臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第417號
上 訴 人
即 被 告 廖志敏
扶助辯護人 李淑妃律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度訴字第916 號，中華民國105 年4 月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第6845號、10
4 年度偵緝字第684 號、104 年度偵緝字第685 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖志敏犯未經許可持有子彈罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因肆包（驗前淨重零點捌玖公克，驗餘淨重零點捌柒公克）及甲基安非他命伍包（驗前淨重叁點柒玖玖公克，驗餘淨重叁點柒伍肆公克），均沒收銷燬。
事 實
一、廖志敏於民國（下同）97年間，因竊盜、施用毒品、傷害等 案件，經法院分別判處有期徒刑6 月、1 年2 月、8 月、5 月確定，上開4 罪，經定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於 100 年7 月24日執行完畢，仍不思悔改，廖志敏明知海洛因 、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第 一、二級毒品，不得持有，另明知具有殺傷力之子彈，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經主管機關許可， 不得持有之，竟仍基於持有第一、二級毒品及持有具有殺傷 力子彈之犯意，於不詳時、地，同時取得第一級毒品海洛因 4 包、第二級毒品甲基安非他命5 包及具殺傷力之子彈1 顆 ，而無故持有之。嗣經警於民國（下同）103 年4 月9 日晚 上8 時40分許，廖志敏與鍾兆明（鍾兆明所涉犯違反毒品危 害防制條例等部分，業經檢察官為不起訴處分）在高雄市○ ○區○○路000 巷0 弄00號第6 棟B1停車場時，因形跡可疑 而為警盤查，廖志敏當場逃逸，而扣得廖志敏所有丟棄於現 場地上之海洛因1 包、甲基安非他命1 包、子彈1 顆。復經 警於廖志敏位於上址大樓4 樓住處房間內，扣得廖志敏所有 之海洛因3 包（上開海洛因共4 包，驗前淨重0.89公克，驗 餘淨重0.87公克）、甲基安非他命4 包（上開甲基安非他命 共5 包，驗前淨重3.799 公克，驗餘淨重3.754 公克）。二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告及臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案本院以下 所引用之證據資料，其中被告以外之人於審判外所為之言詞 或書面陳述之供述證據，屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴 人即被告廖志敏（下稱被告）及其辯護人，於本院行準備及 審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第56、73頁），且 嗣於本院審理程序中，渠等均知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，然迄言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，本院 審酌該等證據作成時之情況，並無違法取供或其他不法情事 ，並與本案均具關聯性，作為本案證據亦屬適當，依上揭說 明，均應認有證據能力。至於被告之辯護人主張證人甯宥琮 於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能 力部分，查證人甯宥琮關於本案之相關犯罪事實，並未經警 察機關傳喚調查，未曾接受警察之詢問，並無其警詢筆錄， 而係直接由檢察官於偵查中以證人身分訊問，以上有甯宥琮 104 年7 月16日偵訊筆錄（見偵緝一卷第53-54 頁、毒偵二 卷第48-49 頁）附卷可參，被告之辯護人此部分之主張，容 有誤會，併予指明。
乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告廖志敏僅坦承警察在高雄市○○區○○路000 巷0 弄00號第6 棟B1停車場地上所查扣之海洛因1 包、甲基安非 他命1 包及子彈1 顆，為其所有，惟否認警察在上址大樓4 樓房間內（下稱查獲毒品之房間，或系爭房屋後面房間）查 扣之海洛因3 包及甲基安非他命4 包，係其所有，並辯稱該 址住處有李明達、甯宥琮及其他多人出入使用，查獲毒品之 房間，係證人甯宥琮所使用，房間桌上的家人團體合照非伊 所放，在房間內查獲的海洛因3 包及甲基安非他命4 包，不
是伊所有云云。其辯護人辯護意旨略以：證人李明達已證稱 上址4 樓靠大門的房間是被告廖志敏使用，後面被查獲毒品 的房間是甯宥琮使用，甯宥琮於偵訊時已陳稱沒有和被告廖 志敏住同一房間，是一人使用一間房間，嗣後於原審始改稱 被查獲毒品之房間是伊與被告廖志敏共同使用乙節，顯非可 採，查獲毒品房間桌上之團體照，被告與李明達各有1 張， 被告的放在老家，與現場之照片非同一相框，房間內的團體 照係李明達所有，原審以團體照係被告所放置，而推論房間 內查扣的毒品係被告所有，認定事實顯有錯誤，上址住處出 入之人繁雜，房間又無上鎖，任何進入上址住處之人，均有 可能持有警方在房間內扣案之海洛因3 包及甲基安非他命4 包等毒品，況警察鍾正昌於原審畫的上址屋內查獲毒品之相 關位置圖顯示，海洛因3 包及甲基安非他命4 包係在客廳查 獲的，並不是在系爭房屋後面房間查獲，故不可能是被告所 有等語。
二、經查，本案係高雄市政府警察局仁武分局員警因接獲情資， 在高雄市○○區○○路000 巷0 弄00號第6 棟大樓疑似有人 持有槍彈及販賣毒品，乃於103 年4 月9 日晚上8 時40分許 ，前往該大樓地下室佈線，適逢被告廖志敏與鍾兆明正在地 下室將東西搬上車，員警遂直接下車欲盤查，被告廖志敏見 狀立即逃跑，並邊跑邊丟東西，經員警檢視被告廖志敏丟掉 的包包，裡面有疑似海洛因之物品1 包、疑似甲基安非他命 之物品1 包及1 顆子彈，員警隨後持被告放置在車子前座置 物箱內之鑰匙，至該大樓4 樓測試，其中一把鑰匙恰巧可以 打開4 樓一間房屋的大門，而該房屋為二房一廳之設計，員 警就在其中一間房間（即系爭房屋後面房間）內查獲疑似海 洛因之物品3 包、疑似甲基安非他命之物品4 包等情，已據 證人即參與查緝本案之員警鍾正昌於原審審理時證述明確（ 見原審訴一卷第152-158 頁），並有現場蒐證照片及手繪現 場圖等在卷可佐（見原審訴一卷第119 頁、第121 頁、第18 6 頁）；而在上開地下室及系爭房屋後面房間所扣案之粉塊 狀檢品2 包及粉狀檢品2 包，經送檢驗均含有海洛因成分（ 驗前淨重0.89公克，驗餘淨重0.87公克）；另在上開二處扣 案之白色結晶物共5 包，檢驗結果亦均含甲基安非他命成分 （驗前淨重3.799 公克，驗餘淨重3.754 公克）；又上開扣 案子彈1 顆，經送鑑定結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷 力等情，以上分別有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年8 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫 院103 年8 月25日高市凱醫驗字第29814 號濫用藥物成品檢
驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年6 月4 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書及檢附之附件等在卷可稽（見槍偵一 卷第26頁，毒偵一卷第34-35 頁、第88-96 頁）。上開各節 事實，均堪認定。
三、次查，在上開地下停車場被告廖志敏當場所丟棄之包包內， 查獲的海洛因、甲基安非他命各1 包及子彈1 顆，及在系爭 房屋後面房間查獲之海洛因3 包、甲基安非他命4 包等，均 係被告所有，已據被告於原審供承明確（見原審訴二卷第53 頁），雖被告上訴於本院後，翻異前供，改詞主張在系爭房 屋後面房間查獲之海洛因3 包、甲基安非他命4 包等毒品， 非其所有云云，惟在查獲毒品之房間，靠近房間門口之桌子 上，立放有一張已裱框之團體照一節，業據證人鍾正昌及甯 宥琮證述明確（見原審訴一卷第158 頁背面、第181 頁背面 ），並有現場照片在卷可稽（見原審訴一卷第119 、121 頁 ），而該團體照為被告、被告母親、被告姪子三人、李明達 及李明達二個兒子，至義大世界遊玩時之家庭合照等情，為 被告所陳明在卷（見原審訴一卷第159 頁），並經證人李明 達證述明確（見原審訴一卷第166 頁），參以證人李明達於 原審證稱：這張團體照，是我們一起照的，然後被告一張、 我一張等語（見原審訴一卷第162 頁），足見被告確實亦持 有該張與家人合照之照片，然證人李明達業已否認在查獲毒 品房間內之照片係由其所放置（見原審訴一卷第166 頁背面 ），再參以被告又否認證人李明達有居住在查獲毒品房間內 之事實（見原審訴一卷第168 頁），且證人甯宥琮亦證稱： 李明達是住在前面的房間內等語（見原審訴一卷第171 頁背 面），與證人李明達證稱：我沒有住在查獲毒品的房間等語 （見原審訴一卷第165 頁），大致相符，則證人李明達既未 居住在查獲毒品房間內，衡情證人李明達應無將家人之照片 放置於該房間之理，應可排除該張放置在查獲毒品房間內的 團體照片是證人李明達所有或放置，而堪認該張家庭合照係 被告所有並放置。衡以家庭合照具有令人睹物思情之效果， 而該張內有被告與其家人之家庭合照，既經裱框且立放於右 側書桌之上方明顯位置而非隨意放置（見原審訴一卷第119 、121 頁之蒐證照片），顯見被告有在該房間久住之意，並 對該房間具有實質之管領支配能力，方會在該房間內放置屬 於自己家人之合照，準此，益證被告確實居住在查獲毒品之 房間內無訛。被告及其辯護人以李明達之證詞，主張被告係 使用前面房間，後面房間即查獲毒品之房間係甯宥琮使用云 云，然如查獲毒品房間即後面房間係證人甯宥琮所單獨居住 使用，則房間內豈會有放置被告及其家人合照之理，甚至焉
有可能藏放被告於原審審理中自承為其所有之海洛因3 包及 甲基安非他命4 包之理？是證人李明達之證言實與常理不符 ，礙難為被告有利之認定，被告及其辯護人上開主張，要非 可採。
四、被告有居住使用查獲毒品房間之事實，已如前述，而案發時 其正回來拿取放置在系爭房屋內之衣物等情，為被告所供承 不諱，另證人即警員鍾正昌亦證稱：放置於被告車子前方置 物箱內之鑰匙，亦能打開上址4 樓房屋之大門等語（見原審 訴一卷第157 頁），顯見被告自承有居住使用上址4 樓房屋 及其內房間，信而有徵，堪以採信。再查，被告有使用上址 房屋內之後面房間即被查獲毒品之房間乙節，亦據證人甯宥 琮於原審證述明確（見原審訴一卷第171-182 頁），被告確 有使用查獲毒品房間之事實，亦可從下列事證，㈠案發時被 告係回來搬家打包衣物等，其甫拿取衣物到地下室時，即遭 警臨檢並邊逃逸邊丟棄包包，旋經警察循線到上址4 樓房屋 內蒐證時，警察發現「東西全部都打包好了，快要搬走馬上 要離開的樣子，就是好像很趕的樣子，有的東西沒帶走…客 廳是空的，客廳都沒有東西了，4 包甲基安非他命及3 包海 洛因，好像是巡佐在打包好的一包裝雜物的塑膠袋中看到的 」等情（警察在上址4 樓房屋內蒐證時所目睹之實際狀況， 已據證人即警員鍾正昌於原審審理時證述如上〔見原審訴一 卷第152-160 頁〕，並有警察在上址4 樓房間內之蒐證照片 可資佐證〔見原審訴一卷第117-119 頁〕）；㈡依證人鍾正 昌所繪之查獲毒品現場相關位置圖（見原審訴一卷第186 頁 ）所示係在後面房間的床邊之打包好裝雜物的塑膠袋內查獲 海洛因3 包及甲基安非他命4 包乙節；㈢與一般為使搬家方 便拿取及運送衣物，均會將衣物裝妥打包成袋或成箱等常情 ，而獲得佐證。且觀諸被告回來搬拿衣物，遇警臨檢，即迅 速逃離等情急並丟棄包包之狀況，堪認巡佐在上開房間內所 發現已打包好裝雜物之塑膠袋，應係被告被查緝前打包好欲 搬走，但遇警臨檢即逃逸而未及回來拿走者。綜上所述，則 在被告打包好的塑膠袋內查獲之上揭毒品海洛因3 包、甲基 安非他命4 包，被告於原審審理中，在其自由意志下坦承係 其所有之自白，核與上揭各節事實相符，且不背乎前述之常 情與日常經驗法則，自堪採信。被告事後於本院審理中空言 翻異前供，主張系爭房屋後面房間內查獲之上開毒品非其所 有云云，洵非可採。
五、至於，被告之辯護人雖以證人即警員鍾正昌於原審所畫的上 址屋內查獲毒品之相關位置圖，主張標示海洛因3 包及甲基 安非他命4 包等毒品係在客廳位置查獲，非在系爭房屋後面
房間內查獲，而該屋多人出入使用，故上開海洛因3 包及甲 基安非他命4 包等毒品非被告所有云云，惟查，證人鍾正昌 於原審訊問時已明確表示：我還在下面清理現場，因為現場 車子有擋到人家的車位，我要把車子移開，我們所長已先上 樓進去房間在那邊蒐證，房子是兩房一廳，裡面已經沒有人 了，東西全部都打包好了，快要搬走馬上要離開的樣子，就 是好像很趕的樣子，有的東西沒帶走…客廳我有去過，客廳 是空的，客廳都沒有東西了，我比較有印象就是房間，我上 去時，他們（即先進入該屋蒐證的警察同仁們）就是在房間 …4 包甲基安非他命及3 包海洛因好像巡佐在打包好的一包 裝雜物的塑膠袋中看到的等語（見原審訴一卷第152-160 頁 ），依其所證述客廳是空的、都沒有東西了、蒐證的警察大 家都在房間內等情觀之，則其所謂巡佐在已打包好的一包裝 雜物的塑膠袋中看到4 包甲基安非他命及3 包海洛因乙節， 顯然該打包好裝雜物的塑膠袋非放在客廳裡，而係在房間內 ，此觀諸警察係在房間內之床上打開包包、裝物品袋子等加 予檢視及在房間內之桌子蒐證等照片（見原審訴一卷第119 頁），即足資佐證警察在上址4 樓屋內查獲之海洛因3 包、 甲基安非他命4 包，並非在屋內客廳查獲，而係在屋內房間 裡所查獲至明。況細閱證人鍾正昌所畫之在屋內查獲毒品海 洛因3 包、甲基安非他命4 之現場相關位置圖（見原審訴一 卷第186 頁），在所繪四面牆壁空間內（含一門、一窗）， 已標示出有書桌、放兩張床，而毒品放置處係靠近床邊等相 對位置之實況，準此以觀，四面牆壁空間內，既有書桌又有 兩張床，顯見該現場圖係指查獲毒品之房間相關位置圖，而 非整個房屋包含二房一廳（即客廳）之全部關係圖至明。則 依證人鍾正昌所繪上揭現場圖所示，查獲毒品海洛因3 包、 甲基安非他命4 包之位置，係在房間內之床邊，應堪認定。 被告辯護人誤認上開鍾正昌所繪現場圖係房屋內部即二房一 廳之全部相關位置圖，致亦將上開毒品放置處，錯誤解讀為 在屋內客廳處查獲云云，其上開主張，有所誤解，而不可採 ，併予指明。
六、綜上各節所述，本件事證明確，被告同時同地非法持有海洛 因4 包、甲基安非他命5 包、具殺傷力子彈1 顆等犯行，均 堪以認定，應依法論科。
貳、論罪及刑之加重：
一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所公告查 禁之第一、二級毒品，不得持有，另具有殺傷力之子彈，係 屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經主管機關許可 ，不得持有之。被告基於持有第一、二級毒品及持有具有殺
傷力子彈之犯意，同時取得第一級毒品海洛因4 包、第二級 毒品甲基安非他命5 包及具殺傷力之子彈1 顆，而無故持有 之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有 第一級毒品罪、同條第2 項之持有第二級毒品罪及槍砲彈藥 刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以 持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及具殺傷 力子彈之單一犯意，而同時持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命及具殺傷力之子彈，係一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許 可持有子彈罪處斷。公訴意旨雖認被告為上開犯行時，亦同 時持有大量如附表編號3 所示之第三級毒品硝甲西泮，認為 此部分之犯行，另涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意 圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟此部分並無證據足以證明 附表編號3 所示之第三級毒品係被告所有或所持有，理由詳 後述，公訴意旨認此部分犯行與前開有罪部分，有一行為觸 犯數罪名之想像競合犯關係，自應為不另為無罪之諭知（詳 後述肆所載述）。
二、被告於97年間，因竊盜、施用毒品、傷害等案件，經臺灣屏 東地方法院以97年度簡字第1628號判處有期徒刑6 月；以97 年度訴字第1378號判處有期徒刑1 年2 月、8 月；以98年度 簡字第348 號判處有期徒刑5 月確定，上開4 罪，經臺灣屏 東地方法院以98年度聲字第1559號裁定定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於100 年7 月24日執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 法加重其刑。
參、上訴論斷之理由、科刑及沒收：
一、上訴論斷之理由：
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠公訴意旨認被 告為上開犯行之同時，亦持有大量如附表編號3 所示之第三 級毒品硝甲西泮，認被告另涉犯毒品危害防制條例第5 條第 3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟此部分，並無證 據足以證明該第三級毒品係被告所有或所持有（理由詳後述 ），應不另為無罪之諭知，惟原審竟據以論罪科刑，顯有違 誤。㈡毒品危害防制條例第18條及刑法有關沒收之規定已修 正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及適用，自有未當 。被告上訴意旨就公訴人認其同時持有大量如附表編號3 所 示之第三級毒品硝甲西泮部分，否認為其所有，執此指摘原 判決就此部分論罪科刑不當，為有理由，自應由本院將原判 決撤銷改判。
二、科刑部分：
爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命，係公告查禁之第一 、二級毒品，另具殺傷力之子彈，係管制之違禁品，均不得 非法持有，竟同時持有具殺傷力子彈、第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，其犯罪動機可議，犯罪手段及情 節均非輕微；又被告前已有多次犯罪經法院判處罪刑之前案 紀錄（詳如前述累犯所載），素行不良，本次持有第一、二 級毒品及子彈，經警盤查時，丟棄毒品、子彈而逃逸以逃避 行為責任等情事，兼衡被告為國中畢業之智識程度、曾在砂 石場工作，駕駛大型機具之工作經歷、尚未結婚成家、家庭 經濟非佳等家庭及生活狀況（見本院卷第83頁反面）等及其 他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收部分：
㈠法律適用之說明：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具不問屬於犯罪行為人與否 （修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷 燬之；上開修正條文自105 年7 月1 日施行，即無所謂後法 優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並 因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例 之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定；其餘有關沒收之規定則 回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。
⒉又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自 應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。 ㈡經查，被告非法持有之如附表編號1 、2 所示之海洛因4 包 、甲基安非他命5 包，經送鑑驗結果，分別有海洛因及甲基
安非他命成分，確分屬第一、二級毒品，已詳如前述，為本 案查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依105 年5 月27日 修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收 銷燬之。送鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命部分，既已因 鑑驗而滅失不存在，自無庸為沒收銷燬之宣告。至於，扣案 如附表編號4 所示被告未經許可持有之子彈1 顆，經鑑定認 具殺傷力，亦如前述，惟因鑑定時因試射而滅失，失其違禁 物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知
一、公訴意旨另以：被告於前揭經諭知有罪之非法持有第一、二 級毒品及具殺傷力子彈犯行之同時、地，基於意圖販賣而持 有第三級毒品之犯意，同時持有如附表編號3 所示之第三級 毒品硝甲西泮4 包（共3455顆、驗後剩餘3451顆）（檢驗前 淨重陸佰捌拾陸點零零伍公克，驗餘淨重陸佰捌拾伍點貳零 肆公克，純質淨重拾捌點叁壹陸公克），嗣其萌生販賣第三 級毒品硝甲西泮之犯意，擬伺機販售硝甲西泮予不特定人以 營利，惟尚未賣出於他人前，在高雄市○○區○○路000 巷 0 弄00號4 樓房間內，為警查獲，扣得被告所有如附表編號 3 所示之第三級毒品硝甲西泮4 包（共3455顆），因認被告 此部分之犯行，係另涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第 154 條定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯 解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能 遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤 須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎 推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之 推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高 法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，現今刑事 訴訟法第161 條第1 項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院 92年台上字第128 號判例意旨足資參照。
三、公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、 證人鍾兆明於警詢及偵查中之證述、證人李明達與甯宥琮於 偵查中之證述，另有扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證及扣 案物外觀照片、高雄市立凱旋醫院103 年5 月6 日高市凱醫 檢字第28342 號濫用藥物成品檢驗鑑定書及如附表編號3 所 示之第三級毒品硝甲西泮4 包（3455顆）扣案等，為其主要 論據。
四、訊據被告堅詞否認有意圖販賣而持有第三級毒品硝甲西泮之 犯行，辯稱：扣案如附表編號3 所示之硝甲西泮4 包，並不 是伊所有，高雄市○○區○○路000 巷0 弄00號4 樓房屋有 許多人出入，證人李明達、甯宥琮也曾住在該屋之房間內， 伊的東西都已打包拿走，扣案如附表編號3 所示之第三級毒 品硝甲西泮是李明達所有等語，其辯護人辯護意旨略以：扣 案的硝甲西泮4 包，非被告所有或持有，上址4 樓房屋係甯 宥琮所承租，被告僅居住其中一房間，被查獲硝甲西泮的房 間係甯宥琮所使用，已據證人李明達證述明確，且該屋出入 人員複雜，房間未上鎖，任何人進入均有可能攜帶該扣案之 硝甲西泮放在房間地上，且甯宥琮於偵訊時，已供稱伊與被 告一人使用一房間，查獲毒品房間電腦桌上之團體合照，非 被告所放置，被告的團體照放在老家，那張團體照應該是李 明達放的，該張電腦桌非被告所使用，在電腦桌下面地上之 茶葉罐內查扣之硝甲西泮4 包，非被告所有，否則若係被告 所有，那麼大量的硝甲西泮，價值不斐，被告搬家時不可能 未一併帶走，原審以團體照係被告放置在電腦桌上，而推論 在該電腦桌下面地上所查扣的第三級毒品硝甲西泮4 包共34 55顆係被告所有，認定事實顯有錯誤等語。
五、經查：
㈠扣案如附表編號3 所示之第三級毒品硝甲西泮4 包（共3455 顆），係警察在上址4 樓房屋內後面房間之電腦桌下方地上 之茶葉罐內（蓋子呈打開狀）所查獲，以上已據證人即警員 鍾正昌於偵訊及原審審理時證述明確（見偵一卷第61頁、原 審訴一卷第152-160 頁），並有查獲時之電腦桌、茶葉罐、 硝甲西泮等蒐證照片在卷可佐（見原審訴一卷第117-119 頁
），查上開茶葉罐係隨意丟放在電腦桌下方之地上，既未將 蓋子蓋上加予密閉遮掩，更未見被打包而放入任何袋子內、 或箱子內，或有被綑綁、包裝等準備搬家拿走之情況，此與 被告當時回來之目的，係欲搬家而打包拿走自己所有之全部 衣物等實情，已有不合，該仍隨意丟置在地上茶葉罐內之第 三級毒品硝甲西泮，顯非被告欲打包帶走之物，可堪認定。 按經警在地上茶葉罐內查扣之第三級毒品硝甲西洋4 包，數 量多達3455顆，價值確實甚為高昂，衡情倘係被告所有，其 連價值較低、數量較少之毒品，即如前揭所述在地下室查獲 之海洛因及甲基安非他命各1 包，均已隨身帶走，且在房間 內查獲之海洛因3 包及甲基安非他命4 包，亦均已加予打包 入塑膠袋內，準備要拿走，焉有反而將較貴重之上開硝甲西 泮4 包，丟棄在地上、未予打包帶走之理？準此以觀，被告 辯稱扣案之硝甲西泮非伊所有，尚符常情而不背一般人之日 常生活經驗，所辯尚非全然不可信。
㈡次查，查獲扣案第三級毒品硝甲西泮之4 樓房屋及其裡面房 間，確係有多人出入使用，且其內二間房間尤其係後面被查 獲硝甲西泮之房間，至少亦有被告及證人李明達、甯宥琮等 人居住使用過等情，已經被告陳明主張在案，並據證人甯宥 琮於偵訊及原審證稱：「房子是李明達租給我住的，一開始 我跟被告一起住，我有東西搬進去，後來李明達經常帶朋友 進去，出入變複雜…李明達有住裡面的房間，是前面那間， 後面那間，我跟被告有一起住、一起使用過，李明達有居住 使用房間，有去過夜、有時過去就走了（即沒過夜），我沒 有去記時間，我平常確實有在那邊過夜（即使用房間）…（ 後面房間）放團體合照的那張電腦桌子，李明達及被告都有 在使用，（後面房間）李明達他都進進出出，（李明達的東 西）二間房間（即前面與後面房間）都有放…後來李明達多 會一直帶朋友來，進進出出的人很多很吵，因為出入的人太 複雜了，所以我就不住了…（後面房間）我有留我的衣服及 東西在那裡…李明達常常帶許多人來，不僅在客廳，包括後 面那間（我跟被告使用的）房間，都會有李明達帶來的人進 進出出」等語明確（見偵一卷第53-54 頁、原審訴一卷第17 1-182 頁），而證人李明達亦於偵訊及原審證稱：「（上址 4 樓房屋）甯宥琮先住那邊，後來被告亦住那邊，查到毒品 的房間甯宥琮有在使用，被告是使用前面房間，甯宥琮使用 後面房間，被查到毒品那間，甯宥琮先去住，後來我帶被告 跟甯宥琮認識時，被告才去住」等語（見偵緝卷第45頁、原 審訴一卷第161-168 頁），綜合上開證人及被告之供述參互 以觀，可以確認查獲第三級毒品硝甲西泮之4 樓房屋及其裡
面二間房間，平時不僅有多人進進出出，且後面被查獲放置 硝甲西泮之房間，更是有被告、證人李明達及甯宥琮等人進 出、使用過及渠等均有放置衣物之情事，尤其後面房間其上 放有團體合照之電腦桌，更非被告一人專用，而係李明達亦 有使用過之情形。按查獲本件扣案硝甲西泮之後面房間，既 有多人進出之情形，且至少有被告及證人李明達、甯宥琮等 3 人使用過該房間及放置物品之情事，則在房間電腦桌下方 地上呈打開狀況之茶葉罐內，所查獲之第三級毒品硝甲西泮 ，究係何人所有，因出入及使用該房間之人甚多，依一般生 活經驗，所有進出、使用過該房間或放置衣物於該房間之人 ，均有可能係所有人或持有人。此觀被告及證人李明達、甯 宥琮均否認係其所有，且於偵、審中，互相指稱係何人所有 乙節，亦前後不一，而證人李明達於本院審理中雖先證稱扣 案之硝甲西泮非其所有，嗣經辯護人進一步詰問又改證稱如 無人承認，倘可以簡單認定係為了施用而單純持有，可以算 係伊所有等語（見本院卷第74頁反面），益徵本件在後面房 間地上查獲扣案之硝甲西泮，究係何人所有或持有，事證顯 有諸多疑議，而無明確證據足以認定係被告所有，自不得徒 以被告曾使用過後面之房間，或後面房間內電腦桌上之團體 合照，認係被告所放置，即可逕推認扣案之硝甲西泮係被告 所有。本件應依罪證有疑利歸被告之法則，為有利被告之認 定，即附表編號3 所示之第三級毒品硝甲西泮，不應認定係 被告所有。
㈢至於，查獲硝甲西泮之房間內電腦桌上所放置之團體合照， 固堪認係被告所放置，理由已詳如前揭有罪部分之論述，惟 被告縱將團體合照放置在查獲毒品房間之桌子上，亦難僅因 此一行為，即逕推認該電腦桌子係被告所專有及專用？蓋該 房間進出及使用之人甚多，已如前述，且使用過該房間之證 人甯宥琮亦已明確證稱該電腦桌子證人李明達亦有使用過等 語（詳如前揭引述），顯見該電腦桌子並非被告專用，而係 有他人使用過無訛，故放在該電腦桌下面地上之如附表編號 3 所示之硝甲西泮，自難徒憑桌上有被告放置之團體合照即 逕認係被告所有。按桌子本體與桌子下方之地面，係兩不同 之空間，前者係可供收藏存放物品之傢俱，可以存放、管理 、收納個人之物品，後者則係開放之地上平面空間，不屬一 般人一定會利用來存放、收藏、管領物品之處所，使用桌子 之人，固會將物品放置在桌子裡，但並非當然會將物品丟放 於桌子下方之地面上，故放在桌子下方地面上之物品，除非 係一人專用之房間，尚可推論係該人隨意丟放於地上，否則 如多人進出及使用之房間，丟放在桌子下方地上的開放空間
之物品，即有可能係曾進出或使用過之人所為，而難認一定 係使用該桌子之人所為。本件扣案之硝甲西泮係放在電腦桌 下方地上的茶葉罐裡，且茶葉罐之蓋子又係呈打開狀未密封 ，地上係開放空間、打開蓋子的茶葉罐亦非密封狀態，而該 房間又有多人進出及使用過，則任何進出過該房間或居住使 用過該房間之人，均有可能隨意將茶葉罐放在桌下之地上， 或隨手將硝甲西泮放入地上之茶葉罐子裡，本件事證顯然有 上揭諸多疑議之處，自不得徒以被告在電腦桌面上放置團體 合照乙事，即逕推認放在桌下地上茶葉罐內之硝甲西泮毒品 ，一定係被告所有甚明。
㈣末查，被告陳稱其並無施用第三級毒品硝甲西泮之行為或習 慣，並經證人李明達及甯宥琮一致證述在卷，而證人李明達 及甯宥琮或自承使用過硝甲西泮或互相指證有見過對方曾施 用過硝甲西泮之情形（見前揭各證人原審卷之引註頁數）， 衡諸常情，有施用過硝甲西泮之人，比未曾施用過者，較有 可能持有硝甲西泮。本件查獲扣案的硝甲西泮之房間，被告 、證人甯宥琮及李明達均有使用過及放置衣物之情形，其三 人自均有持有該毒品之嫌疑，而衡酌上揭曾施用硝甲西泮者 之持有可能性較高之常情，三人中反而係未曾施用過該毒品 之被告持有該毒品之可能性最低，故本件事證顯然有諸多疑