臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度重抗字第27號
抗 告 人 萬林素琴
相 對 人 萬世雄
上列抗告人因與相對人間撤銷贈與等事件，對於中華民國105 年
5 月25日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第94號所為裁定提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
抗告意旨略以：緣抗告人之子即相對人及抗告人之女萬蒨蒨先 後向臺灣高雄少年及家事法院（下稱家事法院）聲請對抗告人 為監護宣告。嗣於相對人撤回聲請前，抗告人業經鑑定為無識 別能力，因萬蒨蒨所為聲請程序仍未終結，亦即家事法院尚未 對抗告人為監護宣告及選任監護人，惟非不得先由抗告人之四 親等親屬司崇文暫為抗告人之監護人即法定代理人以遂行系爭 訴訟，故抗告人即向原法院對相對人提起撤銷贈與之訴（下稱 系爭訴訟）。詎原法院逕以抗告人無訴訟能力且無法定代理人 合法代理為由，裁定駁回系爭訴訟（下稱原裁定），顯有不當 。爰提起本件抗告請求廢棄原裁定等語。
按原告之訴，有無訴訟能力及未由法定代理人合法代理者，法 院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先 命補正，民事訴訟法第249 條第1 項第1 款定有明文。次按受 監護宣告之人應置監護人；法院為監護之宣告時應選定一人或 數人為監護人；成年人之監護除本節有規定者外，準用關於未 成年人監護之規定；監護人於監護權限內，為受監護人之法定 代理人，民法第1110條、第1111條第1 項、第1113條、第1098 條第1 項定有明文。職故，受監護宣告之人之監護人，需經法 院選任，且為受監護宣告之人之法定代理人。又按能獨立以法 律行為負義務者，有訴訟能力，為民事訴訟法第45條所明定。 當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無 代理權或未受必要之允許，皆屬同法第469 條第4 款所謂當事 人於訴訟未經合法代理。所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟 行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為 能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得 失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權 利之伸張及防禦方法。以法律行為處分其私權，與以訴訟行為 防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能力即應相同。是以無 行為能力者，既不能以法律行為負義務，自無訴訟能力（參照
最高法院民國88年度台上字第1856號裁判意旨）。易言之，已 達監護宣告程度之人，因無識別能力，其提起訴訟，依民法第 75條後段、民事訴訟法第45條規定，應無訴訟能力，自需由法 院選任之監護人為法定代理人合法代理，否則其訴為不合法。經查：抗告人之子即相對人於104 年2 月6 日向家事法院聲請 對抗告人為監護宣告及選任監護人，經家事法院以104 年度監 宣字第77號受理後，即囑託天主教聖功醫療財團法人聖功醫院 （下稱聖功醫院）鑑定抗告人之精神或心智狀況，嗣於104 年 6 月24日經家事法院法官林雅莉會同抗告人、相對人及證人萬 薇薇至聖功醫院鑑定抗告人，由鑑定人即聖功醫院醫師葉怡寧 診斷鑑定表示：抗告人因罹患失智症，經診斷達重度失智程度 ，只認得非常熟悉之人例如相對人，平常答非所問、語無倫次 ，無法合理思考判斷，記憶力、定向感表現明顯不佳，已喪失 許多重要個人長期記憶，因心智缺陷，辨識意思之能力喪失， 建議為監護宣告等語，並提出104 年5 月18日精神鑑定報告書 載明「抗告人有精神障礙或其他心智缺陷，為意思表示或受意 思表示或辨識其意思表示效果之能力完全不能，預後回復之可 能性低」等語，有家事法院函、鑑定筆錄、精神鑑定報告書、 診斷證明書、臨床心理衡鑑報告單、簡易智能狀態測驗等影本 在卷可稽（見家事法院104 年度監宣字第77號卷第22頁、第37 頁至第41頁、第44頁至第45頁、本院卷第13頁至第19頁），佐 以抗告人係於104 年8 月28日向原法院提起系爭訴訟，有民事 起訴狀在卷可憑（見原法院104 年度司雄調字第719 號卷第3 頁至第8 頁），足認抗告人起訴時因無識別能力，為已達應受 監護宣告程度之人。
次查：相對人於104 年8 月3 日家事法院尚未對抗告人為監護 宣告及選任監護人前，撤回上開聲請，惟訴外人即抗告人之女 萬蒨蒨嗣於104 年8 月19日續向家事法院聲請對抗告人為監護 宣告及選任監護人，由家事法院以104 年度監宣字第561 號受 理中，而此聲請案件僅選任程序監理人，尚未為監護宣告及選 任監護人，且無法預估終結期日一節，有家事法院104 年度監 宣字第561 號家事聲請卷宗影本及本院電話查詢紀錄單在卷可 憑（見本院卷第34頁），足認抗告人迄今未經選任監護人。因 抗告人於104 年8 月28日向原法院提起系爭訴訟時無識別能力 ，依前揭說明，即屬無訴訟能力之人。從而原法院於105 年4 月15日裁定抗告人應於收受後30日內具狀補正法定代理人之欠 缺，詎抗告人於105 年4 月20日收受該裁定後，於105 年4 月 25日補正抗告人之女萬萍萍之配偶司崇文為法定代理人，僅以 司崇文之身分證及抗告人之印鑑證明為據，並說明司崇文為抗 告人之女婿屬三等親，法律知識豐富，非血親而無財產分配之
糾葛等語，未能提出家事法院選任司崇文為抗告人監護人之裁 定一情，有原法院105 年4 月15日裁定暨送達證書、抗告人補 正狀、聲明書暨附件在卷可參（見原法院卷第75頁至第84頁、 第90頁至第93頁、第98頁至第99頁、第103 頁至第105 頁）， 足認司崇文並非經家事法院裁定選任之抗告人監護人。是以揆 諸首揭說明，原法院於105 年5 月25日以抗告人無訴訟能力且 無法定代理人合法代理為由，裁定駁回系爭訴訟，於法並無不 合。至抗告人主張家事法院未裁定為其選任監護人前，可先由 抗告人之四親等親屬司崇文暫為其監護人即法定代理人以遂行 系爭訴訟等語，尚屬無據，自非可採。從而抗告人提起本件抗 告，自為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第 1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第一庭
審判長法 官 高金枝
法 官 邱泰錄
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
書記官 陳雅芳
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。