賣或持有第二 級毒品犯行，辯稱：陳慶龍係要償還積欠伊之借款；如美雷 葉斯係返還先前伊至其店內飲酒多給付之款項；潘國寅則係 因牛樟芝買賣與伊有糾紛，伊無販賣甲基安非他命予其3 人 ；另附表二所示物品非伊所有云云。經查：
㈠被告持用系爭電話於附表一編號一至六所示時間與陳慶龍、 如美雷葉斯及潘國寅聯絡，對話內容各如該編號所示乙節（ 其中編號二為不知情之被告女友接聽），業據被告供承在卷 （見偵三卷第19至20頁，本院訴字卷一第79至90頁），核與 證人陳慶龍、如美雷葉斯、潘國寅於警詢、偵訊及審理證述 情節大致相符（見警一卷第26至30、54至60、67至73頁，偵 一卷第124 至125 、172 至173 頁，偵三卷第25頁，本院訴 字卷一第171 至191 、199 至212 頁，本院訴字卷二第5 至 28頁），並有通訊監察譯文、本院勘驗筆錄可佐（見警一卷 第46、64、78至79頁，本院訴字卷一第79至90頁），是上開 事實應堪認定。
㈡附表一編號一至三販賣甲基安非他命予陳慶龍部分： ⒈一般合法物品交易，買賣雙方於電話聯繫時，固會就標的物 、價金、交付方式等事項為約定，然有關毒品交易，誠難期 待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度下 ，若於通話間言明具體標的物，無異自曝於被查獲風險中， 是毒品買賣常以雙方始知或隱晦不明之用語、暗語，替代毒 品交易之重要訊息，甚至因事前已有約定或默契，故僅約定 見面甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示為提醒即能進行毒品交 易，此與社會大眾一般認知無違，故非不得依通聯情形及通 話內容真意作為判斷採為買賣雙方所供述交易情節佐證（最 高法院103 年度臺上字第1800號判決、104 年度臺上字第29 17號判決意旨參照）。
⒉被告於附表一編號一至三所示時、地，以各該編號所示價格 及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳慶龍等情，業據 證人陳慶龍於警詢證稱：103 年9 月29日上午11時37分許先 以電話聯絡被告詢問是否可以前來我住處，並表示我當天下 午在家中，同日下午1 時17分通話結束後約10分鐘，被告駕 車前來並停於高雄市鳳山區中崙二路576 巷口處，我坐進車 內進行毒品交易，他交給我半錢安非他命，賒帳3,000 元， 交易完後各自離去，該次毒品交易款項已於10月5 日歸還；
又於同年10月2 日晚上8 時35分與被告聯絡，並於同日晚上 9 時34分騎乘機車至被告旗津住處樓下，我將現金1,000 元 交給被告，被告叫我前往他家門前旁，撿拾地上香菸盒，煙 盒內放有1 小包甲基安非他命，購買完毒品後就離開；另於 同年10月8 日晚上8 點58分電話聯絡被告，詢問他人在何處 ，約2 小時後前往被告旗津住處，我將1,000 元交給被告， 被告要我去門口撿拾拿取地上煙盒內之甲基安非他命，拿到 後就離開等語（見警一卷第57至58頁），又於偵訊證述：編 號一譯文係與被告通聯內容，其中「一樣」就是一錢，「一 半」是指半錢，講完最後一通電話後約10分鐘，被告開車過 來我家附近576 巷口，我上車後被告交甲基安非他命1.8 公 克即半錢給我，5 日我才交3,000 元給被告；編號二譯文亦 係與被告通聯內容，講完電話後，在被告旗津區住處樓下馬 上交易，我親手交1,000 元給被告，被告將甲基安非他命裝 在菸盒內放在他家門口，我再過去拿；另於編號三與被告聯 絡後2 小時，大概在晚上11點左右，我騎機車去被告旗津區 住處樓下，我親手交1,000 元給被告，被告將甲基安非他命 裝在菸盒內放在他家門口，我再過去拿等語（見偵一卷第12 4 至125 頁），對於毒品交易時間、地點、交易過程及毒品 種類、數量與價格等事實，前後證述一致。
⒊茲被告坦承編號一至三為其與陳慶龍通聯內容，且雙方於聯 絡後亦有見面，此與上開譯文內容顯示被告與陳慶龍相約見 面之情一致；復觀諸編號一譯文，陳慶龍向被告提及「那個 」、「怎麼樣？」，被告回問「一樣嗎？」，陳慶龍又陳述 「錢可能要初五才有給你」、「我初五領錢再補你」、「一 半就好」，被告回答「我知道，嘿阿嘿阿」，語意明顯係陳 慶龍與被告藉由該次對話就陳慶龍欲比照之前交易條件、金 錢購買特定物品暨數量並約定價金嗣後給付乙事達成合意， 足徵其2 人確有相當默契，俟雙方見面即可交付該項物品並 完成交易，核與證人陳慶龍上開證述該次向被告購買毒品情 節大致相符，是編號一譯文自得補強並佐證陳慶龍前揭證述 非虛，應可認定被告有編號一販賣甲基安非他命犯行；又編 號二、三譯文依其內容雖僅堪推認係約定見面且未言明見面 目的，顯然二人事前對於見面洽談之事具有默契，始無須特 別於電話中敘明，衡情若見面目的正當合法，應不致於通話 中隱諱不言，又交易毒品罪刑極重，交易雙方於電話聯絡時 多用隱晦曖昧暗語，甚至在電話中僅約定見面地點，俟見面 後再談交易毒品之種類、數量亦多有所見，業如前述，是以 被告與陳慶龍前揭通話內容，與一般毒品交易通話型態相合 ，亦與陳慶龍上開證述見面後始談及交易內容並交付現金，
被告再將等值毒品交付之情一致，自足為陳慶龍前揭指訴之 佐證。至被告雖辯稱陳慶龍係要償還借款云云，然編號一至 三譯文，僅編號一提及嗣後再給付金錢，其餘均未論及還款 事宜，況編號一通話尚提及交付物品，語意上即與被告所辯 不符，且譯文中所謂「一半就好」係陳慶龍向被告陳述內容 ，對話前半段陳慶龍業已提及無錢可給付，豈有在對話後半 段再向身為債權人之被告表示還款一半就好之理，實難認定 被告與陳慶龍間果有借款及見面係為還款等事實。 ⒋至證人陳慶龍於審理雖改稱：102 年6 月時向被告借5 萬元 ，約定自同年12月左右開始每月還款5,000 元，是上開對話 內容係在講還錢之事，「一樣」指當月要還給被告的錢，「 一半就好」意思就是先還一半，警詢時警察拿出譯文要我配 合交代，說會讓我交保回去，並拿出照片問說認識誰，我才 指認被告，偵訊則係延續警詢所述云云（見本院訴字卷二第 5 至28頁）。然陳慶龍先稱向被告借款1 萬5,000 元，103 年9 月時還款一半（見本院訴字卷二第8 頁），後改稱借款 5 萬元，分10期還款，103 年9 月為最後一期云云（見本院 訴字卷二第21頁），前後所述矛盾，且譯文中「一半就好」 語意明顯與償還借款不合，益見審理證述憑信性可疑；又譯 文中並未提及交易價格及方式等相關細節，陳慶龍亦稱員警 未具體表示要其陳述向被告購毒之情，詎其除指認被告外， 更於警詢證述向被告購毒之具體內容，復酌以若為正常借、 還款而無違法情事，陳慶龍於警偵應可力陳此情節，足見其 先前所述較為可採，審理證述乃迴護被告之詞，尚難採為對 被告有利認定。
㈢附表一編號四、五販賣甲基安非他命予如美雷葉斯部分： ⒈被告於附表一編號四至五所示時、地，以各該編號所示價格 及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如美雷葉斯等情， 業據證人如美雷葉斯於警詢證稱：我約於103 年9 月初開始 向「老大」即被告購買甲基安非他命，編號四譯文係向被告 購毒內容，此次交易地點是在前鎮區中油加油站前鎮站，購 買2,000 元甲基安非他命毒品1 小包，時間係於103 年9 月 21日凌晨2 時53分通完電話後約5 分鐘與被告完成交易；編 號五譯文亦係向被告購毒內容，交易地點同樣在前鎮區中油 加油站前鎮站，購買2,000 元甲基安非他命1 小包，時間則 於同年10月4 日上午11時16分通完電話後約5 分鐘後與被告 完成交易等語（見警一卷第67至73頁），又於偵訊證述：我 向綽號「MASTER」之被告購毒，但「MASTER」聽不懂菲律賓 話，所以我們用一點點中文溝通，編號四譯文係我與「MAST ER」通聯內容，我打電話時係凌晨12點多到2 點多，「MAST
ER」在前鎮區加油站對面等，我進到他白色車裡，「MASTER 」親手交毒品給我，我交2,000 元給他；編號五譯文這次亦 有交易，地點同樣在那個加油站，我上「MASTER」的車，他 親手交毒品給我，我交2,000 元給他等語（見偵一卷第172 至173 頁），於審理證稱：我向「MASTER」即被告購買過2 次毒品，即係於偵訊時所指103 年9 月21日、10月4 日，這 兩次購毒前均以電話與被告聯絡，聯絡內容如編號四、五譯 文所示等語（見本院訴字卷一第171 至191 頁），對於毒品 交易時間、地點、交易過程及毒品種類、數量與價格等事實 ，前後證述一致。
⒉茲被告坦承編號四至五為其與如美雷葉斯通聯內容，且雙方 於聯絡後亦有見面，此與上開譯文內容顯示被告與如美雷葉 斯相約見面之情一致；再觀諸如美雷葉斯於編號四譯文向被 告提及「你給我瓶子」，被告回「好啦」，另於附表五譯文 向被告提及「○○（音似臺語：鬆鬆）的嗎？」、「你要過 來嗎？」，被告亦回「好啦」，語意明顯係如美雷葉斯與被 告藉由該次對話就如美雷葉斯向被告拿取某項物品並約定見 面交付乙事達成合意，足徵其2 人確有相當默契，僅以特定 用語並約定見面即可進行該物品交易，核與證人如美雷葉斯 上開證述該2 次向被告購毒情節大致相符，復參酌如美雷葉 斯前揭警、偵及審理均指證向被告購毒情節，若非確有該等 毒品買賣情事，當無可能就相關購毒細節證述綦詳，且其於 警詢尚能就譯文辨明何次向被告購毒交易成功、何次未進行 交易（如103 年10月9 日即稱該次未購得毒品），亦徵其無 刻意攀誣被告之情，是編號四、五譯文自得補強並佐證如美 雷葉斯前揭證述內容，應可認定被告有編號四、五販賣甲基 安非他命犯行。
⒊被告雖以前詞置辯，然編號四、五譯文內容明顯係如美雷葉 斯向被告拿取物品，且均未提及款項結算事宜，足見被告所 辯尚無足採。另證人如美雷葉斯雖於審理稱：編號四譯文係 關於啤酒罐，被告到我店裡消費喝酒有空啤酒罐，我要向被 告拿罐子回來，且被告消費未付款，我亦要向被告拿錢，我 與被告於103 年9 月21日、10月4 日沒有見面，我係向另外 一個叫「MASTER」買毒品云云。惟如美雷葉斯於審理嗣又證 稱確有向被告購買毒品2 次，並稱：因以為不會討論到我被 驗尿之事，一開始回答才說未向被告購毒等語（見本院訴字 卷一第190 頁），復佐以譯文均未提及索討消費款項等事宜 ，且譯文內容明顯可見被告與如美雷葉斯業已相約見面之情 ，足徵如美雷葉斯於審理詰問初始之回答不可採信，尚難據 為被告有利認定。
㈣附表一編號六販賣甲基安非他命予潘國寅部分： ⒈被告於附表一編號六所示時、地，以該編號所示價格及方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予潘國寅等情，業據證人潘 國寅於警詢證稱：於遭警方查獲之103 年6 月19日前一晚18 日大約晚上19、20時許在甲仙區，以1 萬5,000 元向被告買 甲基安非他命約40公克（即遭警方查扣之毒品重量），我係 於該日下午1 時6 分開始聯絡被告，並於同日晚上8 時23分 許約在「光頭」曾至堃住處交易毒品等語（見警一卷第23至 24、26至30頁），又於偵訊證述：編號六係我與被告通話內 容，該次我們約在「光頭」在光頂之住處，我以1 萬5,000 元向被告買甲基安非他命，當天我拿現金給被告，被告親手 交甲基安非他命給我，我說散散步，被告就知道要交易毒品 等語（見偵三卷第25頁及其反面），於審理證稱：編號六譯 文係我與被告通話內容，我們在「光頭」曾至堃那邊交易甲 基安非他命，我傳簡訊「有空出來散散心」就係指我要買甲 基安非他命之意（見本院訴字卷一第199 至212 頁），對於 毒品交易時間、地點、交易過程及毒品種類、數量與價格等 事實，前後證述一致。
⒉茲被告坦承編號六為其與潘國寅通聯內容，且雙方於聯絡後 亦有見面，此與上開譯文內容顯示被告與潘國寅相約見面之 情一致；再參酌潘國寅於103 年8 月1 日警詢即陳述向被告 購毒時、地、數量及金額，警方則係同年8 月6 日詢問時始 提示編號六譯文予潘國寅辨認，詎其所述聯絡時間仍與前揭 譯文聯繫時間互核一致，顯見潘國寅未受譯文影響而為上開 證述，若非果有該等毒品買賣情事，當無可能就相關購毒細 節證述綦詳，並與譯文聯絡時間相符，益徵潘國寅前揭證詞 憑信性，從而潘國寅係以「散散心」代稱欲購買甲基安非他 命之意，雙方見面後再就交易數量及價格等商談並達成交易 之事實堪以認定，其2 人見面所談及之物品買賣應為甲基安 非他命無訛。
⒊被告雖以前詞置辯，且證人潘國寅亦稱：與被告之前因牛樟 芝買賣有糾紛等語（見本院訴字卷一第204 頁）。惟縱被告 與潘國寅曾有買買糾紛，然觀之編號六譯文內容均未提及欲 就牛樟芝買賣洽談乙事，且若雙方因買賣糾紛而生怨懟，應 無傳送簡訊提及「出來散散心」之理，足見前揭譯文對話內 容非指牛樟芝買賣。另證人曾至堃於審理雖證稱：潘國寅曾 提起與被告有牛樟芝買賣糾紛，而於103 年6 月18日白天潘 國寅與被告至我住處，我聽到他們在講牛樟芝之事，但沒聽 到或看到他們交易或討論交易毒品云云（見本院訴字卷二第 62至73頁），然亦稱：不記得被告與潘國寅其他時間在其住
處見面確切日期，也不確定前揭所述時間即為103 年6 月18 日，我邊工作邊聽他們講話，沒有特別注意講的內容，只聽 到牛樟芝，雖在同一房間內，但因手邊有工作，能注意到的 也不多，不知道他們有無交易毒品等語，是曾至堃亦無從確 認被告與潘國寅在其住處討論牛樟芝買賣糾紛之時間即為10 3 年6 月18日，且其當時在工作，非時時注意被告與潘國寅 二人舉止，尚難因此即為被告有利認定。至辯護人辯稱：潘 國寅係基於爭取另案減刑或免刑目的，方供稱被告有販毒事 實云云。然並非為爭取減刑利益所為之供述即全然不可採信 ，否則毒品危害防制條例第17條第1 項規定即無實益，茲參 酌前揭其他證據，仍可認潘國寅證述具憑信性，辯護人所辯 並不可採。
㈤毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪雖未明示「營利之意圖 」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含 有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念 而言，販賣行為在通常情形下仍係以牟取利益為其活動之主 要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準 ，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一；從而，舉凡有償交易，通常尚難因無法查悉其販 入價格做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。查被告於附表一各次所示時、地交付甲基 安非他命予陳慶龍、如美雷葉斯及潘國寅並取得價金，既屬 有償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚 明。
㈥犯罪事實一㈡持有第二級毒品部分：
⒈警方於103 年12月15日上午8 時40分許，持搜索票至被告位 於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處2 樓房間扣得附表 二所示物品乙節，業據證人即當日參與搜索之警員許藝耀、 顏輝龍及被告之母黃寶連證述在卷（見本院訴字卷一第213 至235 頁），並有臺南市政府警察局新營分局103 年12月15 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片2 張（見 警一卷第8 至10頁，警二卷第15頁）及附表二所示物品扣案 足憑，是上開事實應堪認定。
⒉茲據證人黃寶連於審理證稱：103 年12月15日警察搜索之房
間平常係被告使用，警察有拿一個盒子裡面有幾顆圓圓之物 品，跟我說要怎麼吸，我在被告房間曾看過扣案物品照片所 示類似奶瓶之物及圓形玻璃球，又我在被告有女友前會幫他 打掃而進去他房間，被告有女友後就沒再幫他打掃，我及同 居人均未施用甲基安非他命等語（見本院訴字卷一第227 至 235 頁），參以黃寶連為被告之母，應無故為虛偽證述陷害 被告之理，是上開房間為被告所使用，被告當時雖有女友， 但黃寶連在其與女友交往前，已在該房間內見過吸食器及玻 璃球等物，此外復無從證明另有他人得自由進入或使用被告 房間，足見扣案物品確為被告持有無訛。
⒊被告雖辯稱扣案物品非其所有，伊係遭警方栽贓云云。然經 本院勘驗搜索光碟結果（見本院訴字卷一第77至78、94至95 頁），雖因拍攝角度問題而無從確認附表二所示扣案物品從 何處搜出，但亦未見警方有何於自行攜帶之袋子內取出前揭 物品栽贓之情，且當時黃寶連全程在場，再酌以黃寶連前揭 證述內容，仍可認上開扣案物品為被告持有。
⒋又附表二編號一至二所示物品經檢驗呈甲基安非他命陽性結 果，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年4 月11日檢 驗報告存卷可佐（見本院訴字卷一第247 至251 頁），是上 開物品存有微量甲基安非他命沾附其上難以析離，應視同甲 基安非他命，故被告持有第二級毒品之犯行應堪認定。 ㈦綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告就附表一編號一至六所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係 犯同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告各次販賣前 持有甲基安非他命之低度行為，均應為各次販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告6 次販賣第二級毒品 及1 次持有第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。被告前因施用毒品案件，經本院102 年度簡字第 2697號判決有期徒刑6 月確定，於102 年10月9 日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件之罪，均累犯， 除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心戕害 之嚴重性，竟仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命， 造成毒品流通氾濫，危害社會匪淺，又違法持有含甲基安非 他命殘渣之吸食器及玻璃球，所為誠屬不該，暨斟酌各次販
賣毒品數量、所得，持有毒品數量僅為殘渣，及飾詞卸責之 犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有 第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準；復參酌其販賣 甲基安非他命次數為6 次，分別係在103 年6 月、9 月及10 月所犯，及其因販毒所獲取之不法利益、整體犯罪之非難評 價、刑罰目的及相關刑事政策等因素綜合判斷，爰就販賣第 二級毒品共6 罪定如主文所示應執行之刑，以示懲儆。 ㈢沒收及沒收銷燬部分（刑法沒收相關規定及毒品危害防制條 例第18、19條關於沒收規定，於105 年7 月1 日修正施行， 茲本案言詞辯論終結日為同年6 月16日，是時新修正條文尚 未施行，審理實質內容及當事人就事實及法律攻防應以辯論 終結時狀態為準，故以下仍引用修正前規定為據）： ⒈毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；上開規定係採 義務沒收主義，故販賣毒品所得應宣告沒收，不以當場搜獲 扣押者為限，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，其中「追 徵其價額」者，係指所沒收物為金錢以外之其他財物無法沒 收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原 物相當之價額，並無以其財產抵償問題，倘嗣後追徵其金錢 價額不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關依強制執 行法律之執行問題，無不能執行情形，自毋庸諭知「或以其 財產抵償之」。查附表一編號一至六販賣毒品所得雖未扣案 ，然揆諸前揭說明，仍應依上開規定，於各該罪刑及定執行 刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 ；至系爭電話雖為被告用以為附表一編號一至六所示販賣毒 品犯行，然為其向友人借得而非其所有，業據被告供述在卷 （見本院訴字卷一第24至25頁），故不予宣告沒收。 ⒉扣案如附表二編號一至二所示之物，經檢驗殘留微量甲基安 非他命沾附其上難以析離，應視同甲基安非他命，依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定於持有第二級毒品罪項下 宣告沒收銷燬。另送鑑定耗損毒品部分既因鑑定而滅失，自 無庸宣告沒收銷燬。
三、公訴意旨另以：被告基於持有專供施用第二級毒品器具之犯 意，於103 年12月15日在其前揭住處2 樓房間內持有如附表 二編號一至三所示之物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第 11條第7 項持有專供施用第二級毒品器具罪云云。惟毒品危 害防制條例所謂「專」供施用毒品之器具，係指器具本身性
質上「專」供為施用毒品之用途者為限，若通常可以供他項 用途之器具，以之代用或將本供為其他用途之器具拼湊後以 供施用，均非屬之。觀諸卷內附表二所示物品照片（見警二 卷第15頁），編號一所示吸食器係以一般小型塑膠瓶自製之 簡易吸食器，乃日用物品拼湊製造臨時替代使用之器具；編 號二至三所示玻璃球性質上亦可供分裝其他物品或液體等用 途，堪認均非專供施用毒品之器具，然因編號一至二所示之 物經檢驗呈甲基安非他命陽性結果，可認有殘留微量甲基安 非他命沾附其上無法析離，應視同甲基安非他命而構成持有 第二級毒品罪，業如前述，故檢察官此部分所認即有未洽， 惟因起訴犯罪事實基本社會事實均為同一，爰依法變更起訴 法條加以審判；至編號三所示之物因非屬專供施用毒品之器 具，亦非違禁物，惟檢察官認此部分與前揭持有第二級毒品 罪具事實上一罪關係，故就此部分不另為無罪諭知。參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意 ，於103 年12月13日下午4 時許，在曾至堃位於高雄市○○ 區○○路00號住處販賣甲基安非他命1 小包予曾至堃，曾至 堃則交付價值約2,000 元之野生蜂蜜2 罐作為購毒對價。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院 40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照 ）。另施用毒品之人如供出毒品來源，有可能因而獲邀減輕 或免除其刑之寬典，故其陳述除須無瑕疵可指外，且為擔保 施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，使其證明力達於一般人均 不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始能資為論罪之依 據；又所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證， 足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得
確信其為真實，始足當之。
三、經查：
㈠證人曾至堃雖於偵訊證述：被告於103 年12月13日下午4 時 許到我文化路住處，我拿價值約2,000 元野生蜂蜜2 罐跟被 告換甲基安非他命1 包云云（見偵一卷第153 頁），然審理 中則稱：103 年12月13日下午打電話聯絡被告來我住處拿農 產品及蜂蜜，我拿2 罐蜂蜜送給被告，並沒有交易甲基安非 他命，警察詢問時拿通聯紀錄叫我隨便點幾個，我點了兩個 時間，但事實上沒有交易毒品，檢察官訊問時所講時間係我 記錯云云（見本院訴字卷一第154 至169 頁），前後證述矛 盾，證詞憑信性已有可疑。再者，卷內未有上開交易有關通 訊監察譯文或其他證據方法用以補強被告與曾至堃有見面交 易毒品之情，實難逕以曾至堃前後不一致證述即遽認被告果 有販賣第二級毒品犯行。
㈡又曾至堃固於103 年12月15日下午6 時45分許經警採尿送驗 結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警 察局新營分局偵查隊採取尿液編號對照表及台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室104 年1 月16日編號KH/2015/00 000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵四卷第36至37頁 ），然此僅能證明曾至堃於採尿前有施用第二級毒品，不能