臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 陳冠亦
選任辯護人 吳麗珠律師
送達代收人 吳麗珠律師
上 訴 人
即 被 告 朱清程
選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
黃郁雯律師
上 訴 人
即 被 告 陳嘉隆
選任辯護人 郭家駿律師
上 訴 人
即 被 告 陳明政
選任辯護人 梁婷宣律師
徐仲志律師
上 訴 人
即 被 告 林致佑
選任辯護人 徐仲志律師
上 訴 人
即 被 告 許博喆
選任辯護人 陳裕文律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度軍重訴
字第1 號，中華民國104 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第28994 號、102 年度軍偵
字第49號、102 年度偵字第22760 號、103 年度偵字第2493號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
庚○○共同犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑拾壹年拾月。扣案之蝴蝶刀、彈簧刀各壹把均沒收。
甲○○共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾年捌月。扣案之蝴蝶刀、彈簧刀各壹把均沒收。
戊○○、丙○○、丁○○均無罪。
事 實
一、己○○與林國欽、曾順榮因於民國102 年9 月19日凌晨1 時 許，在高雄市仁武區八德一路「小姑娘小吃部」內，與自稱 「仁武酒空會館」成員之不詳姓名男子發生衝突，乃起念糾
眾前往仁武酒空會館尋釁報復。庚○○（當時仍在服役中之 現役軍人）、少年古○仁（另經高雄少年及家事法院裁定訓 誡及生活輔導）受邀後再分別轉邀友人，友人再邀他人集結 。甲○○、戊○○、丙○○、丁○○因此受邀，黃立安、林 國欽、洪家𩣱、謝惟旭、謝勝斌、陳曜林、吳政勳（均經檢 察官為不起訴處分確定）、少年王○銘（經高雄少年及家事 法院裁定訓誡及生活輔導）及其他不詳姓名，包括綽號「小 杰」、「翔仔」之男子十餘人（檢警尚未查明身分）亦均接 獲到場通知，同意前往「仁武酒空會館」集結。於是，由洪 家𩣱駕駛休旅車載謝勝斌、陳曜林、「翔仔」前導，甲○○ 駕駛自用小客車搭載庚○○、王○銘、黃立安跟隨，其他由 丁○○駕駛自用小客車載吳政勳、謝惟旭；戊○○駕駛自用 小客車載丙○○、「小杰」；己○○騎機車搭載林國欽；少 年古○仁自騎機車；其餘不詳姓名男子十餘人亦分別駕駛小 客車或騎乘機車互載，均先後抵達高雄市○○區○○○街00 0 號「仁武酒空會館」會址。（另有不知內情之洪啟峯、林 金福、翟千逸、周士偉、廖柏安因誤認以上車陣為飆車集團 ，好奇尾隨，均經檢察官為不起訴處分）。同日凌晨3 時許 集結後，庚○○及另名不詳男子分持一枚由甲○○交與庚○ ○，戊○○提供予甲○○之信號彈朝空中及「仁武酒空會館 」方向發射，意圖驚嚇及震懾該會館人員以助威勢，（未造 成傷亡及財產損害或引燃危險），「仁武酒空會館」成員沈 峰正發覺有人挑釁，即持紅色塑膠椅1 把衝出，其餘成員均 避而不出面。己○○、甲○○、庚○○見沈峰正持椅對抗， 竟與其他不詳姓名成年男子共同基於傷害之犯意聯絡，帶頭 圍毆沈峰正，打鬥中，甲○○、庚○○首因受到沈峰正持椅 之強力迎擊，徒手難敵，竟為增強攻擊力量，在其他人不知 渠等持利器下，分別取出原本隨身攜帶備用之蝴蝶刀1把（ 刀刃長10公分，甲○○所有）、彈簧刀1把（刀刃長9.2公分 ，庚○○所有），2人主觀上雖無共同置沈峰正於死或重傷 之意圖，且不期待沈峰正發生死亡之結果，惟客觀上非不能 預見渠等分持上開刀器對人體戳刺，可能使他人受創大量出 血而亡，二人於毆鬥混亂中均未預見及此，甲○○持蝴蝶刀 朝沈峰正背部戳刺三刀，庚○○持彈簧刀亦朝沈峰正背部戳 刺二刀，後見沈峰正血流不止乃驚慌停手。而其他不詳姓名 男子10餘人或徒手或持棍棒仍圍毆沈峰正，沈峰正逃跑，上 開不詳姓名者一路追打至文學七街48號前始各自散去，庚○ ○、甲○○亦逃離現場。而戊○○、丙○○、丁○○抵達現 場後，下車目睹沈峰正遭上開眾人圍毆、追打混亂中，乃決 定不參與而分別返回車上離開。沈峰正因遭上開圍毆及刀刺
，受有「右後枕部挫傷併右頂枕骨至右後顱骨線狀骨折、右 前額、兩肘、左肩、左手臂、右下腹、陰囊、左膝小擦傷或 挫傷」之毆打傷及「左肩胛1.5公分淺刺創1處。右頸肩交界 高度144公分1處深刺創，創口長6公分，刺入右胸腔右上肺 葉，深入約12至15公分。約右後肩頸1處深刺創，長3.5公分 ，深6公分。右背高133公分之胸脊旁刺創，長4.2公分，穿 過第5肋間刺入右胸膛右下肺葉。右背高122公分之右肩胛下 刺創，長3.8公分，穿過第七肋間進入右胸腔右下肺葉。」 等5處刀刺傷，經送醫急救，仍因右背部刺創刺入肺藏之三 處致命傷，造成右側血胸，致出血性休克，於同日凌晨4時 42分宣告急救無效而死亡。
二、案經沈峰正之父乙○○告訴暨高雄市政府警察局仁武分局報 告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人丁○○於本院否認共同被告甲○○、同案被告「謝勝 斌」、「洪家𩣱」於警詢、偵查中自白及證述部分之證據能 力，惟上訴人丁○○部分經本院撤銷原審有罪判決，改諭知 無罪（詳後敍理由），上開以不利上訴人而爭執之證據能力 即無論述必要。
二、其餘上訴人及其辯護人，檢察官就本判決所引用其他具有傳 聞證據性質之各項證據，對於證據能力均同意有證據能力。 （見本院卷第149 頁、第150 頁），且於本院調查證據逐一 提示時，已知悉證據之內容及性質，均未於言詞辯論終結前 對於證據能力聲明異議。本院審酌各該證據作成時之客觀環 境及條件，均具備任意性、合法性，並無違法不當取證之情 形，其內容與待證事實具有關連性，作為證據均屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。貳、撤銷改判有罪之事實認定（關於上訴人己○○、甲○○、庚 ○○部分）
一、犯行之認定
⒈上訴人己○○部分：
訊據上訴人即被告己○○否認傷害犯行，辯稱略以：我是因 朋友林國欽被酒客打傷，打後嗆聲說是「仁武酒空」的人， 我才會去案發現場，我騎機車載林國欽到大八卦釣蝦場與古 ○仁會合再到案發現場，我有進入巷內，與持椅衝出來的被 害人首先接觸，我有跟他講要來找人，還來不及講完，後面 的人就衝上來，我沒有參與打被害人就馬上離開等語，然查 共同被告甲○○於偵查中及原審中均證述：一開始是己○○ 與庚○○先與被害人打起來，伊再衝上去，己○○是徒手打
等語（見偵一卷第185 頁、原審二卷第88頁），核與共同被 告庚○○於偵查中證稱：當時伊走下車時，前方有人，己○ ○也站在伊附近，被害人往伊這邊過來，伊就衝上去打被害 人，己○○也衝上去打，伊當時真的有看到己○○在打被害 人等語相符（見偵一卷第266-267 頁），綜上供述，己○○ 坦承首先接觸被害人，接著庚○○，己○○與庚○○對被害 人動手後，甲○○亦加入，三人間距離甚近，又與被害人最 早接觸，自無誤認之虞。庚○○其後於原審審理中雖改稱： 伊不敢肯定毆打被害人的那個人是己○○，伊於偵查中指證 ，係因己○○的體型跟當時所見之人差不多云云，惟庚○○ 於原審審理時，距案發及偵查中之訊問已久，其原與己○○ 並非熟識，記憶自不如當初清晰，原審中再次指認時難以肯 定自屬常情。己○○既坦承其最先與被害人接觸，其他人才 衝上來，則坦承最先對被害人動手之庚○○於偵查中證述見 到己○○在場，己○○也加入毆打被害人之情自屬可信，又 與共同被告甲○○於偵審中供證伊跑過去時，看到庚○○與 己○○先與被害人打起來之情形完全脗合。查甲○○、庚○ ○與己○○並無夙怨，甲○○於本案已坦承持刀戳刺被害人 致死，庚○○亦供認持刀，惟辯稱僅毆打被害人，刀刃未出 云云，二人一致指證被告己○○徒手毆打並無益於己，無虛 偽編造事實，誣害己○○之必要。且被告己○○供承本案事 起於其與友人林國欽在同日凌晨1 時許在「小姑娘小吃部」 內與自稱「仁武酒空會館」之成員發生衝突，林國欽被打， 渠等始來到仁武酒空會館之案發現場，其他被邀或轉邀之同 案被告群聚於此，所為目的豈是被告己○○所辯我要和對方 談和解？渠等係仗人多勢眾前往尋釁報復無疑。則在對方即 被害人沈峰正持椅衝出迎擊之際，被告己○○既然首遇被害 人又有助陣之同夥，其參與動手毆打亦不違常理，所辯我並 未加入毆打就離開現場云云不足採信。惟其辯稱：其與古○ 仁認識不久，不知古○仁未滿18歲之情，經古○仁於本院到 庭證述：案發前與己○○認識大概1 個多月，見面不到10次 ，他是我朋友的朋友，見面沒談過私人事情，他不知道我的 年齡，不知道我讀什麼學校等情屬實，查古○仁於案發時只 差1 個月即滿18歲，有其卷附身分資料可稽。外貌上確難明 顯分辨其係未滿18歲之少年，被告己○○此部分辯解尚屬可 採，惟其動手毆打被害人之事證已臻明確，空言否認不足採 信。
⒉上訴人甲○○部分：
訊據上訴人甲○○坦承其有徒手毆打被害人，並持蝴蝶刀戳 到被害人背部共三分之事實，其自白核與共同被告庚○○偵
查及原審審理中所證：有看到甲○○拿1 把蝴蝶刀，刀上有 血（詳見偵一卷第189 頁、原審二卷第207 頁背面、208 頁 ）之情及證人王○銘於偵查中證稱：甲○○與庚○○回到車 上時各拿1 把刀，甲○○拿蝴蝶刀，庚○○拿彈簧刀，回到 庚○○家裏，他們拿刀進廁所，出來就叫我把這兩把刀丟掉 等情一致（見偵一卷第104-105 頁）。證人黃立安、謝惟旭 於原審審理中亦均證稱：回程上車時，有看到甲○○與庚○ ○手上及刀上都有血等語，復有扣案之蝴蝶刀1 把可資佐證 ，甲○○上開自白應可採認。
⒊上訴人庚○○部分：
訊據上訴人即被告庚○○承認發射1 枚信號彈並毆打被害人 ，惟否認持刀戳刺被害人，辯稱：所持彈簧刀之刀刃並未開 啟，刀刃在刀身內，伊緊握刀身，揮拳毆打被害人而已。共 同被告甲○○於偵查及原審審理中就庚○○打鬥中是否以彈 簧刀刀刃戳刺被害人，固證稱未注意看，不知其刀刃有無伸 出等語，惟就回程上車時之狀況，甲○○於原審證稱：回程 時庚○○坐副駕駛座，伊看到副駕駛座車門扶手上有血，約 一個手掌大的血量。進屋後看到庚○○的刀子及右手掌上都 有血，是刀子利刃的地方有血。（經原審當庭提示扣案之彈 簧刀，甲○○指明血在刀尖往下約6.3 公分處之刀刃上）， 伊與庚○○就拿刀進廁所各自洗淨血跡，再叫王○銘拿去丟 掉等語（見原審卷第61-65 頁背面），核與證人王○銘於偵 查及原審審理中所證：回程上車時看到庚○○拿1 把彈簧刀 ，甲○○拿1 把蝴蝶刀，庚○○手上都是血，回住處後，他 們叫我把刀丟掉等情相符（見偵一卷第104-105 、254 頁背 面、原審一卷第236 、238 背面-239、243-244 頁），亦與 證人謝惟旭於偵查及原審中證述：回程上車前看見庚○○與 甲○○手上都拿著刀子，有血跡等情一致（見偵一卷第234 -237頁、原審一卷第315-318 頁背面）。若彈簧刀之刀刃未 出，甲○○何以見到刀刃有血？上訴人庚○○又何須洗淨血 跡後丟棄該彈簧刀？甲○○於本院中復證稱：在現場中未看 到庚○○的彈簧刀有沒有打開，但回到家洗刀時，我看到庚 ○○的刀刃是打開洗，庚○○還跟我說他刺了好幾刀等情。 對庚○○當庭詰問上情，甲○○回稱：「我有刺的都承認， 你有跟我講你有刺，當時你有想要炫耀的意思，現在出事了 ，還不敢承認？」並證述：「當時與庚○○一起洗刀時，看 到庚○○所持刀整支都有血，連他的手都有血」「案發後， 庚○○跟我講，如果出事情的話，要我一個人扛就好，現在 出事了，我為什麼還要保護他？」等語。查上訴人庚○○既 稱扣案之彈簧刀1 把係其平時為防身隨身攜帶，若其與被害
人打鬥時，無使用彈簧刀之必要，又何須取出持握於手中， 徒增攻擊時之反作用力，令手掌疼痛？既從身上取出即有使 用之意圖，彈出刀刃握刀戳刺被害人應是庚○○面對被害人 持椅攻擊時的當下決定。其事後洗淨彈簧刀所染血液再交由 王○銘丟棄，意圖湮滅罪證之情虛可見。雖扣案之彈簧刀因 此未能驗出血跡反應，亦未檢出DNA-STR 型別，惟其回程時 座車之副駕駛座車門扶手約手掌大之血跡反應，經警採集送 驗結果，該血跡DNA-STR 型別與被害人DNA-STR 型別相同， 有高雄市政府警察局（刑事鑑識中心）鑑定書為憑（見原審 一卷第124 頁）。該處座位為上訴人庚○○乘坐，業經同車 之甲○○證述如前，上訴人庚○○亦供認屬實，可證上訴人 庚○○回車上乘坐時右手沾染被害人血跡。再查上訴人甲○ ○與庚○○原係好友，由甲○○駕車搭載庚○○前往案發現 場，衡情若庚○○確未動刀刃刺創被害人，在甲○○已坦承 持蝴蝶刀戳刺被害人致死之情況下，甲○○實無必要誣害友 人庚○○，對庚○○否認犯行亦不應有不甘不滿之反應。正 因2 人本有交情，才有扛責隱罪之期待，事發後，庚○○為 自保，始終否認被害人之刀傷與之有關，將刀傷致死之責歸 於上訴人甲○○，甲○○終難容忍而於本院審理中，庚○○ 聲請對其交互詰問時，供述庚○○事後曾告知其持刀刺被害 人幾刀之事實如前所述。
綜上，上訴人庚○○所辯難以採信，其所持之彈簧刀確彈出刀 刃戳刺被害人，致其持刀之右手及彈簧刀均沾染被害人血跡無 疑。
二、因果關係之認定：
⒈查被害人受攻擊後，經送醫急救不治死亡，經檢察官督同法 醫相驗後，送請法務部法醫研究所鑑定死因，經解剖研判結 果：被害人受有鈍器傷及銳器傷。
鈍器傷多處：①右後枕部挫傷4 4 公分，併右頂枕骨至右 後顱骨線狀骨折，長14公分。②右前額、兩肘、左肩、左手 臂、右下腹、陰囊、左膝小擦傷或挫傷。
銳器傷5處，都在背部：
①左肩胛部1.5公分淺刺創一處。
②右頸肩交界高度144 公分一處深刺創，創口長6 公分，刺 入右胸膛右上肺葉，深入約12-13公分。
③前一刺創之右後一處（約為右後肩頸）深刺創，長3.5 公 分，深6公分，未入胸腔。
④右背高133 公分之胸脊旁刺創，長4.2 公分，穿過第5 肋 間刺入右胸腔右下肺葉。
⑤右背高122 公分之右肩胛下刺創，長3.8 公分，穿過第7
肋間進入右胸膛右下肺葉。
足見以上②、④、⑤三處刺入右胸腔內之肺臟，造成右側血 胸及出血性休克乃被害人死亡原因，此有法醫研究所（102 ）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書及臺灣高雄地方法院檢 察署相驗屍體證明書附於相驗卷內可憑。足證被害人沈峰正 確遭多人徒手及持棍棒圍毆，致受有頭部挫傷骨折及身體多 處擦挫傷，並因遭持刀戳刺而受有背部五處刺創傷。 ⒉上訴人己○○徒手毆打被害人之犯行已認定於前，被害人所 受之鈍器傷中擦傷或挫傷，自與己○○之犯行有因果關係。 而上訴人甲○○已坦承其持蝴蝶刀戳刺被害人3 刀，並有扣 案蝴蝶刀1 把可資佐證。上訴人庚○○亦持彈簧刀戳刺被害 人如前所述，亦有扣案之彈簧刀1 把為證。上開蝴蝶刀與彈 簧刀均可造成被害人上開刺創傷，本院函詢法務部法醫研究 所就上開蝴蝶刀之雙面刃、無鋸齒及彈簧刀之單面刃、有鋸 齒所刺創之傷口於被害人身上能否分辨？該所以105 年5 月 6 日法醫理字第0000000000號函覆本案被害人傷口難以分辨 。而本案除甲○○、庚○○持刀器攻擊被害人外，未見他人 攜帶刀械，亦據其二人及其他同案被告供述明確，被害人身 上總計五處刀刺創，甲○○自承刺3 刀，餘二處刺創應係庚 ○○所刺無疑。惟甲○○、庚○○分別刺中何處？雖甲○○ 於原審供稱：我刺左肩兩刀，背部一刀（見原審一卷第36頁 ），並於原審提示相驗卷內法醫研究報告所附之檢驗人體圖 時，指出右頸肩交界高度144 公分處、前一刺創之右後一處 （約為右後肩頸）、右背高133 公分之胸脊旁一處為其所傷 。姑不論上訴人甲○○於打鬥攻擊之瞬間能否確實記憶所刺 之人體部位令人生疑，惟其甘願承認三處刺創中，有二處係 刺入肺臟之致命傷口，應可見其無避重就輕之情，其餘二處 左肩胛部淺刺創一處、右背高122 公分之右肩胛下刺創深及 肺葉一處，若非庚○○所刺，甲○○不甘承受，又何須特意 排除該處以誣害庚○○？因此，甲○○、庚○○對於被害人 先徒手毆打，再分別取出刀械戳刺被害人，被害人所受之鈍 器傷、銳器傷與渠等所為均有因果關係，堪以認定。三、主觀犯意之認定
⒈己○○部分：己○○以徒手毆打被害人成傷之犯行如前所述 ，其傷害被害人之犯意明顯。然其與其他徒手或持棍棒參與 圍毆之不知名男子到場前或到場後均不知甲○○、庚○○持 蝴蝶刀、彈簧刀在身，此據甲○○、庚○○證述明確，而朱 、陳二人因與持椅迎擊之被害人對打，臨時起意取出刀械攻 擊被害人非己○○所得預見，尚難論其與己○○、庚○○間 有殺人或傷害致死之犯意聯絡，應論上訴人己○○僅止於傷
害之故意。
⒉甲○○、庚○○部分：
經查甲○○與庚○○與被害人素不相識，彼此並無恩怨仇隙 ，僅因己○○、林國欽、曾順榮與自稱「仁武酒空會館」成 員發生衝突後，糾眾同往仁武酒空會館尋釁報復，本意應僅 止於教訓示威，打架滋事，衡情依理，尚無殺害對方或致對 方受有刑法上所規定重傷程度之必要。觀諸本案衝突發生之 過程，甲○○與庚○○受邀助陣抵達「仁武酒空會館」前； 係由庚○○先發射信號彈挑釁，「仁武酒空會館」成員見來 者人多勢眾，多避而不出面，唯被害人持椅面對挑釁，己○ ○、庚○○、甲○○最先上前與被害人對打，在被害人持椅 揮打之狀況下，庚○○、甲○○恐空手難敵，分別起意取出 身上之刀械攻擊被害人，甲○○持用之蝴蝶刀經送鑑結果， 刀刃長10公分，庚○○持用之彈簧刀之刀刃長9.2 公分，屬 短刀類，渠二人選擇被害人之背部戳刺，並非一般所認識胸 、腹、頸部之人體要害部位，且於被害人中刀後退入巷內， 遭其他姓名不詳十餘人徒手或持棍棒追打時，並無任何證據 證明甲○○、庚○○持續追擊參與圍毆，必置被害人於死為 止，而係見手中及刀上沾染被害人鮮血後，即慌亂返回車上 逃離現場。依事發前2 人與被害人不相識，被害人突然持椅 衝出，其2 人臨時起意取出身上刀械攻擊之前後情況觀察， 應認其2 人並無意殺死或重傷被害人而僅欲刺傷被害人而已 。固然依一般智識經驗，縱持短刀戳刺他人背部，在未注意 控制力道下，仍可能因刀鋒銳利，用力過度而刺中臟器或失 血過多致死，是客觀上應能預見有造成被害人死亡之可能。 上訴人甲○○、庚○○已成年，並受有高中職教育程度，智 識經驗並無明顯較社會一般人低落之情形，其2 人與被害人 無怨無仇，完全無殺人動機下，持刀與被害人打架，主觀上 未預見被害人因其2 人之刺創而致死亡之加重結果。惟客觀 上既屬能預見，竟疏忽致主觀上未預見，雖不構成殺人罪， 仍應成立刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪。又上 訴人甲○○、庚○○本基於傷害被害人之犯意聯絡圍擊被害 人，在被害人持椅對抗時，為增加攻擊力量而分別取出身上 所攜刀械戳刺被害人背部如前所述，被害人背部5 處刺創乃 2 人聯手所刺，其2 人雖均無殺人犯意，惟客觀上均能預見 被害人可能因其2 人之戳刺致死，竟在情急混亂攻擊下，主 觀上均未預見被害人因此死亡之加重結果，2 人就傷害致死 之犯行仍應認為有犯意聯絡之共同正犯。
叁、論罪科刑
一、核上訴人即被告己○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷
害罪。檢察官起訴認被告己○○犯刑法第271 條第1 項之殺 人罪尚有未合，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得變 更起訴法條予以審理。又被告己○○案發當日雖邀同未滿18 歲之古０仁前往案發現場，惟其辯稱不知古０仁未滿18歲尚 屬可採如前所述，況本案古０仁始終否認參與毆打被害人， 又無其他積極事證足以證明其就毆打被害人有犯意之聯絡， 行為之分擔，自難依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段規定加重其刑。而核被告甲○○、庚○○所為係 犯刑法第277 條第2 項之傷害致人於死罪。被告庚○○於10 3 年6 月23日入伍服役，103 年11月2 日退伍，有兵籍查詢 資料及退伍令在卷可憑（見原審二卷第281 頁），其於服役 中犯罪，雖其後退伍，仍適用陸海空軍刑法第3 條、第76條 第1 項第6 款規定，應依刑法第277 條第2 項傷害致死罪處 罰。檢察官以被告甲○○、庚○○共犯刑法第271 條第1 項 之殺人罪起訴尚有未合，理由如前述，本院以社會基本事實 同一，依刑事訴訟法第300 條規定，予以變更起訴法條。另 被告己○○與甲○○、庚○○及其他不詳姓名者就傷害部分 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而被告甲○○與 庚○○就所犯之傷害致死罪，有犯意聯絡與行為分擔，亦應 論以共同正犯，惟被告己○○不知甲○○、庚○○會持刀攻 擊被害人，對傷害致死部分則無犯意聯絡。另查被告庚○○ 前因施用第二級毒品罪2 罪，販賣第二級毒品罪二罪，分別 判處有期徒刑確定，上開各罪再經原審合併定應執行刑有期 徒刑3 年3 月確定，於102 年1 月22日假釋出監，所餘刑期 於102 年9 月5 日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論，此有 台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於上開徒刑之執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑 法第47條第1 項之規定就法定刑有期徒刑部分加重其刑，無 期徒刑部分依法不得加重。
二、原審就被告己○○、庚○○、甲○○部分據上論罪科刑固非 無見，惟查己○○所犯傷害罪，原審依兒童及少年福利與權 益保障法規定加重其刑尚有不當，又原審認定己○○與本案 共同被告戊○○、許博詰、丙○○、少年古０仁、少年王０ 銘有傷害之共同犯意，惟戊○○、許博詰、丙○○經本院改 判無罪（理由詳述於後），少年古０仁，王０銘雖經台灣高 雄及少年及家事法院裁定訓誡及生活輔導，惟渠2 人否認參 與毆打，均稱僅跟隨朋友到場，見多人圍毆被害人，並未上 前加入云云，而卷內亦查無積極確切之證據證明渠2人有參 與圍毆，雖同案謝惟旭曾於偵查中證稱看到王０銘用拳頭打 被害人，但於原審又稱暗黑煙霧中身影晃動，看不清楚云云
，自不足為據。以案發時被糾集到場者眾，彼此未必相識， 有十餘人或數十人？到案者所述不一，混亂暗黑中有人動手 ，有人旁觀，或好奇跟隨或僅助勢助威，動機未必一致，尚 難率認不同聯絡線受邀、轉邀而來之眾，已事先同謀決定毆 打傷害被害人，縱未動手亦推斷與動手者有犯意聯絡。本於 罪證有疑，利歸被告之無罪推定原則，原審認定少年古０仁 、王０銘為共犯亦有未當。又原審於事實欄內並未認定同案 被告林國欽、黃立安、謝勝斌、洪家𩣱、陳曜林、謝惟旭、 吳政勳有共同傷害之犯意聯絡，却於理由中將渠等列為共同 正犯，事實與理由不一致。原審復認被告甲○○、庚○○並 無傷害致死亡之犯意聯絡，不能認為共同正犯，見解亦不當 。此外，被告甲○○、庚○○行為後，刑法關於沒收之條文 業於104年12月17日修正，並於105年7月1日起施行，修正後 刑法第2條第2項規定：「沒收。非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律效果，不具 刑罰本質，應適用裁判時法。修正後刑法第38條第2項前段 規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之，自應予以適用，原審未及適用新法 、亦應改正。綜上理由，本院就上訴人即被告己○○、庚○ ○部分，認被告己○○、庚○○上訴意旨否認犯罪，甲○○ 上訴意旨指摘原審量刑過重，均指摘原判決不當固無理由， 惟原判決既有上述可議，仍應由本院就渠等部分撤銷改判。三、爰審酌被告己○○僅因友人與不詳姓名之男子偶發衝突細故 即糾眾尋仇報復，致引發本案被害人被圍毆追打，甚遭刺創 而喪命，雖其參與毆打未料及有人持刀行凶致人於死，就傷 害應負之刑責仍不宜輕。並審酌其犯後否認犯行，態度欠佳 及其高職肆業之教育程度，開吊車為業等一切犯罪情狀，判 處如主文所示之刑。而被告庚○○、甲○○與被害人並無怨 隙，僅因友人相邀尋釁即持刀相向，雖無意殺人，却於持刀 傷害中致被害人喪命，就被害人之家屬而言，無論殺人或傷 害致死，喪親之痛並無差別，被告庚○○、甲○○所侵害之 生命法益一樣難以彌補。被告甲○○尚能坦承犯行，未避刑 責，被告庚○○矢口否認，未見悔意，併審酌渠等尚未賠償 被害人家屬，庚○○高職畢業、甲○○高中肆業之智識程度 ，分別從事洗車、防水工程工作及渠等年齡未滿30歲，行事 衝動等一切犯罪情狀，分別量處如主文所示與原審相同之徒 刑。扣案之彈簧刀1 把，為被告庚○○所有；扣案之蝴蝶刀 1 把，為被告甲○○所有，業據渠等供明在卷，如前述沒收 條文之修正，應適用裁判時法，即修正後刑法第38條第2 項 規定，獨立宣告沒收。
肆、上訴人陳政政、丙○○、許博詰撤銷改判無罪部分：一、公訴意旨略以：被告戊○○、丙○○及許博詰與庚○○、甲 ○○、己○○共同基於殺人之犯意聯絡，戊○○持鐵棍，丙 ○○、許博詰徒手追打沈峰正，其中甲○○、庚○○分持蝴 蝶刀、彈簧刀戳刺沈峰正，沈峰正因此傷重不治，認被告戊 ○○、丙○○、許博詰均涉犯刑法第271條第1項殺人罪嫌云 云。
二、訊據被告戊○○、丙○○、許博詰均堅決否認上揭犯行，均 辯稱雖受邀到案發現場，但未參與毆打被害人等語。 ⒈戊○○部分：
公訴人以共同被告甲○○於偵查中供證：我看到戊○○拿鐵 棍，許博詰拿什麼不知道，丙○○徒手，戊○○的1 個朋友 拿鐵棍，他們4 個人有打沈峰正幾下等詞為不利於被告戊○ ○之論據（見偵一卷第184 ─186 頁），惟甲○○其後於原 審審理中則證稱：戊○○沒有打被害人，是我誤認等語（見 原審二卷第13頁背面一14頁），其先後證詞不一，已難遽採 。而共同被告丙○○於偵查中復證稱：戊○○沒有參與毆打 被害人，他說追上去追不到，就沒有打等詞（見偵一卷第90 、208 頁背面）與被告戊○○於原審所供：下車後和丙○○ 衝進去，但見被害人遭多人追打的混亂情況就和丙○○跑回 車上離開。我和丙○○是最後下車衝進去的，都沒有看到誰 跟被害人打等情相符（詳見原審二卷第184-192 頁）此外， 本案並無其他證人指證戊○○參與圍毆，自不得僅憑甲○○ 上開有瑕疵之偵查中證述作為認定被告戊○○動手毆打之唯 一證據，故被告戊○○否認參與毆打尚堪採信。至於其與參 與毆打者有無殺人、傷害之犯意聯絡？有無以自己共同犯罪 之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪 之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為？查 被告戊○○於警詢、偵審中供稱略以：伊於102 年9 月18日 中秋夜晚本與未婚妻羅云汝、丙○○及丙○○之友人「小杰 」一起烤肉，於9 月19日凌晨2 時許，突接到朋友甲○○來 電邀伊前去支援，伊即開車載羅云汝、丙○○、「小杰」到 大灣國中與甲○○會合，甲○○說他朋友被打，要伊支援他 ，他問伊車上有無棍棒，伊說只有信號彈，甲○○就拿走信 號彈。後開車到現場，伊與丙○○最後下車，看到有人拉信 號彈、煙霧中有許多人衝過去，伊與丙○○空手隨後過去時 ，看到被害人被圍毆流血，伊嚇到了。就叫丙○○、「小杰 」趕快回到車上離開等情，參以被告丙○○於偵查中證稱： 戊○○說有事要處理，叫我跟他一起去，我不知道誰叫他去 ，車繞來繞去，最後到案發現場，我看戊○○下車，我就跟
著下車進到巷子口，看到很多人打1人，戊○○說追不到就 沒打，我也沒有打算打人，戊○○說去看就好，因為很多人 ；（偵一卷第89-90頁）等情，足見被告戊○○係因友人甲 ○○臨時要求支援，自認義氣相挺而依其指示前往現場，雖 於甲○○訊問其有無棍棒時，亦明知甲○○糾集多人意欲何 為，惟其並未因此準備棍棒，只將信號彈交與甲○○，甚搭 載原本一同烤肉度中秋夜之未婚妻、友人一起到現場，又在 眾人衝過去動手後再跟過去看，其不認識被害人，見被害人 遭眾人追打流血即心生恐懼而逃離，其未停留現場接應動手 毆打者，全程僅見被告戊○○雖跟從相隨，却無任何參與鬥 毆被害人之分工謀劃或外在作為，信號彈亦非用以傷害被害 人，祇在向對方嗆聲助威而已，被告戊○○見現場情勢，仍 有選擇是否以自己共同犯罪之意思參與傷害被害人之餘地。 雖未拒絕友人相邀同意支援，惟彼此間有多人互不相識，均 屬臨時被邀集者，自無統籌策劃，明確之分工計劃，因對方 係何人，有幾人？如何打事前均不知情。本案即在信號彈拉 射，被害人1人持椅衝出後引爆衝突，在場者當下始知對手 之狀況，決定是否以自己犯罪之意思傷害被害人。因此，本 案尚難以被告戊○○事先知道會打架而仍一同前往，即屬以 自己犯罪之意思，對現場無論對方何人出面均有傷害對方之 犯意聯絡，而認縱未實施動手，亦與動手者同負共同正犯之 責。蓋「支援打架」係籠統認知，但情況發生後，對方僅1 人或有數人，對方持何器械均影響是否支援打架之決定。被 告見有多人打1人，被害人已受傷流血，決定自己無須亦不 該加入而離去尚屬合理。從而，被告戊○○辯稱：其無傷害 被害人之犯意與犯行云云堪以採信。
⒉被告丙○○部分：
雖共同被告甲○○於偵查中亦曾指認被告丙○○空手參與毆 打被害人，惟檢察官訊以：是否可以確定戊○○、許博詰、 丙○○有追打死者往文學七街跑？其答稱：確定，因庚○○ 叫我回頭時，丙○○有說「朱仔」你的東西掉了，並把手機 交給我，所以我有看到他們3 個追上去等語，似因甲○○見 戊○○、丙○○、許博詰追上去，即認渠3 人參與毆打，並 非親眼目睹。（見偵一卷第236-364 頁）況甲○○於原審審 理中證稱：我沒有看到丙○○打被害人，當時光線很暗，我 也看不清楚是誰等語（見原審二卷第8 頁背面10-11 頁）， 顯見甲○○前揭不利於戊○○、丙○○、許博詰之證詞已有 瑕疵，難以採信。此外，無任何證人指證丙○○參與圍毆追 打，而其與共同被告戊○○供述一致，其僅因戊○○受甲○ ○之邀，其乃搭乘戊○○之車隨戊○○同往現場。如前所述
，其視現場狀況決定不參與傷害被害人即與戊○○一起搭原 車離開，尚難因其到場遽認其與其他毆打傷害被害人者有共 同犯意聯絡，理由如戊○○部分之說明，不再贅述。 ⒊許博詰部分：
被告許博詰始終否認參與毆打被害人，其供稱係接到謝惟旭 通知其到大八卦釣瑕場會合載謝惟旭、吳政勳到案發現場。 謝惟旭說甲○○告知他那邊有事，就過去看看。到場後其看 到有人拉信號彈，約10餘人衝進文中二街打架，其下車將謝 惟旭拉上車，與未下車之吳政勳趕緊離開等情。而同案謝惟 旭於偵查中亦證稱：甲○○叫我去，我就叫許博詰、吳政勳 一起去，甲○○叫我去支援，我的理解「支援」是打架的意 思。到場後我看到很多人圍著被害人打，我被擋到沒下去打 ，許博詰也沒有打。（見偵一卷第234-237 頁）並於原審中 證稱：到現場我先下車往被害人那邊去，許博詰、吳政勳還 在車上，後來許博詰叫我回車上等詞（見原審一卷第315-32 2 頁），核與證人吳政勳於原審證述：許博詰下車去叫謝惟 旭回來，約十幾秒而已，然後我們就走了（見原審二卷第21 頁）大致相符。雖共同被告甲○○於偵審中曾供證許博詰有 毆打被害人，惟其先後證詞反覆不一，其先稱看到戊○○拿 鐵塊，後稱：沒有看到戊○○，有人跟我說那人是許博詰。