臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第91號
上 訴 人
即 被 告 李玉鳳
選任辯護人 謝孟峰律師
上 訴 人
即 被 告 林錦棟
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第361 號，中華民國104 年11月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3682號、
104 年度偵字第7771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李玉鳳有罪部分及林錦棟部分均撤銷。李玉鳳犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「本院判決結果」欄所示之刑。又轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾壹年拾月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹萬捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
林錦棟犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年伍月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李玉鳳明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一級毒品、第二級毒品， 不得非法持有、轉讓及販賣，竟分別為下列犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表一編號1 至8 所示時間、地點，以各該編號所示之交易方式，販賣海 洛因予古峻銘（編號1 至6 ）、邱美儀（編號7 、8 ），而 分別牟取利潤。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號9 至 13所示時間、地點，以各該編號所示之交易方式，販賣甲基 安非他命予范姜群福，而牟取利潤。
㈢基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國103 年9 月15日14時3 分許，經鄭俊雄以門號0000000000號行動電話撥打李玉鳳所 有之門號0000000000號行動電話聯繫後，李玉鳳乃應允無償 給予鄭俊雄確切重量不詳之海洛因（無證據證明淨重已達5
公克以上），惟因鄭俊雄事後未依約前往拿取毒品而未遂。二、林錦棟明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品之犯意，於如附表二編號1 至3 所示時間 、地點，以各該編號所示之方式，與古峻銘約定交易海洛因 而著手販賣第一級毒品，惟因林錦棟均未出面交付毒品而未 遂。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告李玉鳳、林錦棟，及其等辯護人於本院審判程 序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力 （見本院卷第74、75、100 頁），本院認此等傳聞證據，其 筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述 與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本 條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。二、被告李玉鳳販賣海洛因、甲基安非他命部分 ㈠被告李玉鳳對於如附表一各編號所示之販賣海洛因、甲基安 非他命之犯罪事實，於偵查、原審及本院均供認不諱，核與 證人即購毒者古峻銘、邱美儀、范姜群福於警詢、偵查證稱 於如附表一各該編號所示之時間、地點，以各該編號所示之 方式，交易海洛因、甲基安非他命之情相符，並有各該交易 之通訊監察譯文在卷可稽。
㈡販賣毒品者處以重刑，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 而為之理。是以有償販賣毒品者，除非另有反證釋明係基於 某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，遽謂無營利之意思，乃合理之推論。又營利意圖乃犯 罪之主觀要件事實，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均臻明 確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，恆須依賴情況事實間接推論。尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。查海洛因、甲基安非他命分係第一級毒 品、第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告李 玉鳳與附表一各編號所示之購毒者僅係普通朋友，並無親屬 關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償 行為。被告李玉鳳對於販賣第一級毒品、第二級毒品乃屬重 罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險 ，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理？且被告李
玉鳳已坦認將海洛因摻入葡萄糖後賣出等語（見警卷第72頁 ，偵卷第137 頁），可徵其於販入、賣出海洛因、甲基安非 他命之間，應有相當利潤無疑。況被告李玉鳳未能反證釋明 其販賣非出於牟利，益徵其販賣第一級毒品、第二級毒品犯 行，具有營利之意圖至明。
㈢綜上，被告李玉鳳任意性之自白，核與事實相符，堪予採為 認定事實之基礎。從而，此部分事證已臻明確，被告李玉鳳 販賣第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。三、被告李玉鳳轉讓海洛因未遂部分
訊據被告李玉鳳矢口否認有為轉讓海洛因未遂犯行，辯稱： 鄭俊雄有打電話來要找伊，伊沒有販賣海洛因給他，也沒有 要請他云云，經查：
㈠鄭俊雄於103 年9 月15日14時3 分40秒，以門號0000000000 號行動電話撥打被告李玉鳳所有之門號0000000000號行動電 話，雙方曾有下列對話：
「李玉鳳（A ）←鄭俊雄（B ）
A ：喂。
B ：喂，過去找妳喔，那個…那個2000先還妳，水一個給我 啦！
A ：好啦好啦。
B ：麻煩一次啦，到了打給妳。」
有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第198 頁），而證人鄭俊 雄於警詢及偵查中，經員警、檢察官提示上開通訊監察譯文 後，均證稱：上開通話係因伊之前欠李玉鳳錢，拿2,000 元 先還她，也有叫她拿海洛因請伊等語（見警卷第174 頁，偵 卷第72頁），且被告李玉鳳於警詢及偵查中供稱：上開通話 是鄭俊雄要來跟伊買2,000 元的海洛因，但最後沒有過來等 語（見警卷第87頁，偵卷第144 頁），顯然被告李玉鳳、鄭 俊雄就其等上開對話所指涉者均一致認定為海洛因無誤。又 觀諸上開通訊監察譯文，鄭俊雄於通話中確實向被告李玉鳳 表示「水一個給我啦」之未涉及代價之暗語，依其語意確與 證人鄭俊雄所證其向被告李玉鳳請求無償轉讓海洛因相符， 是證人鄭俊雄此部分證詞應屬可信。再被告李玉鳳於鄭俊雄 請求無償轉讓海洛因後，即回稱「好啦好啦」，此語意即為 答應鄭俊雄請求之回應，足見被告李玉鳳確已答應鄭俊雄免 費轉讓海洛因之請求。
㈡至鄭俊雄雖指稱被告李玉鳳於上開通話後，在其住處附近無 償轉讓海洛因予伊云云，然觀諸上開通訊監察譯文，鄭俊雄 於通話最後係稱「到了打給妳」，乃指抵達目的地後將撥電 話予被告李玉鳳，而卷內卻缺乏後續鄭俊雄到場後與被告李
玉鳳相約見面之相關通訊監察譯文可資佐證，顯見被告李玉 鳳迭於警詢、偵訊、原審及本院堅稱鄭俊雄實際上未依約前 往等語（見警卷第87頁，偵卷第144 頁，原審卷二第106 頁 ，本院卷第109 頁），並非子虛。從而，被告李玉鳳雖與鄭 俊雄達成無償轉讓海洛因之合意，而著手於轉讓海洛因構成 要件之實行，然因鄭俊雄終未依約前往而未交付海洛因，則 被告李玉鳳此部分所為屬未遂行為甚明。
㈢綜上，被告李玉鳳空言否認此部分犯行，自無足採，此部分 事證已臻明確，被告李玉鳳轉讓第一級毒品未遂犯行，堪以 認定，應依法論科。
四、被告林錦棟販賣海洛因未遂部分
訊據被告林錦棟固坦認其曾與古峻銘為如附表二編號1 至3 所示之通話，惟矢口否認有何販賣海洛因未遂犯行，辯稱： 伊是被李玉鳳的電話聲響吵醒，伊幫她接聽並講完毒品的事 後，有把電話給李玉鳳，伊沒有販賣毒品云云，經查： ㈠證人古峻銘於警詢證稱：附表二編號1 至3 之通話接電話者 均為林錦棟，是伊要跟李玉鳳購買海洛因，伊於通話中所稱 「一心路」代表1,000 元、「三多路」代表會少300 元、「 五福路」代表500 元、「少？人」代表會少錢，林錦棟於接 聽到伊電話後，伊以上述路名之代稱跟他說，他知道伊欲購 買毒品，他會轉達給李玉鳳等語（見警卷第145 、146 、14 9 、153 頁）；於偵查中證稱：附表二編號1 至3 之通話接 電話者均為林錦棟，當時是講伊向李玉鳳購買海洛因的事情 ，伊跟林錦棟說要「一心路」，他就知道伊要1,000 元海洛 因；說要「五福路」，他就知道伊要500 元海洛因；說要「 一心路及三多路」代表1,000 元減300 元，他就知道伊要70 0 元海洛因等語（見偵卷第96、97頁），並有如附表二編號 1 至3 所示之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第18頁）。而 被告林錦棟於警詢供稱：附表二編號1 之通話是伊跟古峻銘 的通話，他要來購買1,000 元的海洛因，本次沒有交易成功 ，因他錢不夠，所以伊沒有理他。附表二編號2 之通話是伊 跟古峻銘的通話，他要來購買500 元的海洛因，本次沒有交 易成功。附表二編號3 之通話是伊跟古峻銘的通話，他要來 購買700 元的海洛因，譯文中「一心路」代表1,000 元，「 三多路」代表少300 元或只有300 元，「人」也是代表1,00 0 元，本次沒有交易成功等語（見警卷第3 、4 頁）；於偵 查中供稱：附表二編號1 當時古峻銘說要買海洛因1,000 元 1 包。附表二編號2 這次古峻銘說要買海洛因500 元1 包。 附表二編號3 當時是古峻銘要買海洛因1,000 元1 包，但古 峻銘身上錢不夠等語（見偵卷第172 頁反面），其就附表二
編號1 至3 所示之通訊監察譯文所供，核與證人古峻銘上開 所證相符，自可採信，顯然被告林錦棟確實知悉古峻銘與其 通話之目的係為購買海洛因，堪認被告林錦棟主觀上已有販 賣海洛因予古峻銘之犯意。又觀諸如附表二編號1 至3 所示 之通訊監察譯文，古峻銘於通話中被告林錦棟表示「一心路 」、「五福路」、「人有少，在三多路」等暗語，被告林錦 棟均未向古峻銘詢問所言何義，且於古峻銘到場而撥打電話 後，直接回稱「好」，且參以被告林錦棟於警詢、偵查上開 所供及於本院坦認上開通話是講毒品的事等語（見本院卷第 72頁），顯然被告林錦棟接獲古峻銘欲購買海洛因之電話後 ，已與古峻銘就毒品交易之種類、金額、時間、地點達成合 意，所為自已屬販賣海洛因之著手。此外，被告林錦棟對於 販賣第一級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈 有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予古峻 銘之理，可徵其賣出海洛因應有相當利潤無疑，自堪認定被 告林錦棟與古峻銘就交易海洛因達成合意時，具有營利之意 圖至明。
㈡如附表二編號1 ⑵、2 ⑵、3 ⑵所示之通訊監察譯文雖均顯 示被告林錦棟於古峻銘表示到場後答稱「好」，惟證人古峻 銘於偵查中證稱：出面交易毒品都是李玉鳳，林錦棟沒有跟 伊交易過，伊確定毒品不是林錦棟拿給伊的等語（見偵卷第 98、178 頁反面），且證人李玉鳳於原審證稱：林錦棟沒有 叫伊去送東西過，沒有別人接電話伊去交貨的情形，附表二 編號1 至3 這3 次不是伊去交貨的等語（見原審卷二第82、 84、85頁），而被告林錦棟則否認於如附表二編號1 至3 所 示之時間、地點與古峻銘交易海洛因，是依卷內證據資料， 尚無從認定被告林錦棟曾於如附表二編號1 至3 所示時間、 地點，將海洛因販賣予古峻銘並收取價金，然因被告林錦棟 與古峻銘就交易海洛因之金額、時間、地點，業已達成合意 ，應認被告林錦棟所為販賣海洛因犯行僅止於未遂。 ㈢被告林錦棟之辯護人為其辯護稱：古峻銘證稱係要向李玉鳳 購買毒品，所以購買對象是李玉鳳，被告林錦棟並無為自己 之意思與古峻銘達成交易毒品之合意，李玉鳳被訴販賣毒品 予古峻銘之事實，既經判決無罪，則在無其他證據顯示被告 林錦棟係出於為自己之意思、單獨與古峻銘為毒品交易之約 定下，充其量僅能認定被告林錦棟上開對話內容係出於幫助 李玉鳳販賣毒品之意思下所為，且因正犯不成立犯罪，依幫 助犯之從屬性，應為被告林錦棟無罪之諭知云云。惟查，證 人李玉鳳於警詢證稱：附表二編號1至3所示之通訊監察譯文 均是林錦棟跟古峻銘的通話，通話內容伊不清楚，因為伊在
睡覺，伊不知道該3次交易有無順利完成，應該是林錦棟與 古峻銘進行交易，但詳細時間、地點、數量、價錢，伊都不 清楚，伊睡覺時，手機跟毒品都是放在床頭櫃，林錦棟有接 伊的電話也不會跟伊講，通聯也會給伊洗掉，伊是今日才知 道他有接伊的電話等語（見警卷第73、74、76、81頁）；於 偵查中證稱：今天警察提示監聽譯文給伊看時，伊才知道林 錦棟有幫伊接電話，他幫伊接電話時伊都在睡覺，林錦棟沒 有曾接完電話請伊去交易，伊的電話跟毒品都放在桌上，林 錦棟都可以自由取用等語（見偵卷第137頁反面），而觀諸 如附表二編號1至3所示之通訊監察譯文，均係被告林錦棟與 古峻銘之對話，未見被告林錦棟接獲古峻銘來電後，由李玉 鳳與古峻銘對話之情形，若被告林錦棟所辯其為李玉鳳接聽 電話後把電話給李玉鳳屬實，則古峻銘於如附表二編號1⑵ 、2⑵、3⑵所示時間來電，應由李玉鳳接聽電話，始可認定 被告林錦棟僅係為李玉鳳接聽電話，然卻未有此情，是證人 李玉鳳上開所證應與事實相符，而可採信，堪認被告林錦棟 未將古峻銘來電欲購買海洛因之情向李玉鳳告知，被告林錦 棟自非為李玉鳳販賣海洛因之意而與古峻銘對話。又被告林 錦棟所辯核與如附表二編號1至3所示之通訊監察譯文不合， 參以被告林錦棟於警詢、偵查上開所供，及於本院坦認上開 通話是講毒品的事等語（見本院卷第72頁），且被告林錦棟 未向古峻銘表明需詢問李玉鳳始得決定是否交易，應可認定 被告林錦棟係立於出賣方與古峻銘接洽，被告林錦棟既未向 李玉鳳表明古峻銘來電欲購買海洛因，則辯護人所稱被告林 錦棟係為李玉鳳與古峻銘達成毒品交易之合意，尚屬無據。 至古峻銘雖迭稱上開通話係欲向李玉鳳購買海洛因云云，然 古峻銘撥打李玉鳳之電話係意在購買海洛因，接聽者及出賣 方為李玉鳳或被告林錦棟，對古峻銘而言，無關重要，其與 接聽者於通話中達成毒品交易之合意並購得毒品，乃其通話 目的，故未可以古峻銘此部分所證，即認被告林錦棟無與古 峻銘就毒品交易達成合意之意，無從以此採為對被告林錦棟 有利認定之依據。
㈣綜上，被告林錦棟空言否認與古峻銘就交易海洛因達成合意 ，自無足採，此部分事證已臻明確，被告林錦棟販賣第一級 毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
五、論罪
㈠核被告李玉鳳就如附表一編號1 至8 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就如附表一編 號9 至13所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就如事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條
例第8 條第5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告李 玉鳳各次販賣、轉讓前持有第一級、第二級毒品之低度行為 ，悉為該次販賣、轉讓第一級、第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告李玉鳳所犯如附表一所示之販賣第一 級毒品罪（8 罪）、販賣第二級毒品罪（5 罪）、轉讓第一 級毒品未遂罪，共14罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈡核被告林錦棟就如附表二編號1 至3 所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被 告林錦棟所犯如附表二所示之販賣第一級毒品未遂罪，共3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢起訴事實之彈劾敘明
起訴書關於附表一編號7 、10所示部分，分別記載邱美儀、 范姜群福已付訖交易價金；關於附表二編號1 至3 所示部分 ，認被告林錦棟係與李玉鳳共犯；關於附表二編號3 所示部 分，認被告林錦棟與古峻銘所合意之交易金額為新臺幣（下 同）1,000 元，經查：
⒈關於附表一編號7 所示部分，被告李玉鳳於偵查、原審均供 稱：邱美儀只有給伊1,200 元，300 元還欠著等語（見偵卷 第144 頁，原審卷二第106 頁）。被告李玉鳳亦坦認販賣價 值1,500 元之海洛因予邱美儀，然查卷內除邱美儀之說詞外 ，無其他證據可佐證邱美儀確實於毒品交易時有交付1,500 元予被告李玉鳳，是此部分亦應為有利於被告李玉鳳之認定 ，自應認定如附表一編號7 所示。
⒉關於附表一編號10所示部分，被告李玉鳳迭於警詢、偵查及 原審均供稱：此次交易范姜群福沒有支付2,000 元等語（見 警卷第83頁，偵卷第143 頁，原審卷二第105 頁），核與范 姜群福於偵查中證述此次交易非立即給付價金等語相符（見 偵卷第37頁），且卷內除范姜群福之說詞外，無其他證據可 佐證范姜群福於偵查中所稱其係於交易翌日將2,000 元交予 被告李玉鳳等詞為真，是此部分亦應為有利於被告李玉鳳之 認定，自應認定如附表一編號10所示。
⒊關於附表二編號1 至3 所示部分，查無證據證明李玉鳳知悉 被告林錦棟與古峻銘為如附表二編號1 至3 所示之通話，業 如上述，是李玉鳳未與被告林錦棟共為販賣第一級毒品未遂 犯行，公訴意旨認被告林錦棟與李玉鳳共同販賣海洛因予古 峻銘，自有未洽。
⒋關於附表二編號3 所示部分，參諸此部分通訊監察譯文內容 ，（見警卷第18頁），古峻銘係稱「一心路，那個人有少， 在三多路」，被告林錦棟、古峻銘均稱上開通話係指700 元
海洛因（即1,000 元少300 元），已如上述，故此部分應認 被告林錦棟與古峻銘係就交易金額700 元達成合意，自應認 定如附表二編號3 所示。
㈣刑之加重、減輕
⒈被告李玉鳳前因施用毒品案件，經判處有期徒刑6 月確定， 於102 年4 月29日易科罰金執行完畢；被告林錦棟前因施用 毒品案件，經判處有期徒刑7 月確定，嗣經減刑並與所犯另 案經撤銷假釋後之殘刑有期徒刑6 年1 月11日接續執行後， 於99年2 月3 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，被告李玉鳳、林錦棟於有期徒刑執 行完畢5 年內，故意再犯本件之罪，均為累犯，除所犯販賣 第一級、第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得 加重外，所犯各罪均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
⒉被告李玉鳳就事實一㈢所示犯行；被告林錦棟就如附表二編 號1 至3 所示犯行，均已著手各該犯行之實行，俱因未交付 毒品而未遂，犯罪情節較既遂輕微，爰均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒊被告李玉鳳就如附表一編號1 至13所示各次販賣第一級、第 二級毒品犯行，業於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪， 則被告李玉鳳所犯販賣第一級毒品罪（8 罪）、販賣第二級 毒品罪（5 罪），均各依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。至被告林錦棟之辯護人為其辯稱：被告林錦 棟於警偵審中就主要犯罪事實已為承認，僅就是否成立幫助 犯之犯罪態樣為爭執，應仍有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白減輕其刑之適用云云，惟查，被告林錦棟於原 審供稱：伊不知道接個電話犯什麼罪，伊也不知道有販賣毒 品的事情，伊有接電話，但不知道對方要做什麼，伊沒有販 賣毒品；伊當時是在睡覺，被李玉鳳的電話聲響吵醒，伊就 幫她接電話，伊不知道是發生什麼事情，之前在警、偵訊中 是亂講的等語（見原審卷一第147 頁，原審卷二第67、100 頁）；於本院則供稱其接電話後拿給李玉鳳就繼續睡覺等語 （見本院卷第110 頁），被告林錦棟於原審及本院均否認有 為販賣毒品犯行，並推稱將電話交給李玉鳳接聽，依其上開 所供，未坦認販賣第一級毒品犯行，難認被告林錦棟於審理 中就被訴販賣第一級毒品罪部分為自白，無從依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併此敘明。 ⒋被告李玉鳳於104 年1 月8 日警詢時即供陳其毒品來源係由 張瑞苓及綽號「十三」之人提供，並於104 年2 月2 日警詢 時指稱李敦弘即綽號「十三」之人等語（見警卷第71、106
頁），又警方係因被告李玉鳳之供述始查知李敦弘真實身分 ，並因被告李玉鳳之供述查獲李敦弘販賣毒品犯行等情，業 經證人即承辦員警郭輝庭於原審結證屬實（見原審卷二第70 至73頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊104 年6 月 24日高市警刑大偵15字第00000000000 號函在卷可稽（見原 審卷一第76頁），堪認被告李玉鳳已供出其毒品來源，並因 而查獲李敦弘。而被告李玉鳳於原審供稱：伊於103 年10月 24日後賣的甲基安非他命就是跟李敦弘買來的，向李敦弘買 毒品時，身邊的甲基安非他命已經沒有了，伊不可能身上有 毒品還花錢買回來放等語（見原審卷二第79、83、86頁）， 核與證人楊志勲於偵查中證稱：103 年10月24日與李玉鳳通 話前幾天有與她碰面，跟她要一點甲基安非他命施用，但她 說她那邊沒有，伊說伊朋友有，她就在103 年10月24日打電 話給伊說她需要甲基安非他命等語大致相符（見偵卷第238 頁），是被告李玉鳳供陳其於向李敦弘購買毒品前，已無剩 餘之甲基安非他命可供販賣一節，應屬可信，就此酌以被告 李玉鳳所為如附表一編號11至13所示之交易時間（即被告李 玉鳳於103 年10月24日後販賣甲基安非他命部分），分別為 同年10月30日、11月3 日、11月5 日，距離被告李玉鳳自李 敦弘處販入甲基安非他命之時間接近，且各次販賣之金額非 鉅，則在本案卷證顯示被告李玉鳳就附表一編號11至13所示 各次交易前僅曾向李敦弘販入甲基安非他命之情況下，應認 被告李玉鳳如附表一編號11至13所示各次犯行之毒品來源確 為綽號「十三」之李敦弘無訛，則被告就如附表一編號11至 13所示之販賣第二級毒品犯行，已供出其毒品來源，並因而 查獲李敦弘，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減 輕其刑。至被告李玉鳳雖迭指稱其另一毒品來源係張瑞苓云 云，然檢警機關並未因其供述而查獲張瑞苓一節，已據證人 郭輝庭於原審證述明確（見原審卷二第69、70頁），並有高 雄市政府警察局刑事警察大隊104 年6 月24日高市警刑大偵 15字第00000000000 號函、105 年3 月17日高市警刑大偵15 字第00000000000 號函在卷可稽（見原審卷一第76頁，本院 卷第86、87頁），張瑞苓既未遭查獲，則被告李玉鳳所犯如 附表一編號1 至10所示犯行，即無毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑之適用，併此敘明。
⒌被告李玉鳳犯如附表一編號1 至8 所示販賣第一級毒品罪部 分，交易對象共2 人，且交易金額非鉅，所販賣之海洛因數 量有限，而被告林錦棟犯販賣第一級毒品未遂罪部分，交易 對象僅1 人，且約定之交易金額非高，足見被告李玉鳳、林 錦棟主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，茲綜合考
量被告李玉鳳、林錦棟客觀上販賣海洛因之對象、所獲取利 益（或原可獲取之利益）及其等主觀之惡性等情狀，顯與大 盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪 情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚 重，即使被告李玉鳳所犯販賣第一級毒品犯行得依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告林錦棟所犯販賣 第一級毒品未遂犯行可依刑法第25條第2 項減輕其刑，惟縱 依前揭減刑之規定就被告李玉鳳、林錦棟所犯之販賣第一級 毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪部分予以減輕其刑而量處20 年以下、15年以上有期徒刑，仍將使被告李玉鳳、林錦棟之 人身自由遭受長期之剝奪，對其等個人權益影響至鉅，與其 等所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可 值同情憫恕之處。爰依刑法第59條規定，就被告李玉鳳所犯 如附表一編號1 至8 所示販賣第一級毒品罪部分、被告林錦 棟所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，皆酌量減輕其刑。 ⒍綜上所述，被告李玉鳳所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級 毒品罪、轉讓第一級毒品未遂罪，均應先依累犯規定加重其 刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後，再依法 減輕及遞減輕其刑（附表一編號1 至8 所示之販賣第一級毒 品犯行，係依序適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法 第59條規定遞減之；附表一編號9 、10所示販賣第二級毒品 犯行，係適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ；附表一編號11至13所示販賣第二級毒品犯行，係依序適用 毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減之；轉讓 第一級毒品未遂犯行，係適用刑法第25條第2 項規定減輕其 刑）。被告林錦棟所犯販賣第一級毒品未遂罪，均應先依累 犯規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重 ）後，再依序適用第25條第2 項、第59條規定遞減之。六、不另為無罪部分
㈠公訴意旨另以：⑴被告李玉鳳就附表一編號6 所示部分之交 易金額為1,500 元；⑵被告李玉鳳就附表一編號9 所示部分 之交易金額為2,000 元；⑶被告李玉鳳於103 年9 月15日14 時3 分許，在其當時位於高雄市○○區○○路00巷00號租屋 處，交付海洛因予鄭俊雄，因認被告李玉鳳此部分涉犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌；⑷被告 林錦棟於如附表二編號1 至3 所示時間、地點，推由李玉鳳 出面交付毒品及收取金錢，而與古峻銘完成毒品交易，因認 被告林錦棟此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪嫌。
㈡關於附表一編號6 所示部分，被告李玉鳳於原審堅稱：這次 古峻銘沒有給到1,500 元，但確切數額忘記了，他打電話來 說是要1,500 元，但是他的錢不夠，伊也沒有給他1,500 元 的毒品數量，是按他以前的習慣只給他7 、800 元的數量等 語（見原審卷二第105 頁），核與古峻銘其他各次向被告李 玉鳳購買海洛因之交易金額確實係700 元或800 元一節相符 （即附表一編號1 至5 所示部分），而酌以毒品交易雙方於 當面交易時因各種因素（如購毒者攜帶之金錢不足或販毒者 發現未有足夠毒品數量等）而改變原本交易約定，並非毫無 可能，且被告李玉鳳亦未否認其原本與古峻銘約定之交易金 額為1,500 元，進而坦承有與古峻銘完成此次交易，實非一 味否認己身犯行，故被告李玉鳳此部分所辯尚屬合理可信。 至卷附古峻銘與被告李玉鳳於103 年11月4 日凌晨2 時18分 14秒、凌晨2 時24分35秒之通訊監察譯文（見警卷第165 、 166 頁），雖顯示古峻銘於通話中提及「一心路」、「五福 路」等向被告李玉鳳購買1,000 元、500 元海洛因之暗語， 然此僅得證明被告李玉鳳與古峻銘原先達成之協議為何，尚 無從佐證古峻銘證稱此次實際交易金額為1,500 元一節為真 ，則在僅有古峻銘指證，且被告李玉鳳辯詞非屬無稽之情況 下，基於罪疑唯輕原則，自應為有利於被告李玉鳳之認定， 僅得認定本次交易金額為700 元。公訴意旨認被告李玉鳳此 部分除700 元外之販賣第一級毒品犯行，核屬不能證明，就 此部分原應為被告李玉鳳無罪之判決，惟檢察官認此部分與 被告李玉鳳有罪部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪 之諭知。
㈢關於附表一編號9 所示部分，被告李玉鳳迭於警詢、偵查及 原審均供稱：該次交易金額應為1,000 元等語（見警卷第82 頁，偵卷第143 頁，原審卷二第105 頁），是其此部分陳述 前後一致，又參諸卷附范姜群福與被告李玉鳳於103 年9 月 14日凌晨0 時52分43秒、凌晨1 時16分40秒、凌晨1 時21分 2 秒之通訊監察譯文（見警卷第232 頁），雖有「等一下我 拿錢跟妳拿，妳撥一半看多少」、「現在一分為二就好了， 就全部啊，一分為二喔！」等毒品交易之暗語，然無法判斷 此次交易價金確實為2,000 元，且通話中未提及交易金額為 2,000 元之暗語或代稱，復與范姜群福他次因欲購買2,000 元甲基安非他命（即附表一編號10、13所示各次交易）而與 被告李玉鳳聯繫時，通話中均提及「2000」一情迥異（見警 卷第232 、233 、235 、236 頁所附通訊監察譯文），是范 姜群福證稱此次交易金額為2,000 元部分實缺乏補強證據， 自應為有利於被告李玉鳳之認定，僅得認定本次交易金額為
1,000 元。公訴意旨認被告李玉鳳此部分除1,000 元外之販 賣第一級毒品犯行，核屬不能證明，就此部分原應為被告李 玉鳳無罪之判決，惟檢察官認此部分與被告李玉鳳有罪部分 ，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 ㈣鄭俊雄於103 年9 月15日與被告李玉鳳通話後，未與被告李 玉鳳見面，故被告李玉鳳無從轉讓海洛因予鄭俊雄，業如上 述，是檢察官所舉事證僅得認定被告李玉鳳與鄭俊雄就轉讓 海洛因事宜達成合意，然無從證明被告李玉鳳確有無償交付 海洛因毒品予鄭俊雄。申言之，證人鄭俊雄於警詢、偵訊所 為有自被告李玉鳳處取得海洛因之證述，尚乏其他相關事證 可佐，當無從執為被告李玉鳳有為公訴意旨所指已完成毒品 交付而既遂之事實之依據。從而，公訴意旨認被告李玉鳳所 為轉讓第一級毒品犯行已達既遂，核屬不能證明，就此部分 原應為被告李玉鳳無罪之判決。惟檢察官認此部分與前開被 告李玉鳳有罪部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪 之諭知。
㈤查無證據證明被告林錦棟於上開通話後，曾交付海洛因予古 峻銘並收取價金等事實，業如上述，是檢察官所舉事證僅得 認定被告林錦棟與古峻銘就附表二編號1 至3 所示之各次販 賣海洛因之交易條件達成合意，然無從證明被告林錦棟有如 起訴書附表二編號1 至3 所載之與李玉鳳分工完成毒品交易 之情形。申言之，證人古峻銘於警詢、偵訊所為有自被告李 玉鳳處取得海洛因並向李玉鳳支付價金之證述，尚乏其他相 關事證可佐，當無從執為被告林錦棟有為公訴意旨所指已完 成毒品交付、收取價金而既遂之事實之依據。從而，公訴意 旨認被告林錦棟所為販賣第一級毒品犯行已達既遂，核屬不 能證明，就此部分原應為被告林錦棟無罪之判決。惟檢察官 認此部分與前開被告林錦棟有罪部分，具有實質上一罪之關 係，爰不另為無罪之諭知。
七、對原判決之上訴說明
㈠原審認被告李玉鳳、林錦棟罪證明確，據以論處罪刑，固非 無見。惟查：
⒈本件關於附表一編號6 、9 所示販賣第一級毒品部分，檢察 官起訴之犯罪事實為「古峻銘交付1,500 元予被告李玉鳳」 、「范姜群福交付2,000 元予被告李玉鳳」。嗣經審理結果 ，縱認僅能證明古峻銘交付700 元、范姜群福交付1,000 元 ，其餘之800 元、1,000 元部分因不能證明而不成立犯罪， 亦應於理由內敘明所憑之理由，及不能證明被告李玉鳳犯罪 之收取800 元、1,000 元部分，因檢察官認與經起訴並判決 有罪部分有單純上一罪關係而不另為無罪諭知之意旨，始能
認為就該部分業已合法裁判。乃原判決除認定被告李玉鳳上 開兩部分收取之價金分別為700 元、1,000 元外，對其餘經 起訴之800 元、1,000 元部分，僅以更正之方式處理（見原 判決第5 至7 頁），而未予不另為無罪諭知，自有違誤。 ⒉被告李玉鳳、林錦棟行為後，刑法及毒品危害防制條例第19 條關於沒收之規定，均經修正而於105 年7 月1 日施行（刑 法施行法第10條之3 第1 項及毒品危害防制條例第36條規定 參照），依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判 時之法律。是本件關於被告李玉鳳犯罪所得及供其犯罪所用 之物、供被告林錦棟犯罪所用之物之沒收，應適用修正後之 規定，原審未及適用，依修正前毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，就被告李玉鳳所有供犯罪所用之行動電話及販賣 毒品所得諭知沒收，且未就供被告林錦棟犯罪所用之行動電 話諭知沒收，並援引修正前刑法第51條第9 款規定，尚有未 洽。
㈡被告李玉鳳上訴意旨略以：⑴被告販毒所得僅區區1 、2 萬 元，且係為俸養老母親所不得已之行為，蓋被告家中母親年 邁，被告本身又無特殊技能，於麵包店擔任會計工作，每月 亦僅有區區萬把塊錢，為支應家中基本生活需求，在前後任 男友之慫恿下，不得已而走上險途，請審酌被告情堪憫恕，