臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第86號
上 訴 人 陳吳秀蘭兼陳錦鳳之承受訴訟人
陳淑珍即陳錦鳳之承受訴訟人
陳淑紋即陳錦鳳之承受訴訟人
陳淑娟即陳錦鳳之承受訴訟人
陳富金即陳錦鳳之承受訴訟人
上五人共同 楊昌禧律師
訴訟代理人 梁育誠律師
陳信維律師
被上訴人 金聰字
訴訟代理人 胡高誠律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年12
月28日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第15號第一審判決提起
上訴，本院於105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○段00000 地號土地 （下稱系爭土地）曾先後為訴外人陳錦鳳、陳吳秀蘭所有， 經伊於民國103 年2 月27日經原法院102 年司執字第85902 號強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）拍賣取得所有權 ，並於同年3 月7 日辦妥所有權移轉登記。陳錦鳳前在系爭 土地上搭建如原判決附圖編號A 、B 、C 、D 所示之未保存 登記建物（下合稱系爭建物），現已無合法占有權源，伊自 得本於系爭土地之所有權，請求陳錦鳳及陳吳秀蘭拆除系爭 建物後，交還該部分占用土地，現陳錦鳳已過世，其繼承人 即為上訴人陳吳秀蘭、陳富金、陳淑珍、陳淑紋、陳淑娟（ 下合稱上訴人），爰依民法第767 條規定提起本件訴訟，請 求上訴人拆除系爭建物，返還該部分占用之土地。並聲明： 上訴人應拆除系爭建物，返還系爭土地予被上訴人。（至被 上訴人訴請系爭土地承租人即原審共同被告傑笙育樂事業有 限公司〈下稱傑笙公司〉，交還系爭土地部分，經原審就此 部分為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服，不在 本院審理範圍，茲不贅述）。
三、上訴人則以：傑笙公司於79年3 月10日與陳錦鳳就系爭土地 及高雄市○○區○○○段0000地號等10筆土地，併同地上物
及果樹等簽定租賃契約，租期自79年3 月10日起至109 年3 月9 日止（下稱系爭租約），傑笙公司遂在系爭土地興建系 爭建物，作為辦理露營設備、炊具及指揮所使用，可見系爭 建物為傑笙公司所有，而非陳錦鳳所興建；如認系爭建物係 陳錦鳳興建，屬陳錦鳳所有，則系爭建物與系爭土地同屬一 人所有，陳錦鳳於82年7 月16日提供系爭土地設定抵押權予 訴外人黃美靜，嗣黃美靜聲請拍賣系爭土地，而由被上訴人 拍定取得系爭土地之所有權，則依民法第876 條第1 項規定 ，陳錦鳳所有之系爭建物對系爭土地有法定地上權存在。上 訴人因繼承取得系爭建物之所有權及法定地上權，自屬有權 占用系爭土地。況傑笙公司經原審判決確定對系爭土地存有 不定期租賃關係，則傑笙公司承租系爭建物，自屬有權占用 系爭土地，被上訴人未排除傑笙公司對系爭建物占有之前， 請求上訴人拆屋還地，應屬給付不能，亦無理由等語，資為 抗辯。
四、原審判決上訴人應拆除系爭建物後，將系爭土地返還予被上 訴人（另駁回被上訴人請求原審共同被告傑笙公司交還系爭 土地部分）。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。
五、兩造不爭執事項如下：
㈠系爭土地曾先後為陳錦鳳、陳吳秀蘭所有，嗣被上訴人經系 爭強制執行程序拍定取得系爭土地，於103年2月27日經執行 法院核發不動產權利移轉證書，並於同年3月7日辦妥所有權 移轉登記。被上訴人現為系爭土地之所有權人。 ㈡系爭土地上現有之未辦保存登記之系爭建物，分別為原判決 附圖所示之編號A房屋、編號B工寮及棚子、編號C廁所、D草 寮棚子。
㈢陳錦鳳與傑笙公司就系爭土地簽訂系爭租約，約定租賃期間 自79年3月10日至109年3月9日止。且系爭租約未經公證。 ㈣陳錦鳳於103 年10月27日死亡，其繼承人為配偶陳吳秀蘭、 子陳富金、女陳淑珍、陳淑紋、陳淑娟（陳錦鳳之孫子女陳 傑生、陳依馨即陳錦鳳之子陳銘揚之代位繼承人均已拋棄繼 承）。
㈤系爭土地現為傑笙公司占有中（原審重訴卷一第185頁）。六、兩造爭執事項：㈠系爭建物究為何人所有（陳錦鳳或傑笙公 司）？㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭建物、交還系爭土地 ，有無理由？茲將本院判斷分述如次：
㈠系爭建物應為陳錦鳳所有，上訴人因繼承而取得事實上之處
分權：
⒈按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資 興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為 ，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分 權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號裁判 參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法 第277條所明定。準此，未辦保存登記房屋之興建緣由，倘 因遠年舊物，難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文 所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理 中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨 ，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本 旨。若當事人之一造已依上開方式舉證，本於經驗法則，可 推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造 欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。
⒉被上訴人主張系爭建物為陳錦鳳於79年以前所興建，為上訴 人所否認，並以：系爭建物乃傑笙公司於79年3 月10日向陳 錦鳳承租系爭土地之後始為興建等語置辯。惟查： ⑴系爭建物早於78年4 月20日即已存在之事實，有行政院農業 委員會林務局農林航空測量所104 年11月3 日農測資字第00 00000000號函暨所附78年4 月20日航空照片在卷為憑（原審 重訴卷二第9 至11頁及外放航照圖），核與原審會同地政人 員現場勘驗測繪系爭建物之坐落位置大致相符，有高雄市政 府地政局鳳山地政事務所土地複丈成果圖及78年4 月2 日、 79年5 月7 日、85年12月4 日及90年3 月24日等期間拍攝之 放大空照圖可資比對（原審重訴卷一第100 、176 頁，卷二 第30至33頁）。又系爭租約之租賃期間乃始自79年3 月10日 ，且傑笙公司向陳錦鳳承租時，係連同地上物一併承租，有 上訴人提出之系爭租約可佐（原審鳳簡卷第16至21頁），益 徵系爭建物應於系爭租約簽訂之前即已存在。至於上訴人所 辯空照圖上顯示建物、道路位置與系爭建物實際坐落方位及 現況不符云云。惟此係因觀看角度不同所致，而系爭建物所 在之地形地貌，自78年4 月20日空拍起迄原審於104 年6 月 3 日現場履勘時止，時隔逾26年，地形地貌歷經歲月，或因 天災地變，或因土地開發，或因氣候變遷等諸因素影響，以 致呈現不同樣貌，乃理所當然，尚不能據此否認系爭建物於 78年4 月20日空拍時已經存在之事實。是上訴人辯稱系爭建 物乃傑笙公司於79年3 月10日承租系爭土地後始為興建，尚 無可信。
⑵上訴人抗辯系爭建物乃傑笙公司所興建，固據提出系爭建物
興建時及傑笙公司經營之露營區等照片為憑（原審重訴卷一 第121至128頁），惟為被上訴人所否認，且其中系爭建物之 施工照片僅能證明施工情形，但無從證明確實之興建時間及 傑笙公司出資興建之事實，另第二露營區之照片僅能顯示傑 笙公司有經營露營區並設置帳蓬之情，尚無法證明第二露營 區之硬體設備係由何人興建，是上開照片均無從證明系爭建 物係由傑笙公司出資興建而原始取得所有權。況傑笙公司自 承於82年5月28日向主管機關申請於系爭土地上開發經營傑 笙遊樂園（原審鳳簡卷字第25頁存證信函附件內容二之2.） ，並登記為資本總額新台幣（下同）5,000萬元之有限公司 ，其中陳錦鳳及陳吳秀蘭夫妻均為股東，董事陳富金則為陳 錦鳳夫妻之長女，有傑笙公司登記事項表及渠等戶籍謄本可 佐（原審鳳簡卷第15、重訴卷一第31頁）。足見傑笙公司應 為營利事業之家族公司，倘傑笙公司果因經營遊樂園、露營 區而興建系爭建物，則系爭建物理應為傑笙公司之資產，其 興建成本自得作為營業成本而扣除，然傑笙公司迄未能提出 相關興建時之單據或歷次以系爭建物為傑笙公司廠房及設備 資產等相關表冊文件供本院審酌，實有違常情。是被上訴人 主張系爭建物為陳錦鳳所興建，應屬可採。
⑶本院審酌兩造各自提出之證據資料，衡之經驗法則，佐以系 爭土地之所有權人於系爭建物興建時為陳錦鳳，認被上訴人 主張系爭建物為陳錦鳳所興建，應為可採，其主張陳吳秀蘭 共同興建系爭建物云云，不足採信。上訴人抗辯系爭建物為 傑笙公司興建云云，為不足採。系爭建物之原始起造人陳錦 鳳現已死亡，揆諸前開說明，系爭建物雖因未辦理保存登記 ，無從辦理繼承登記，但仍應由陳錦鳳之繼承人即上訴人繼 承公同共有，取得事實上之處分權，上訴人自有拆除系爭建 物之權能（最高法院80年度台上字第2516號裁判參照）。 ㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭建物、交還該部分占用之系爭 土地為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項前段定有明文。又拆除房屋或建築物係屬 事實上處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋或建 築物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。次按公同共 有人之權利義務，依公同關係所由成立之法律、法律行為或 習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另 有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828條第1項 、第3項亦有明定。準此，拆除公同共有物之處分行為，亦 應由公同共有人全體共同為之。
⒉被上訴人現為系爭土地之所有權人，系爭建物坐落於系爭土
地上，即有占用之事實，上訴人因繼承而公同共有系爭建物 ，並有事實上處分權，即有拆除權能，且無任何合法占用系 爭土地之權源（詳如後述），是被上訴人本於系爭土地所有 權人之地位請求上訴人拆除系爭建物後，返還系爭建物所占 用之土地，即屬正當。
⒊上訴人雖以：鈞院如認系爭建物為陳錦鳳所興建，則系爭建 物即與系爭土地同屬陳錦鳳一人所有，應適用民法第876條 第1 項規定，於系爭土地拍賣時，視為已有地上權之設定， 上訴人自非以系爭建物無權占用系爭土地云云置辯。然查： ⑴按民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於土地設 定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。若該建築 物雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社 會經濟亦無影響，即不能視為上開法條中，可成立法定地上 權之建築物（最高法院57年台上字第1303號判例）。 ⑵系爭建物於78年4 月20日即已經陳錦鳳興建完成，業如前述 ，嗣陳錦鳳於82年7 月16日僅提供系爭土地設定抵押權予訴 外人黃美靜，陳錦鳳另於84年10月11日將系爭土地以贈與為 原因，移轉所有權登記予陳吳秀蘭，黃美靜於102 年6 月21 日聲請拍賣抵押物即系爭土地，嗣經被上訴人拍定取得系爭 土地所有權等情，業經本院調閱系爭強制執行卷查明屬實， 並有系爭土地登記謄本及異動索引在卷可稽（本院卷第35頁 反面、第37頁），足認系爭建物於系爭土地設定抵押權之前 即已存在。是茲應審酌系爭建物是否具有相當之經濟價值， 而符合成立法定地上權之要件。
⑶系爭建物自78年4月20日即已建築完成，為未保存登記之建 物，其中原判決附圖所示之編號A為房屋、編號B為工寮及棚 子、編號C為廁所、編號D為草寮棚子，系爭建物結構或磚造 平房，或鐵皮棚架，或竹竿圍籬，極為簡陋，平房已經廢棄 ，部分建物門戶殘破，現場雜草叢生，有原審勘驗筆錄、現 場照片可稽（原審卷一第82至87頁、本院卷第106至110頁） 及系爭強制執行卷附不動產估價師報告可參（第3頁）。佐 以上訴人提出陳錦鳳與傑笙公司更改租賃契約，而於95年12 月31日簽定之協議書，其中明確記載：「茲因承租土地，受 颱風影響部分，部分地上物受損，乙方（指傑笙公司）已申 請暫停營業」等語（原審卷一第15頁），迄今傑笙公司仍未 回復營業等情，足認系爭建物自78年4月20之前起造完成時 起，迄至103年2月27日被上訴人拍賣取得系爭土地之日為止 ，歷時25年，傑笙公司停業多年，系爭建物年久失修，乏人 管理維護，依其現況，價值無幾，縱予拆除，於社會經濟亦 無甚影響，揆諸前開說明，難謂符合法定地上權所欲保護之
建築物。至於工寮內雖設有土地公神像並供奉鮮花香爐（原 審卷一第84頁），然此應屬民間信仰奉祀土地神祗守護土地 之習俗，該部分神像暨佛桌祭祀物品係可擇日擇地遷移之動 產，尚難以此遽認系爭建物具有相當經濟價值而有法定地上 權存在之必要。
⑷上訴人雖陳報系爭建物之價值為366萬6,000元【明細為：原 判決附圖所示A 建物：⑴房屋面積35.8坪，每坪70,000元， 共計2,506,000 元。⑵房屋前階梯面積56.3坪，每坪12,000 元，共計675,600 元。以上合計3,181,600 元。原判決附圖 所示B 建物：⑴有牆壁部分面積20.5坪，每坪20,000元，共 計410,000 元。⑵無牆壁部分面積30.8坪，每坪15,000元， 共計462,000 元。以上合計872,000 元。原判決附圖所示C 建物（廁所）15,000元。原判決附圖所示D 建物：⑴面積27 .3坪，每坪10,000元，共計273,000 元】，並提出所謂計算 簡圖為佐（本院卷第67至70頁）。惟按私文書之真正，如他 造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院 47年台上字第1784號判例參照）。上訴人雖提出計算簡圖， 但為被上訴人所否認（本院卷第103 至104 頁），依前開說 明，上訴人自應就此利己事實，負舉證責任。然其僅泛稱該 計算簡圖係委請土木師傅，以系爭建物之建築材料、工法予 以鑑價等語（本院卷第86頁），惟該計算式並無任何個人或 機構署名其上可查，亦無其他任何足資佐證之每坪單價計算 依據，是僅憑上開資料不足以證明系爭建物具有366 萬6,0 00元之價值，自不符合法定地上權存在之要件。 ⒋上訴人又以：系爭建物已經出租予傑笙公司，被上訴人請求 上訴人返還系爭土地，乃屬給付不能云云。惟按房屋不能脫 離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占 有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權 占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於 排除地上房屋所有人之侵害，即得請求拆屋還地（最高法院 102年度台上字第232號裁判參照）。次按對於物有事實上管 領之力者為占有人，而承租人基於租賃關係對於租賃物為占 有者，出租人為間接占有人，此觀民法第940條、第941條之 規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之 力，仍係現在占有人。同法第767 條規定所有人對於無權占 有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即 間接占有亦包括在內（最高法院82年度台上字第1178號裁判 意旨參照）。準此，被上訴人以系爭土地所有權人之地位， 請求上訴人即系爭建物之事實處分權人即出租人，拆除無權 占用系爭土地之系爭建物後，交還系爭土地，洵屬有據。上
訴人此部分抗辯，亦不足採。
⒌綜上，系爭建物為陳錦鳳所興建，陳錦鳳死亡後，上訴人因 繼承而公同共有系爭建物，取得事實上之處分權，而系爭建 物雖於系爭土地設定抵押權之前即已存在，但已經年久失修 ，殘破不堪，價值無幾，自無適用法定地上權之餘地。此外 ，上訴人並未能證明系爭建物有何合法占用系爭土地之正當 權源，從而被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物，並返還系爭 建物所坐落區域之土地，自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條之規定，請求陳錦鳳 之繼承人即上訴人拆除系爭建物後，返還系爭建物所占用之 系爭土地部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部 分為被上訴人勝訴判決，並酌定相當擔保，為准、免假執行 之宣告，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨 訴訟資料，經審酌後，對本判決結果不生影響，爰不逐一論 述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書 記 官 黎 珍