臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第747號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 馮志超
選任辯護人 鍾義律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10231
號、104年度偵續字第147號），本院判決如下：
主 文
馮志超犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案馮志超所有之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、馮志超於民國97年6月間，自任會首並招募附表二編號1會員 欄所示之人成立合會（下稱甲會），會期自97年6月5日起至 98年12月5日止，連同會首共計22會，採外標制，每會新臺 幣（下同）1萬元，每月5日開標1次，每半年於當月之20日 加開1次，標會方式則由會員以電話口頭向馮志超投標，馮 志超在其高雄市○○區○○○路000號6樓住處開標，再以電 話告知各會員得標情形。詎馮志超利用會員間彼此未必熟識 ，僅信賴會單所記載名單，且未到場投標之機會，竟意圖為 自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，在甲會會單上虛列之 「郭志明」、「孔芬燕」名義，致使如附表二編號1所示真 實加入之會員陳原輝等人誤信甲會會單上有「郭志明」、「 孔芬燕」此2名會員，對該合會信用及風險評估產生錯誤， 分別於97年6月5日各按其如附表二編號1所示加入之會數， 每會各繳付第1期會款1萬元予馮志超，馮志超即以此詐術詐 得會首首會會款計18萬元（扣除馮志超之2會、「郭志明」 、「孔芬燕」之2會）。嗣馮志超於附表三編號2、4所示之 時間，向甲會活會會員佯稱該次合會係「郭志明」、「孔芬 燕」得標，使上開不知情之活會會員誤信係合法競標之結果 而陷於錯誤，並先後如數給付會款予馮志超，因而詐得如附 表三編號2、4「詐得金額」所示之合會金。
二、馮志超另於98年4月間，自任會首並招募附表二編號2會員欄 所示之人成立合會（下稱乙會），會期自98年4 月5 日起至 100年3月5日止，連同會首共計27會，採外標制，每會1萬元 ，每月5日開標1次，每半年於當月之20日加開1 次，標會方 式則由會員以電話口頭向馮志超投標，在其上址住處開標， 馮志超再以電話告知各會員得標情形。詎馮志超利用會員間 彼此未必熟識，僅信賴會單所記載名單，且未到場投標之機 會，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，在乙會
會單上虛列之「郭志明」、「孔芬燕」、「廖清皇」、「黃 玉琴」名義，致使如附表二編號2所示真實加入之會員陳原 輝等人誤信乙會會單上，有「郭志明」、「孔芬燕」、「廖 清皇」、「黃玉琴」等4名會員，對該合會信用及風險評估 產生錯誤，分別於98年4月5日各按其如附表二編號2所示加 入之會數，每會各繳付第1期會款1萬元予馮志超，馮志超即 以此詐術詐得會首首會會款計20萬元（扣除馮志超之2會、 虛列「郭志明」等4會及馮志超接收張德榮1會）。嗣馮志超 於附表四編號2、5、6、9所示之時間，向乙會活會會員佯稱 該合會係「黃玉琴」、「廖清皇」、「孔芬燕」、「郭志明 」得標，使上開不知情之活會會員誤信係合法競標之結果而 陷於錯誤，並先後如數給付會款予馮志超，並因而詐得如附 表四編號2、5、6、9「詐得金額」欄所示之合會金。嗣馮志 超於99年10月5日第22期開標日宣布止會，經陳原輝、歐淑 貞等會員計算活會數並與其他會員彼此查對，始悉上開情事 。
三、案經陳原輝訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5亦規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、 被告馮志超及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並 審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且 與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前 開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力 。
二、訊據被告固坦承擔任甲會、乙會之會首，該2個合會係以電 話口頭之方式投標，其有虛構「郭志明」、「孔芬燕」、「 廖清皇」、「黃玉琴」等姓名參加甲、乙2合會等事實，惟 矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：我沒有要詐騙會員，我死 會後都有繳納會款，乙會是撐不下去才止會云云。經查：(一)被告於97年6月間自任會首並招募附表二編號1會員欄所示之 人，成立甲會，會期自97年6月5日起至98年12月5日止，連
同會首共計22會；另於98年4月間，自任會首並招募附表二 編號2會員欄所示之人成立乙會，會期自98年4月5日起至100 年3月5日止，連同會首共計27會，上開甲、乙2會均採外標 制，每會1萬元，每月5日開標1次，每半年於當月之20日加 開1次，標會方式均由會員以電話口頭向被告投標，由被告 在其住處開標後，再以電話告知各會員得標情形；而甲會之 「郭志明」、「孔芬燕」及乙會之「郭志明」、「孔芬燕」 、「廖清皇」、「黃玉琴」等姓名，均係被告所虛構，被告 除於甲、乙2會首會以會首身分取得該期會金外，另由被告 於附表三編號2、4所示甲會會期分別以「郭志明」、「孔芬 燕」得標，又乙會各期得標情形如附表四所示（被告爭執附 表四編號9該次係由歐淑貞得標部分，詳後述），嗣被告因 無力負擔會款，而於99年10月5日乙會第22期開標日宣布止 會等情，為被告所坦認，核與證人即告訴人陳原輝（偵三卷 第43頁、第66頁反面至70頁、第105至106、118至119頁）、 歐淑貞（偵三卷第78頁、第85頁、第98頁、第115至119頁、 偵五卷第18頁）、林曼薇（偵三卷39至40頁、第99頁）、莊 婉玉（偵三卷第77至79頁）、顏進義（偵三卷第68至70頁） 、楊振林（偵三卷第77至79頁）、蔡合成（偵三卷第77至79 、100頁）、王姿云（偵三卷第95至97頁）、葉智堯（偵三 卷第95至97頁）於偵查時之陳述大致相符，並有陳原輝提出 之互助會簿（偵三卷第4至9頁、第64至65頁）、被告提出之 甲會會員名單及得標紀錄（偵三卷第35、44至47頁）在卷可 稽，堪信為真實。另附表四編號10之會期，證人陳原輝提出 之互助會簿記載該會由「鄭仁立」（即鄭能立）得標（偵三 卷第65頁），被告則謂：98年12月5日乙會第10會，是我本 人得標，鄭能立的1會是死會云云（偵三卷第76頁，偵五卷 第15頁反面），並提出99年4月4日匯款予鄭能立之匯款申請 書為佐（偵三卷第75頁），據以主張鄭能立應係於99年4月 5日得標。然民間合會對於會首參加2會，有須於合會已運作 過半始可標其第2會之慣例，此為被告所自承知悉（院二卷 第52頁反面至53頁），則被告得否在乙會總數27期合會尚未 完成半數之情形下，即在第10會即以自己名義得標？甚有所 疑，且被告提出匯款予鄭能立之上開匯款單，匯款金額為 212,550元，亦與被告自行登載之互助會簿記載之「應收金 額：290,200元」（偵三卷第83頁）不符，亦難認被告提出 之紀錄可信。再者，觀諸證人陳原輝提出之互助會簿，99年 4月5日乙會第15會係由楊富珍得標（偵三卷第65頁），而楊 富珍與鄭能立係夫妻關係，此為被告所陳明（偵三卷第76頁 ），則被告將由楊富珍所得標之會款匯入鄭能立之帳戶內，
亦合於常情，是此部分應以證人陳原輝之紀錄較為可採，而 認乙會第10會係由鄭能立得標。又附表四編號12之會期，證 人陳原輝提出之互助會簿雖載該會由林曼薇得標（偵三卷第 65頁），然被告陳稱：林曼薇於99年8月5日標到1會，她還 剩一個活會，99年2月5日乙會第12會，是我以吃下的莊婉玉 的會得標等語（偵三卷第99頁反面，偵五卷第15頁反面）， 核與證人莊婉玉證稱：我參加乙會，剛繳了第一期會錢就因 離職而跟被告說要退會，被告有把1萬元會款還我等語（前 案卷第97頁反面至98頁）、證人林曼薇陳稱：我參加乙會2 會，於99年8月5日得標等語（偵三卷第69頁）大致相符，被 告所述應可採信，是認如附表四編號第12所示該會應由被告 以莊婉玉之名義標得。
(二)被告雖陳稱：我是以「郭志明」名義於99年3月5日以2,100 元之標息得標乙會第13會，98年11月5日該次（第9會）是歐 淑貞（歐昭力）得標云云（院二卷第48頁反面至49頁），並 提出98年11月26日大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條影本 1紙為佐（偵三卷第74頁），然查：
１、證人歐淑貞於偵查及本院前案審理中陳稱：我有以「歐昭力 」之名義參加乙會1會，到乙會止會時我都是活會，被告在 乙會止會當晚，有打電話說他冒用我的名義冒標，我覺得很 生氣，因為當時我父親生病急需用錢。我前一會（按指甲會 ）本來是在98年11月5日得標，後來被告打電話來跟我說他 哥哥出車禍要用到錢，就跟我協調該會由他標得，我次一會 再標，所以我的紀錄單上才會有修改，我是在99（按應為98 年之誤繕）年11月20日以1500元標息得標，我有收到被告於 98年11月26日匯款之240,100元，但那是甲會的會款（偵三 卷第85頁、第97頁反面至100頁，偵五卷第17頁，本院103年 度易字第610號卷【下稱前案卷】第33、34頁）；而證人陳 原輝於偵查中證稱：我有參加甲、乙2會，得標會員及金額 都是受被告告知而紀錄，但我沒有在現場參與開標，都是開 標後打電話詢問被告。被告在止會當天有說有冒標歐淑貞（ 歐昭力）的會，我事後詢問歐淑貞，歐淑貞也說她沒有投標 等語（99年度他字第4666號卷第12頁，前案卷第66頁），而 證人陳原輝之得標紀錄記載乙會第9會係由「郭志明」於98 年11月5日得標，「歐淑貞（歐昭力）」則於99年3月5日第 13會得標（偵三卷第64至65頁），是被告上開辯解與證人歐 淑貞之陳述及證人陳原輝之紀錄歧異，是否屬實，已有可疑 。且證人歐淑貞、陳原輝等均係長期、且同時參與被告所召 集之互助會，以其等接受被告以電話方式投標而非投寫標單 ，應係對被告具有相當程度之信任，且衡情應無構陷被告之
理。
２、被告固以其於98年11月26日匯款240,100元至證人歐淑貞帳 戶，而主張證人歐淑貞係於98年11月5日得標乙會第9會云云 ，然此為證人歐淑貞所否認如前，而審諸證人歐淑貞所提出 之手寫合會資料，尚包含其自87年起參與被告所召集各互助 會之得標資料，且不乏刪減修改等字跡（偵三卷第87至90頁 ），應係隨各期合會進度逐步紀錄，應具有一定可信度，其 中甲會之紀錄資料（偵三卷第87頁反面），其中第20、21會 均載有「一半800」再遭刪除之字樣，而與證人歐淑貞證述 其原於98年11月5日與被告協議合作標取甲會第20會，嗣被 告與其協調該會由被告獨自標取、其則於次一會即98年11月 20日之甲會第21會再以1500元標息得標等語（偵三卷第85頁 ）相符。再證人歐淑貞所陳其係於98年11月20日得標甲會第 21會，以每會會款1萬元，加計歐淑貞自行記錄之各期標息 （偵三卷第87頁反面），應收取之會款即為240,100元（計 算式：10,000元x21會+第2至17會之標息1,600元x16會+第18 至20會之標息1,500元x 3會=240,100元），恰與被告所匯款 項相同，且甲會第21會得標日期之98年11月20日，亦與被告 匯款之98年11月26日甚近，是認證人歐淑貞所述該筆240,10 0元為其甲會第21會得標之會款乙節屬實，堪可採信。相對 而言，被告提出之紀錄記載「歐昭力」於98年11月5日得標 乙會、實收金額277,400元（偵三卷第82頁反面），已與其 匯款予歐淑貞之金額不同，被告雖陳稱其分以匯款與交付現 金方式交付會款，係因歐淑貞急需會金，有多少就給多少云 云（院二卷第33、53頁），然此與證人歐淑貞證稱：我覺得 拿現金太麻煩，所以要求被告用匯款交付會金，沒有發生過 有部分匯款、部分拿現金的情形等語（前案卷第33頁、第35 頁反面）不符，且被告無法合理說明該數額與交付會款之人 數、金額計算方式，復未能提供交付差額之現金與證人歐淑 貞之證據，自不能僅以被告提出之上開匯款單據而認被告上 開辯解可採。
３、被告另辯稱：陳原輝承認甲會98年11月20日是他得標，98年 11月5日是陳原輝的姐姐陳文英得標，歐昭利應該是標乙會 才對云云（院二卷第33頁），而證人陳原輝於前案審理時證 稱：我有參加甲會共2會，分別於第21、22會得標，被告匯 款至我老婆黃惠真之帳戶等語（前案卷第67至68頁），另被 告亦提出於98年11月25日匯款219,700元予陳原輝之妻黃惠 真之大眾銀行匯款申請書暨取款憑條（前案卷第51頁）。然 審酌本件甲、乙合會均係由會首即被告接受電話投標、開標 時亦未集合會員，業如前述，是各會期之實際得標情形掌握
於被告手中，各會員間欠缺橫向聯繫、互核各期得標會員及 金額之機會，則被告對不同會員告知歧異得標資訊，會員間 亦難以即時察覺，且被告自承其虛構並以「郭志明」等名義 得標甲、乙會，被告不無可能於週轉困難時以冒標方式牟取 會款，再於合會結束前如數交付會員，各會員即無從發覺異 狀。佐之本案甲、乙2會於98年4月至12月間有所重疊，被告 同時運作此2合會，其自身名義及承接他人名義甚至虛構名 義參與之合會，甲會有4會，乙會則有8會，不能排除被告以 2合會互相掩護，以得標匯款掩飾其冒標或週轉不靈之情形 。從而，因本案僅有被告掌握實際之得標資料，尚不能排除 於同一會期同時有2人得標，或被告分別告知不同會員相異 得標資訊之可能，而不能以上開匯款資料及證人陳原輝之證 詞而認被告所辯可採。
４、綜上所述，被告應係以「郭志明」名義於乙會第9會得標， 乙會第13會則為被告冒用歐淑貞名義得標。
(三)被告雖辯稱其無詐欺犯意、並未詐欺告訴人陳原輝等會員， 然查：
１、證人陳原輝、歐淑貞均證稱：若知道被告在合會中虛構名義 參加，我就不會加入被告召集的合會，因為一般名間互助會 會首只能有2會，超過的話應該要告知、徵得會員同意，覺 得被告有欺瞞等語（偵三卷第118至119頁），而衡以一般民 間互助會之組成，會首本身之資力、信用，均會影響會員之 參加意願，若會首虛列會員充數，自必負擔虛列會員應繳之 會款，會首虛列會員而增加其負擔之會款，不啻增加無法順 利完會之風險，是證人陳原輝、歐淑貞證稱其遭被告詐欺而 交付會款，尚非無據，被告虛列會員召集互助會，自已致使 會員誤判會首之資力而陷於錯誤參加互助會繳納首期合會金 。而為確保合會順利運作、避免會首倒會之風險，依民間合 會慣例，會首只能參加2會，且限制會首要合會已運作超過 一半才可以標第2會，此為被告所自承知悉（院二卷第52頁 反面至53頁），是被告於召集如附表二編號1所示之甲會時 ，虛構「郭志明」、「孔芬燕」為會員，於召集如附表二編 號2所示之乙會時，虛構「郭志明」、「孔芬燕」、「廖清 皇」、「黃玉琴」為會員，使會首得以參加之會數超過一般 合會之慣例，且被告於97年6月5日甲會起會後不久，旋於97 年7月5日之第2會、97年9月5日之第4會，分別以「郭志明」 及「孔芬燕」名義得標；於98年4月5日乙會起會後，分別以 「黃玉琴」、「廖清皇」、「孔芬燕」、「郭志明」名義得 標第2、5、6、9會，而以虛列人頭方式規避前述會首會數及 投標時期之慣例限制，加以合會得標人需支付高額利息，願
支付較高利息設法得標者，顯有較急迫之資金需求，觀諸被 告前述虛構名義參加之會數、起會後急於得標之情形，佐以 被告自陳：用虛列名義得標，係因我生意往來要支出資金， 標得款項用來週轉生意等語（院二卷第32頁），顯示被告需 款孔急，然被告以虛構會員之方式參加合會，使其他不知情 之會員無從藉會單之記載正確知悉會首之資力狀況，因此對 會首之清償能力及該合會之組成成員是否健全等產生錯誤之 評估，進而陷於錯誤參與該等合會，並支付首會會款，且依 合會運作方式交付活會會款，而有在風險評估錯誤下交付財 物之情形。因此，本件被告以前揭方式使他人交付財物（會 款），顯屬刑法詐欺罪所稱之「詐術」無訛。又用人頭參加 合會使會首參加會數過多、且一開始即將會標走，將使其他 會員風險增高而不願意參加合會乙情，為被告所肯認（院二 卷第53頁），是其主觀上必然瞭解，若會員知悉其以上開虛 構會員參加合會，當不會參加並交付合會會款與其，是其主 觀上係基於為自己不法所有之意圖，而以詐術使活會會員交 付如附表三編號1、2、4及附表四編號1、2、5、6、9所示會 款甚明。
２、被告雖辯稱其虛列之會員得標後皆有繳納會款，應不構成詐 欺云云；辯護人為被告辯稱：如被告有不法所有意圖，召集 甲會收齊會款後即可以宣告散會，但被告仍完成該會，且被 告自己及虛構名義之4會，每期支付4萬元共支付18次，總計 支付高達72萬元會款，已逾起訴書所指詐得金額53萬元；另 被告負擔乙會中8會，一期會款8萬元，扣除首會及虛構名義 4會，支付15期會款共120萬元，遠多於公訴意旨所指乙會詐 得89萬元，被告召集之乙會僅剩下6會即完會，顯見被告並 無詐欺之意不法意圖、亦未造成他人損失而無不法所得云云 （院一卷第47、48頁，院二卷第54頁）。惟本件被告係以前 揭方式施用詐術，取得會員交付之會款供己支用，且被告均 已實際取得甲、乙2會首會及其以虛構會員得標之各期會款 ，是被告事後陸續以該虛構會員名義繳交會款與其他真正得 標會員，僅係犯罪後分次將詐得之款項返還被害人，仍無礙 其施用詐術使他人交付款項，使自己一次獲得高額會款以解 燃眉之急之詐欺犯行成立。又被告於詐得甲、乙首會會款後 ，雖未立即倒會捲款，然如前所述，被告係因生意上需款週 轉，方以前揭虛列會員方式詐取合會會款，在被告有正常工 作之情形下，其一方面施用詐術詐取財物以解自己一時資金 上之需求，一方面仍試圖維持合會正常運作，以期順利週轉 後仍維持與其他會員間良好往來、互動關係，實屬事理之常 ，並無特異之處；且被告以前揭詐術使人交付會款以供自己
支用，亦有為自己不法利用意圖，業經析論如前，是本件僅 係被告不法所有意圖與辯護人主張者不同，尚難以此反推被 告無不法所有之意圖。又被告所支付之合會會款，部分乃係 其正常參加所支出，與本件詐欺行為無涉，部分則係被告為 維持甲、乙合會正常運作所為之支出，而被告亦有維持合會 正常運作之動機，要如前述，是尚難以被告支付會款之情形 ，為何有利被告之認定，因此，辯護人為被告此部分之辯解 亦無足採。
(四)按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及 其願出標金若干，均須繳納當期全額會款（如係外標，並須 另繳納會息），縱為會首之被告施用詐術，並向死會會員收 取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於 錯誤而交付會首，自無構成詐欺取財罪可言（最高法院96台 上5715、83年度台上字第4153號判決意旨參照）。是被告詐 欺取財之金額範圍，應為首會及被告以虛構名義得標每期開 標時各活會會員繳納之會款，是各期詐得金額如附表三編號 1、2、4及附表四編號1、2、5、6、9所示。(五)綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其上開詐欺 取財犯行，應堪認定。
三、論罪部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效。修正前刑法 第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1000元以下罰金。」修正後則規定為：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬 元以下罰金」，就上開修正前後法文相較，法定刑得科或併 科罰金刑上限由1,000銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣 50萬元，是修正後刑法第339條第1項規定，並無較有利於被 告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用行為時即 修正前刑法第339條第1項之規定。
(二)核被告虛列合會會員召集本件甲會、乙會，收取2會首會款 ，並於其後謊稱係虛列之會員得標，而收取甲會第2、4會及 乙會第2、5、6、9會活會會款，其各次所為，均係犯修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於向如附表三編號1 、2、4及附表四編號1、2、5、6、9真正之活會會員收取會 款，各次侵害多數人法益，係一行為觸犯數個相同詐欺取財
罪名，為同種想像競合犯，均依刑法第55條規定，各從同一 重之詐欺取財罪處斷。被告所犯詐欺取財罪共8罪，犯意各 別、行為互殊、時間亦有區隔，應分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為週轉金錢，竟以虛列 會員方式詐取會款，致使告訴人陳原輝等會員蒙受財產上損 失，所為實無足取。復考量被告於甲會虛構「郭志明」、「 孔芬燕」名義得標，甲會已經完會，而能填補該會會員所受 損害；另被告於乙會則虛構「郭志明」、「孔芬燕」、「廖 清皇」、「黃玉琴」得標，且未能完會，造成活會會員損失 無法獲得填補，且被告犯後仍否認犯罪，雖有意與告訴人陳 原輝等人和解，惟未能賠償告訴人陳原輝等會員。兼衡被告 自承智識程度為高職畢業，案發當時從事服裝雜誌業月收入 約30至40萬元，現從事送貨工作，月收入約1萬元（院二卷 第53頁反面頁）之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一 編號1至8所示之刑。依被告如附表一所示犯行時之刑法第41 條規定，數罪併罰之應執行刑未逾6月者，始有易科罰金規 定之適用。惟其行為後，同條於98年12月30日修正第8項規 定，數罪併罰之應執行刑逾6月，亦有易科罰金規定之適用 ，是上開修正之規定，顯然較有利於被告，應依刑法第2條 第1項規定，適用修正後刑法第41條規定，諭知如主文所示 以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。五、查被告為前述行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正 公布，並自同年月25日起生效施行；修正前刑法第50條規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50 條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列 情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」又 本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科 罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰 金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分 利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因 定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後 請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之 修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有 利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行 刑法第50條之規定。本件被告所犯各罪間，均無修正後刑法 第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，自應由本院
予以定其應執行刑。本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑 之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑 ，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限， 刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果， 而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式， 當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則）。茲審酌被告所犯上開各罪，其犯罪時間集中在97年 6月5日至98年11月5日間，且係於合會逐期進行期間所為， 犯罪手法類似，爰定被告應執行刑為有期徒刑1年，併諭知 如主文所示之易科罰金折算標準。
六、沒收
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文，被告行為後，於104年12月30日修 正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1 日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、 第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、第5項規定「犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」， 是依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另犯罪所得如 已實際發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵。(二)被告於附表四編號1、2、5、6、9所示詐得金額之為其詐欺 犯行所得，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，然其中詐 得乙會首會會款後，因莊婉玉放棄跟會而由被告承接，並將 莊婉玉原繳納之1萬元會款退還乙節，為被告（臺灣高等法 院高雄分院104年度上易字第192號卷第73頁反面）及證人莊 琬玉（前案卷第97頁反面至98頁）陳述明確，堪認被告向證 人莊婉玉詐得首期會款之1萬元業經發還，另乙會至99年10 月5日第22會宣布止會前，被告陸續繳納各會期會款，已部 分償還被害人所受損害，因該部分犯罪所得已發還被害人， 依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。 經比對附表二編號2之會員名單與附表四之得標情形，乙會 迄止會時尚有陳原輝2會、林蔓薇、顏進義、吳綿香及被告 各1會未得標，另歐淑貞之1會形式上雖已得標，然因該會係 被告冒標，業如前述，仍應認歐淑貞該會為活會，乙會止會 時尚有7會活會，扣除被告尚未得標之1會，被告就乙會各次 犯行尚有6會會款各6萬元未返還會員，應依刑法第38條之1
第1項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。另被告於附表三編號1、2、4所示詐得金額，固屬於被告 所有之犯罪所得，然被告陸續給付各期會款與活會會員直至 完會，被告於該會所詐得之53萬元均已返還甲會之被害人， 此部分依刑法第38條之1第5項規定，因犯罪所得已發還被害 人，故不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李明昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 陳俊宏
法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 何秀玲
附錄本案論罪科刑法條：
《修正前刑法第339條》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬────┬───────────────────────┐
│編號│所為犯行 │所犯罪名│宣告刑 │
├──┼──────┼────┼───────────────────────┤
│1 │前揭犯罪事實│詐欺取財│處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │一所示犯行即│ │壹日。 │
│ │附表三編號1 │ │ │
│ │所示） │ │ │
├──┼──────┼────┼───────────────────────┤
│2 │前揭犯罪事實│詐欺取財│處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │一所示犯行即│ │壹日。 │
│ │附表三編號2 │ │ │
│ │所示） │ │ │
├──┼──────┼────┼───────────────────────┤
│3 │前揭犯罪事實│詐欺取財│處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │一所示犯行即│ │壹日。 │
│ │附表三編號4 │ │ │
│ │所示） │ │ │
├──┼──────┼────┼───────────────────────┤
│4 │前揭犯罪事實│詐欺取財│處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │二所示犯行即│ │壹日。未扣案馮志超所有之犯罪所得新臺幣陸萬元沒│
│ │附表四編號1 │ │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │所示） │ │ │
├──┼──────┼────┼───────────────────────┤
│5 │前揭犯罪事實│詐欺取財│處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │二所示犯行即│ │壹日。未扣案馮志超所有之犯罪所得新臺幣陸萬元沒│
│ │附表四編號2 │ │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │所示） │ │ │
├──┼──────┼────┼───────────────────────┤
│6 │前揭犯罪事實│詐欺取財│處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │二所示犯行即│ │壹日。未扣案馮志超所有之犯罪所得新臺幣陸萬元沒│
│ │附表四編號5 │ │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │所示） │ │ │
├──┼──────┼────┼───────────────────────┤
│7 │前揭犯罪事實│詐欺取財│處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │二所示犯行即│ │壹日。未扣案馮志超所有之犯罪所得新臺幣陸萬元沒│
│ │附表四編號6 │ │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │所示） │ │ │
├──┼──────┼────┼───────────────────────┤
│8 │前揭犯罪事實│詐欺取財│處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │二所示犯行即│ │壹日。未扣案馮志超所有之犯罪所得新臺幣陸萬元沒│
│ │附表四編號9 │ │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │所示） │ │ │
└──┴──────┴────┴───────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────────────────────┐
│編號│會員 │
├──┼──────────────────────────────────┤
│1. │馮志超（會首，2會）、蔡合成（1會）、楊振林（2會）、劉香（1會）、小賓│
│︵ │（1會）、小薇（1會）、吳綿香（1會）、楊富珍（2會）、葉智堯（1會）、 │
│甲 │顏進義（1會）、龔豐隆（1會）、黃文娟（1會）、歐淑貞（1會）、王姿云（│
│會 │1會）、陳文英（1會）、陳原輝（2會），以及馮志超虛構之「郭志明」（1會│
│︶ │）、「孔芬燕」（1會），共22會。 │
├──┼──────────────────────────────────┤
│2. │馮志超（會首，2會）、陳原輝（2會）、蔡合成（2會）、楊振林（2會）、葉│
│︵ │智堯（3會）、林蔓薇（2會）、歐淑貞（1會）、楊富珍（2會）、王姿云（2 │
│乙 │會）、顏進義（1會）、吳綿香（1會）、「鄭仁立」（1會）以及馮志超虛構 │
│會 │之「郭志明」（1會）、「孔芬燕」（1會）、「廖清皇」（1會）、「黃玉琴 │
│︶ │」（1會），另馮志超承接張德榮、莊琬玉無力負擔之會（共2會），共27會。│
└──┴──────────────────────────────────┘
附表三（甲合會部分）：
┌──┬──────────────────────────────────┐
│會期│得標明細（或被告詐騙情形） │
├──┼──────────────────────────────────┤
│1. │(一)時間：97年6月5日。 │
│ │(二)得標人：馮志超（會首）。 │
│ │(三)被詐欺之活會會員：本會22會，扣除已得標之會首馮志超（2會）及虛構 │
│ │ 之會員郭志明、孔芬燕，被詐欺之活會共18會。 │
│ │(四)詐得金額：18萬元（活會會員每會應繳1萬元會款，乘以18會）。 │
├──┼──────────────────────────────────┤
│2. │(一)時間：97年7 月5日。 │