臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第64號
上 訴 人 盧建成
訴訟代理人 陳政宏律師
被上訴人 許峰山
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104 年12
月25日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1008號第一審判決提起
上訴，本院於105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱539 號土地）於民國36年5 月21日總登記為訴外人蔡有財所有， 並於67年6 月16日分割出同段539 之78地號土地（下稱系爭 土地）。蔡有財於73年11月3 日死亡，訴外人蔡林尾、蔡昌 模、蔡春吉、黃蔡清梅、劉奇和、劉蔡麗香（下合稱蔡林尾 等）及上訴人因繼承原因關係，而為系爭土地共有人。嗣蔡 林尾於75年2 月19日將其應有部分，以贈與為原因關係，移 轉登記所有權予其子蔡昌模；而劉蔡麗香於89年1 月7 日死 亡，其應有部分由訴外人劉邦杰繼承取得所有權；另蔡春吉 於95年5 月9 日死亡，其應有部分亦由訴外人蔡淑絹、蔡淑 惠（下合稱蔡淑絹等）繼承取得所有權。詎被上訴人取得坐 落系爭土地上如附圖網格線部分所示面積43平方公尺（下稱 使用土地）未辦保存登記房屋（門牌號碼為高雄市○○區○ ○街00巷00號，下稱系爭房屋）之事實上處分權，並無權占 用系爭土地，經上訴人請求拆屋及返還使用土地，未獲置理 等情。爰依民法第767 條第1 項前段所有物返還請求權，聲 明：（一）被上訴人應將系爭房屋拆除，並將使用土地返還 上訴人及其他共有人；（二）願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人未於原審言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀，惟據 其於原審勘驗時則以：伊向系爭土地所有權人承租使用土地 ，兩造間就使用土地，存有租賃契約關係，系爭房屋並非無 權占用系爭土地等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭房屋拆除 ，並將使用土地返還上訴人及其他共有人。被上訴人未到庭 ，亦未提出書狀為陳述或聲明。
五、不爭執事項
（一）高雄市○○區○○段000 地號土地於36年5 月21日總登記 為蔡有財所有，並於67年6 月16日分割出系爭土地。（二）蔡有財於73年11月3 日死亡，訴外人蔡林尾、蔡昌模、蔡 春吉、黃蔡清梅、劉奇和、劉蔡麗香及上訴人因繼承原因 關係，而為系爭土地共有人。蔡林尾於75年2 月19日將其 應有部分，以贈與為原因關係，移轉登記所有權予其子蔡 昌模。劉蔡麗香於89年1 月7 日死亡，其應有部分則由訴 外人劉邦杰繼承取得所有權。蔡春吉於95年5 月9 日死亡 ，其應有部分由訴外人蔡淑絹、蔡淑惠繼承取得所有權。（三）被上訴人為門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號未保存 登記房屋之事實上處分權人。系爭房屋占用系爭土地面積 如附圖網格線所示共計43平方公尺。
六、兩造爭執事項：（一）被上訴人是否按年給付金錢予系爭土 地所有權人？如有，給付金錢性質為何？（二）兩造就系爭 房屋占用之使用土地，是否存有不定期租賃契約關係？如有 ，上訴人是否已經合法終止該租約？（三）上訴人本於民法 第767 條第1 項前段所有物返還請求權，請求被上訴人拆屋 還地，有無依據？茲分述如下：
（一）被上訴人是否按年給付金錢予系爭土地所有權人？如有， 給付金錢性質為何？
１、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事 人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而 於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用 第一項之規定。民事訴訟法第280 條第3 、1 項定有明文 。上訴人主張：蔡有財生前無償提供系爭土地予被上訴人 使用，並約定由被上訴人負擔系爭土地之地價稅，故當時 僅成立土地使用借貸契約云云。惟被上訴人否認之，並於 原審抗辯：伊有承租使用土地，並按年繳付租金，兩造間 就使用土地，存有租賃關係等語。
２、經查，539 號土地於36年5 月21日總登記為蔡有財所有， 並於67年6 月16日分割出系爭土地，而蔡有財於73年11月 3 日死亡，蔡林尾、蔡昌模、蔡春吉、黃蔡清梅、劉奇和 、劉蔡麗香及上訴人因繼承原因關係，而為系爭土地共有 人。嗣蔡林尾於75年2 月19日將其應有部分，以贈與為原 因關係，移轉登記所有權予其子蔡昌模，劉蔡麗香於89年 1 月7 日死亡，其應有部分則由劉邦杰繼承取得所有權， 蔡春吉於95年5 月9 日死亡，其應有部分由蔡淑絹、蔡淑 惠繼承取得所有權，暨被上訴人為系爭房屋事實上處分權 人等情，為上訴人所主張，而被上訴人分別於原審103 年
9 月30日收受民事撤回被告暨變更訴之聲明狀繕本（見原 審卷一第201-203 、208 頁）、104 年10月8 日收受上訴 人陳報狀記載上開事實（見原審卷二第101-102 、106 頁 ）後，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何準備書狀 ，予以爭執，揆諸前揭規定，應視同自認，復有系爭土地 登記謄本影本、人工登記簿謄本等附卷（見原審卷一第17 頁、卷二第57-84 頁）可稽，堪予認定。
３、其次，依證人蔡昌模於原審證稱：父親蔡有財在旗山包含 系爭土地共有好幾筆土地，土地上有別人蓋的房子，蔡有 財在世時，會向屋主收取「地價稅」的費用，蔡有財過世 後，由領養的哥哥蔡春吉收取上開費用，遺產分家後，就 由伊去收取費用，妻子在世時，也有請妻子幫忙收取費用 （見原審卷二第90-91 頁）；伊有向系爭房屋的屋主收過 地價稅，屋主先前欠了3 、4 年的地價稅，去收地價稅時 ，屋主自己算總價後，還少付8,000 元。從蔡有財時代開 始，就有向系爭土地上建物所有人收取地價稅，一直傳到 伊這代仍繼續收，縱使屋主所有權人有更換，只要願意繳 地價稅，就讓屋主繼續使用土地（見原審卷二第93-94 頁 ）等語；暨證人即蔡昌模之子蔡峰榮於原審證稱：蔡昌模 與蔡有財領養的大伯父分家後，離開家族，蔡有財由蔡昌 模照顧，蔡有財餘留在旗山的土地，就由蔡昌模及他的姐 妹們繼承。因為蔡有財是蔡昌模負責照顧，所以收取土地 地價稅之事，都由蔡昌模負責。蔡有財向土地上的屋主收 取地價稅，有一個計算式，但已經找不到。蔡昌模的姐妹 們都知道所有土地地價稅都由蔡昌模繳納（見原審卷二第 94-96 頁）、蔡有財過世後，關於向系爭土地上建物所有 人收取地價稅，是由其母親（蔡昌模配偶）接手處理，每 1 年都會定期向房屋所有權人收錢，會按屋主佔用土地坪 數地價稅費用計算。地價稅繳納方式，都由銀行轉帳扣繳 ，母親在世時，都是由母親先扣完地價稅後，再跟房屋所 有人收錢（見103 年度重訴字第58號影印卷第273-274 頁 ）等詞參酌以觀，堪認系爭房屋屋主包括被上訴人確實有 按年給付地價稅款項予系爭土地所有權人蔡有財或其繼承 人蔡春吉、蔡昌模，且系爭房屋屋主只要願意繳納地價稅 ，就會讓屋主繼續使用坐落之土地，已徵系爭房屋能否繼 續使用系爭土地，係以是否繼續繳納所謂「地價稅」為前 提。
４、又按租賃契約與使用借貸契約均係以使用他人之物為要件 ，所不同者，在於契約中如有支付對價之約定，即屬租賃 （最高法院87年度台上字第495 號裁判要旨參照）；因使
用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之稱如何，原 非所問（最高法院46年台上字第519 判例意旨參照）。上 訴人固主張蔡有財、蔡昌模等按年向系爭房屋屋主收取之 金錢，僅為系爭房屋占用系爭土地部分所應負擔之地價稅 （見原審卷二第148 、149 頁）云云。惟蔡有財在世時， 即按年向系爭房屋屋主收取名為「地價稅」之費用，蔡有 財過世後，則由其子蔡昌模繼續收取，迄至提起本件訴訟 止，才未繼續向被上訴人收取費用乙節，如前所述。而被 上訴人就系爭房屋屋主按年給付地價稅之金額，雖未提出 收據為憑，然參酌本件自蔡昌模拒絕收取「地價稅」之年 度（103 年）起，被上訴人即以向系爭土地共有人承租土 地，應付103 年、104 度租金各7,600 元，因受取權人受 領遲延，依法辦理提存，而分別於103 年2 月19日、104 年4 月22日向法院提存所提存上開金額，業據被上訴人於 原審陳明（見原審卷二第7 頁），並有103 年度存字第30 8 號提存書、104 年度存字第778 號提存書影本各1 件附 卷（見原審卷二第38-39 頁）可稽，而上訴人就上開提存 書，固具狀表示上訴人已否認兩造間就系爭土地成立租賃 關係，不能僅以提存事實，遽謂兩造間就系爭土地存有租 賃關係（見原審卷二第149 頁）等語，惟就提存書所示提 存數額每年7,600 元等，則未有何反對意見之表示等情相 互以觀，堪認被上訴人之前（上訴人爭執被上訴人自99年 起至102 年止，亦未付租金部分，另詳後述）因以系爭房 屋占用系爭土地，而有按年給付7,600 元之事實。再者， 系爭土地102 年度地價稅為2,414 元，自99起至101 年間 止之地價稅均為2,593 元乙節，有高雄市東區稅捐稽徵處 旗山分處103 年10月15日旗稅密分土字第0000000000號函 文檢附之課稅明細表在卷（見原審卷一第234-239 頁）可 稽，亦徵被上訴人因系爭房屋使用系爭土地，按年給付之 款項，應高於系爭土地歷年每年應繳地價稅，已堪認被上 訴人使用系爭土地，係屬有支付對價之租賃關係，故支付 之款項，應屬租金性質。此參諸蔡昌模於原審證稱：「（ 你們收取地價稅如何計算？）靠路面會收比較多錢，比較 裡面就收比較少錢，計算方式是從我爸爸（蔡有財）那時 候就留下來，我就照樣計算…」（見原審卷二第91頁）等 語，亦表示從蔡有財開始，即有以使用土地靠路面者，收 取比較多的錢，如使用較靠裡面土地者，則收取較少錢的 之差別方式，向所有占用土地之屋主（包括被上訴人）收 取金錢，益堪認被上訴人按年支付7,600 元，係屬租金性 質。故上訴人主張被上訴人歷年支付之費用，僅屬單純繳
納地價稅，被上訴人與土地所有人間係成立土地使用借貸 關係，並非土地租賃關係云云，並不可採。
（二）兩造就系爭房屋占用之使用土地，是否存有不定期租賃契 約關係？如有，上訴人是否已經合法終止該租約？ １、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。民法第153 條第1 項定有明文。又稱租賃者 ，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支 付租金之契約。民法第421 條第1 項亦定有明文。是當事 人間如已就租賃契約必要之點，即特定租賃物與租金互相 表示一致，其租賃契約即為成立。次按不動產租賃契約， 其期限逾1 年者，應以字據訂立之，未以字據訂立之，視 為不定期限之租賃。亦為民法第422 條所明定。又按租用 基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契 約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。民法第426 條之1 定 有明文。再按土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方 人口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機 ，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在 他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建 房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地 建屋契約，方符立法意旨（最高法院74年度台上字第2562 號判決意旨參照）。
２、經查，被上訴人於系爭房屋在66年間稅籍時，雖非原始起 造人，然自79年間（原審誤載為78年間）起，因買賣取得 系爭房屋事實上處分權，並以其配偶蘇玨菁（原名蘇浪城 ）名義登記為系爭房屋稅納稅義務人乙節，有系爭房屋稅 籍資料在卷（見原審卷一第241 頁）可稽，復為兩造不爭 執（見原審卷一第7 、22、141 頁），堪認被上訴人自79 年間起取得系爭房屋事實上處分權。其次，系爭土地原係 蔡有財所有，而系爭房屋因占用系爭土地，自蔡有財時期 起，即按年向系爭房屋事實上處分權人收取租金，足徵自 系爭房屋原屋主因支付租金，而占用系爭土地起，即與蔡 有財成立系爭房屋所在土地之租賃關係。嗣蔡有財於73年 間過世後，由包括上訴人之系爭土地全體共有人繼承蔡有 財與系爭房屋原屋主間之土地租賃關係（依蔡昌模及蔡峰 榮證述及上訴人不爭執，蔡有財過世後，系爭土地所有權 之繼承者，包括上訴人、蔡昌模、蔡林尾、蔡春吉、黃蔡 清梅、劉奇和與劉蔡麗香；其後，蔡林尾將繼承應有部分 贈與蔡昌模；劉蔡麗香於繼承後死亡，由劉邦杰繼承其應 有部分；蔡春吉於繼承後死亡，由蔡淑娟及蔡淑惠繼承， 故繼承系爭土地租賃關係者，應包括上訴人、蔡昌模、黃
蔡清梅、劉奇和、劉邦杰、蔡淑娟及蔡淑惠【上開繼承者 下合稱蔡昌模等】，參以上訴人並未舉證或主張系爭土地 租賃關係依蔡有財繼承人間之遺產分配，係由上訴人單獨 繼承土地租賃關係，故繼承系爭土地租賃關係者，即為蔡 昌模等），並由蔡昌模續向系爭房屋原屋主收取租金。又 系爭房屋租賃系爭土地，其期間已逾1 年以上，如前所述 。參以該土地租賃關係，並未簽訂書面契約乙節，為兩造 不爭執，則揆諸首揭說明，應視為不定期限租賃契約。再 者，被上訴人自79年間起，取得系爭房屋事實上處分權， 蔡昌模並繼續向被上訴人收取租金乙節，如前所述。雖被 上訴人係自原屋主受讓系爭房屋事實上處分權，然原屋主 承租系爭土地建築房屋時，本即搭蓋未辦保存登記之系爭 房屋，故被上訴人既自原屋主受讓系爭房屋事實上處分權 ，則揆諸前揭說明，租賃系爭土地搭蓋建物之基地租賃契 約，對於系爭房屋事實上處分權受讓人即被上訴人，仍繼 續存在，堪認蔡昌模等本於繼承關係繼承蔡有財就系爭房 屋基地與系爭房屋屋主所成立之租賃關係，而被上訴人則 於受讓該房屋後，由被上訴人承受屋主就該基地之租賃關 係。
３、次按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催 告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租 人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達 二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約 定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始 得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達 二年之租額時，適用前項之規定。民法第440 條定有明文 。其中該條第3 項立法理由，並載明租用建築房屋之基地 ，承租人之遲付租金，應達如何之程度，出租人始得終止 契約，現行法並無明文規定。為期周延，爰參照土地法第 103 條第4 款規定，增訂第3 項。經查，上訴人主張：如 本院認被上訴人交付之款項，係屬租金性質，則主張被上 訴人積欠自99年起至102 年之租金未給付，爰以本院105 年5 月16日準備程序筆錄記載催告意思表示，催請被上訴 人自準備程序筆錄送達被上訴人起1 個月內清償上開積欠 之租金附卷（見本院卷第37頁）；併以上訴人105 年5 月 16日民事準備狀繕本送達被上訴人，催告被上訴人給付上 開積欠租金，而該繕本亦於105 年5 月17日送達被上訴人 （見本院卷第39-40 頁）乙節，固有上開筆錄、被上訴人 於105 年5 月18日收準備程序筆錄之送達證書及郵件處理 結果附卷（見本院卷第42、50頁）可稽，而堪認定。嗣因
被上訴人未於期限內繳納催告之積欠租金，上訴人遂援引 本院105 年6 月27日準備程序筆錄記載終止系爭土地租賃 關係之意思表示，向被上訴人終止該租賃關係。而該終止 租約意思表示之準備程序筆錄於105 年6 月29日送達被上 訴人乙節，雖有送達證書附卷（見本院卷第52頁）可稽。 惟系爭房屋與系爭土地間之租賃關係，係存於蔡昌模等與 被上訴人之間，如前所述，則被上訴人果真未給付99年至 10 2年之租金，上訴人如欲向被上訴人終止租賃契約關係 ，自應由全體出租人即蔡昌模等以意思表示向被上訴人為 之，始謂合法。然揆諸上訴人催告被上訴人給付積欠租金 及表示終止租約之意思表示，均係由上訴人為之，而非由 蔡昌模等向被上訴人為之，於法自有未合，堪認上開租賃 關係未因上訴人終止之意思表示而終止。此外，蔡昌模於 原審證稱係自103 年起拒絕收取「地價稅」（即租金）乙 節，如前所述，則被上訴人是否積欠自99年起至102 年止 之租金，已屬可議。況被上訴人以向系爭土地共有人承租 土地，應付103 年、104 度租金各7,600 元，因受取權人 受領遲延，依法辦理提存，而分別於103 年2 月19日、10 4 年4 月22日向法院提存所提存上開金額，亦如前述，益 徵被上訴人是否積欠上開期間之租金，難予遽採。則上訴 人以被上訴人積欠上開期間之租金，並經催告給付未給付 為由，向被上訴人為終止系爭土地租約之意思表示，是否 合法，確有可議，併予敘明。
（三）上訴人本於民法第767 條第1 項前段所有物返還請求權， 請求被上訴人拆屋還地，有無依據？
經查，蔡昌模等與被上訴人就系爭房屋坐落之基地即系爭 土地存在租賃關係，而該基地租賃契約關係，並未經上訴 人合法終止乙節，如前所述，則上訴人本於民法第767 條 第1 項前段所有物返還請求權，請求被上訴人拆除系爭房 屋，並將占用基地即使用土地返還上訴人及其他共有人， 即屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於所有物返還請求權，請求被上訴人應 拆除系爭房屋，並將使用土地返還上訴人及其他共有人，為 無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書 記 官 梁雅華