臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第292號
上 訴 人
即 被 告 李和欽
選任辯護人 葉孝慈律師
張坤明律師
上 訴 人
即 被 告 黃筱喬
選任辯護人 李建宏律師
鄭國安律師
郭宗塘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第743 號，中華民國105 年3 月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第22178 、
24831 、25015 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃筱喬、李和欽部分，均撤銷。
黃筱喬共同犯附表一編號1 所示之罪，處如該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。
李和欽共同犯如附表二編號1 、2 所示之罪，分別處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收；又犯如附表三編號1 、2所示之罪，分別處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案如附表四編號4 及附表五編號2 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得合計新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃筱喬、李和欽均明知愷他命（俗稱「K 他命」）係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許 可，不得非法販賣，竟分別為下列行為：
㈠黃筱喬與王奕昇（綽號「畜生」，另經原審判處罪刑確定） 意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於 如附表一編號1 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命 予李和欽1 次（販賣時間、地點、數額、價金及交易方式， 詳附表一編號1 所示）。
㈡李和欽與王奕昇共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯 意聯絡，於如附表二編號1 至2 所示之時間、地點，販賣第 三級毒品愷他命予朱聖雄共2 次（販賣時間、地點、數額、 價金及交易方式，均詳附表二編號1 、2 所示）。 ㈢李和欽基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於如附表 三編號1 至2 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予 歐陽德、朱聖雄各1 次（販賣時間、地點、數額、價金及交
易方式，均詳附表三編號1 、2 所示）。
二、嗣經警據報依法對王奕昇持用之0000000000門號、李和欽持 用之0000000000門號實施通訊監察，並於104 年9 月9 日16 時45分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至李和 欽位於高雄市○○區○○路000 號住處及其所使用之車牌號 碼0000-00 號自用小客車執行搜索，扣得如附表五所示之物 ；再於同日17時10分許，至王奕昇位於高雄市○○區○○○ 街0 號住處、停放於高雄市○○區○○路000 號前王奕昇所 使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車執行搜索，當場扣 得如附表四所示之物，因而查悉上情。黃筱喬就所犯於偵審 中自白犯行；李和欽就所犯附表二編號1、2及附表三編號1 部分，於偵審中自白犯行。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）黃筱喬、李和欽及其等之辯護人，於 本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據 能力（見本院卷第108 至113 頁、第137 至138 頁），本院 復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之 作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體方面：
一、認定被告2 人犯罪事實之依據及理由：
㈠被告黃筱喬部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告黃筱喬於本院坦承不諱（見本院卷 第170 頁反面、第182 頁正面至第183 頁反面），且被告黃 筱喬於104 年9 月10日偵訊時，亦供稱：104 年7 月18日晚 上，王奕昇叫我拿1 小瓶塑膠透明瓶裝K 他命給李和欽，我 拿毒品給李和欽時，李和欽說他會與王奕昇算錢，所以我沒 有跟李和欽收錢，地點在王奕昇家樓下門口等語（見104 年 度偵字第22178 號卷〔下稱22178 號偵卷〕第108 頁反面） ，明確供稱其於上揭時、地，確有交付毒品愷他命予李和欽
之事實；而核與證人即共犯王奕昇、證人即購毒者李和欽於 警詢所證相符（王奕昇部分見警一卷第13至14頁，李和欽部 分警一卷第40頁、22178 號偵卷第107 頁反面），並有如附 表七所示之通訊監察譯文附卷及附表四編號4 所示之物扣案 可佐，足堪信實。
⒉證人王奕昇雖於偵查中否認被告黃筱喬知悉當日所交付予李 和欽者，係毒品愷他命（見22178 號偵卷第105 頁反面）， 惟實則被告黃筱喬確實知悉當日交付予李和欽之物係愷他命 ，除據證人李和欽證陳在卷（見22178 號偵卷第107 頁反面 ），被告黃筱喬於104 年9 月10日偵訊時亦明確供稱：「（ 問：譯文中『10』是何意？）是一小瓶K 他命的意思。我有 跟李和欽說我不會，然後我跟李和欽說我問王奕昇看看，王 奕昇叫我拿一小瓶塑膠透明瓶裝K 他命給李和欽，該塑膠瓶 的蓋子是紅色的。」等語（見同上卷第108 頁反面），是證 人王奕昇上揭所述，顯係事後迴護被告黃筱喬之詞，不足採 信。進而，被告黃筱喬於原審否認其知悉當日所交付予李和 欽者，係毒品愷他命，亦非事實，自堪認定。
⒊按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立。證人王奕昇固於偵查中供稱：黃筱喬只是幫 我把毒品給拿李和欽，沒有獲取任何利益等語（見警一卷第 14頁），惟被告黃筱喬與購毒者李和欽聯繫買賣毒品愷他命 事宜，且參與本件買賣毒品構成要件之交付毒品愷他命行為 ，揆諸上揭說明，自應與有營利意圖之王奕昇成立販賣第三 級毒品之共同正犯，是證人王奕昇此部分所述，無足解免被 告黃筱喬販賣第三級毒品罪責。
㈡被告李和欽部分：
⒈被告李和欽就其有附表二編號1 、2 、附表三編號1 、2 所 示之販賣第三級毒品愷他命犯行，業於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第170 頁反面、第182 頁正面至第183 頁反面） ，且經證人即購毒者朱聖雄、歐陽德分別於警詢及偵查中證 陳綦詳（朱聖雄部分見警一卷第120 至123 頁，22178 號偵 卷第32至34頁，原審卷一第160 頁反面至第161 頁正面、第 171 頁反面至第172 頁正面；歐陽德部分見警一卷第102 頁 、22178 號偵卷第45頁反面至第46頁正面），證人王奕昇於 警詢及偵查中亦供陳有由被告李和欽搭載其前往為附表二編 號1 、2 所示之毒品交易（見警一卷第7 至9 頁、22178 號
偵卷第104 頁反面至第105 頁正面），復有如附表六所示之 通訊監察譯文可稽，並有附表四編號4 、附表五編號2 所示 之物扣案可資佐證，是被告李和欽如附表二編號1 、2 、附 表三編號1 、2 所示之犯行，洵可認定。被告李和欽於原審 否認犯行、證人歐陽德於原審翻異前詞，改稱未向被告李和 欽購買毒品愷他命、證人朱聖雄於原審亦翻異前詞，就附表 三編號2 部分，改稱未向被告李和欽購買毒品愷他命，均與 前開客觀事證不符，不足採為被告李和欽有利之認定。 ⒉起訴書就附表二編號1 所示犯行之交易時間，雖載為「104 年7 月16日23時5 分許」，惟被告李和欽係於104 年7 月16 日22時53分許以電話與朱聖雄聯繫毒品交易時間，嗣後朱聖 雄始於同日22時59分打電話向李和欽表示「喂，44.6而已耶 。」等語（見附表六編號1 所示），而由被告李和欽與證人 朱聖雄該通話內容，酌以該22時59分之通聯，是毒品交易後 之連絡譯文等語（見原審卷一第163 頁正、反面），可知渠 等交易愷他命之時間應係於104 年7 月16日22時53分許通話 後至同日22時59分通話前之某時，是公訴意旨此部分所認， 核屬有誤。
⒊被告李和欽就附表二編號1 、2 與王奕昇共犯部分，供陳： 王奕昇沒有分給我任何金錢，也沒有給我毒品作為販賣代價 等語（見本院卷第115 頁），核與證人王奕昇證陳：此2 次 毒品交易，沒有給李和欽任何利益或免費的毒品施用等語（ 見警一卷第8 頁、第9 頁），相互吻合，固可信實。惟按， 現行刑法關於正犯、從犯之區別，實務上係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從 犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易數量、 時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分過程，為該 犯罪構成要件以內之行為。至行為人是否自相關之他人獲取 報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮。本 件被告李和欽明知王奕昇就附表二編號1 、2 部分，係販賣 毒品愷他命予朱聖雄，被告李和欽除接聽電話，與購毒者聯 絡交易毒品之時、地並轉達予王奕昇（此見附表六編號1 、 2 所示通聯譯文即明）外，甚至與王奕昇一同前開交付愷他 命，被告李和欽所為，顯與已參與販賣毒品之構成要件行為 ，揆之前揭說明，縱其未因該毒品交易而自王奕昇處取得任 何利益，亦不影響其與有營利意圖之王奕昇成立共同正犯。
是公訴意旨認被告李和欽就此2 次犯行，應論以幫助犯，容 有誤會。
⒋按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件 依諸卷附證據資料，固無從得知被告李和欽購入毒品愷他命 之價格若干，然衡情其並無購入價昂之毒品無故提供他人施 用之可能；又販賣第三級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所 週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告李和欣亦無甘冒重典 科刑之風險，無故出售毒品愷他命予歐陽德及朱聖雄之可能 ，足見被告李和欽就附表三編號1 、2 之販賣第三級毒品， 確具營利之意圖，殆無疑義。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告黃筱喬、李和欽上揭販賣第 三級毒品愷他命犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分：
⒈核被告黃筱喬就附表一編號1 所為；被告李和欽就附表二編 號1 、2 、附表三編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告黃筱喬就附表一 編號1 部分與王奕昇間、被告李和欽就附表二編號1 、2 與 王奕昇間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯 。被告李和欽所犯上開數罪，犯意各別、行為互殊，應予以 分論併罰。公訴意旨就附表二編號1 、2 部分，認被告李和 欽所為應論以幫助犯，固有未合，惟此二者適用之基本法條 及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，爰毋 庸變更起訴法條（最高法院102 年度臺上字第1998號判決要 旨參照）。
⒉被告2 人有無毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕 其刑之適用：
⑴被告黃筱喬部分：
按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事 實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不 相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑 為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張 ，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上 字第448 號判決意旨可資參照）。查被告黃筱喬於偵查中固 辯稱：我只是單純將毒品愷他命拿給李和欽，不知道這樣子 是販賣毒品等語（見22178 號偵卷第108 頁反面至第109 頁 正面），惟核其所述，業已明確供陳被疑之犯罪事實，揆之 前開說明，可認被告黃筱喬業於偵查中自白販賣毒品構成要 件行為，其復於本院審理時自白與王奕昇共犯附表一編號1 所示犯行，有如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⑵被告李和欽部分：
①按毒品危害防制條例第17條第2 項所謂「自白」，係指被告 （或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；倘行 為人對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，即 得認為已自白販賣毒品（最高法院103 年度臺上第3383號判 決意旨參照）。查：就附表二編號1 、2 及附表三編號1 部 分，被告李和欣於警詢供稱：如附表六編號1 所示通聯的意 思，是朱聖雄要購買K 他命4 瓶，當時是我開車載王奕昇去 高雄市仁武區新庄路朱聖雄家旁的車庫交易，是由朱聖雄在 我車內直接拿錢給我，我再轉交給王奕昇，而K 他命是王奕 昇直接交給朱聖雄的；附表六編號2 通聯的意思，是朱聖雄 要拿K 他命，當時是由我載王奕昇前去朱聖雄家中交易沒錯 ；附表六編號3 通聯的意思是，歐陽德要我幫他拿毒品K 他 命給他的意思，這次有拿給他1 瓶10公克2500元，一樣是向 「畜生」拿再交給歐陽德的各等語（見警一卷第48至51頁） ，顯然被告李和欽就此3 次犯行，業已坦認主要犯罪事實， 其復於本院審理時自白有附表二編號1 、2 、附表三編號1 所示之犯行，有如前述，自應就其附表二編號1 、2 、附表 三編號1 所犯，皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑。
②次按，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項已有明文；核其立 法理由，係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所指之「審判 中」，係指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中」則 係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機
關司法警察（官）之訊（詢）問，以及法官依刑事訴訟法第 93條第2 項、第101 條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在 內，不得將後者排除，始符立法目的（最高法院100 年度臺 上字第534 號判決意旨參照）。查就附表三編號2 部分，被 告李和欽不僅於104 年9 月10日警詢時，否認有此次販賣愷 他命之事實（見警一卷第50頁），復於同年10月22日檢察官 偵訊時供稱：「（問：〔提示A2通訊監察譯文【按此監察譯 文即係附表六編號4 所示之譯文，見警一卷第55頁反面〕是 否承認有販毒品給朱聖雄？）我否認，該次我是要去跟朱聖 雄說，我與他老闆間金錢糾紛，金額是20萬，地點在金貝爾 ，就在仁武國中附近，談完後我叫朱聖雄將毒品拿出來用， 但他沒有拿出來，他說他毒品放家裡，該次我沒有賣毒品給 朱聖雄。」（見22178 號偵卷第173 頁），顯然亦否認其有 附表三編號2 所示之販賣愷他命犯行，是雖被告於本院審理 時自白有此部分之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑，是被告李和欽主張其此部分應有毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，尚無可 採。
⒊被告李和欽就附表三編號1 、2 部分，有無毒品危害防制條 例第17條第1 項供出毒品來源因而破獲之減輕其刑規定之適 用：
被告李和欽固辯稱，其有於104 年9 月9 日警詢時供出毒品 來源係綽號「畜生」之王奕昇，是就附表三編號1 、2 部分 ，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用 。惟查，早於被告李和欽前揭於警詢供出王奕昇前，檢警於 104 年5 月8 日起即已向臺灣高雄地方法院聲請通訊監察書 對王奕昇實施通訊監察，此有該院104 年度聲監字第1528號 、104 年聲監字第843 號、104 年聲監續字第1282號、104 年聲監續字第1956號通訊監察書在卷可稽（見原審卷一第14 6 至153 頁），且本案經檢警調查結果，並查無任何王奕昇 係被告李和欽所販賣附表三編號1 、2 所示毒品愷他命來源 之相當證據，此由本案檢察官並未起訴王奕昇有此部分犯行 ，即可知悉，是被告李和欽此部分主張，顯與毒品危害防制 條例第17條第1 項規定不符，自難邀減輕其刑之寬典。 ⒋被告2 人有無刑法第59條酌減其刑之適用： 按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行 、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕
之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號 、51年臺上字第899 號判例參照）。查毒品危害國民身心健 康至鉅，行為人本於營利之意圖流毒他人，更嚴重影響社會 秩序，原應與單純施用或持有毒品之行為作不同之評價，並 希以嚴刑峻罰嚇阻販賣毒品之非法犯行，法律乃規定販賣第 三級毒品犯行之法定刑度為7 年以上有期徒刑，且此等販賣 毒品犯行係有權機關嚴格查緝並予重罰之行為，為社會大眾 所週知之事實。乃被告2 人分別與王奕昇共同，或被告李和 欽單獨販賣第三級毒品愷他命予他人，不僅以身試法，且使 毒品危害範圍擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，核 其犯罪情狀，在客觀上並無有何足以引起一般人之同情，認 為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，自無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地，是其等此部分請求，難謂有據。至 被告黃筱喬之辯護人以黃筱喬所為僅係偶一事件，且未獲利 ，又黃筱喬現有孕在身；被告李和欽之辯護人以李和欽所為 ，或未獲利，或獲利甚少等情，請求依刑法第59條酌減其等 之刑，惟核之辯護人此部分所述，揆之前揭說明，均僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，尚非得據為酌量減輕之理由，附 此敘明。
三、原審認被告2 人罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告 量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜 。查被告2 人犯後於本院審理時，業已坦承犯行，有如前述 ，原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定 詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。㈡刑法及毒品危 害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於被告行為後 業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定 依刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例第36條之規定 ，均自105 年7 月1 日起施行，原判決就本案關於沒收部分 ，未及適用該修正後之法律（詳後述），亦有未合。㈢就附 表二編號1 、2 部分，被告李和欽係以附表五編號2 （即原 判決附表六編號2 ）所示之行動電話為販賣毒品之聯絡工具 ，乃原判決就之未為沒收，而沒收該附表編號4 與本案無關 之愷他命1 包，核屬有誤。被告李和欽上訴主張原判決就附 表三編號2 部分，未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，就附表三編號1 、2 部分，未依毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減輕其刑，且與被告黃筱喬上訴均主張 原判決未依刑法第59條酌減其刑，據以指摘原判決此等部分 不當，雖無理由，然被告李和欽上訴主張原審量刑過重，且
就附表二編號1 、2 、附表三編號1 部分，未依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑；被告黃筱喬上訴主張原 判決量刑過重，且未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，則非無理由，原判決此等部分復有上開可議之處 ，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告2 人明知愷他命對 人民健康危害甚鉅，猶販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重 戕害他人身心健康，且危害社會治安甚鉅，實有未該；兼衡 其等犯罪目的、手段、販賣毒品數量、所獲利益，及其智識 程度、生活狀況、身體狀況，暨於本院審理時坦承全部犯行 之犯後態度等一切情狀，各量處如附表一、二、三各編號「 本院判決結果」欄所示之刑。又本院審酌刑法採取一罪一罰 之立法目的，並考量被告李和欽就其所犯，係以類似方式實 施本案各次販賣第三級毒品犯行，及其本件犯罪之次數、種 類及犯罪時間之密接程度，酌以多數犯罪責任遞減原則，爰 定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月。再被告黃筱喬既經本院 判處有期徒刑3 年6 月，自不合於緩刑之要件，附此敘明。四、沒收部分：
刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定， 於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布， 各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；刑 法施行法第10條之3 第2 項復規定：「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而 依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品危 害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、 第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（第1 項）犯 第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。（第2 項）」。是以，行為人販賣毒品之行為時雖在舊法時期，惟 法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用 新修正之法律。而有關毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條 例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用 修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就供犯罪所用之物， 則應依修正後毒品危害防制條例第11條第1 項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。茲就本案有關沒收部分說明 如下：
㈠被告黃筱喬、李和欽各就附表一編號1 、附表二編號1 、2
所示之犯行，實際並無所得，前已述及，自無犯罪所得沒收 之問題。
㈡被告李和欽就附表三編號1 、2 販賣第三級毒品犯罪所得之 金額（合計3500元），業經其收取，而為其所有，應依修正 後刑法第38條之1 第1 項規定予以沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。 ㈢扣案如附表四編號4 所示之物，為王奕昇所有，業經證人王 奕昇供陳在卷（見原審卷二第97頁正面），而分別供共犯王 奕昇與被告黃筱喬、李和欽共犯附表一編號1、附表二編號1 、2 所示犯罪所用之物；扣案附表五編號2 所示之物，為被 告李和欽所有，亦經被告李和欽供陳在卷（見原審卷二第99 頁反面），供其犯附表二編號1 、2 （與王奕昇共犯）、附 表三編號1 、2 所示犯罪所用之物，有前述之通訊監察譯文 在卷可佐，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，隨同各該罪沒收之（詳附表一、二、三各編號「本院判 決結果」欄所示）。
㈣附表四編號1 至3 、5 至10所示之物，皆係於王奕昇處所扣 得，並無證據證明與被告2 人上揭犯行有何關聯，自不予宣 告沒收。
㈤附表五編號1 、3 至6 所示之物，亦查無證據證明與被告李 和欽前開犯行有何關聯，亦不予宣告沒收。
參、共同被告王奕昇部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、（修正後）第19條第1 項，刑法（修正後）第2 條第2 項、（修正後）第11條、第28條、第51條第5 款、（修正後）第38之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一（即原判決附表二）：被告黃筱喬與王奕昇共同販賣第三級毒品部份：
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│編│行為人│時間 │地點 │對象 │價額 │交易方式 │
│號│ │（民國）│ │ │（新臺│ │
│ │ │ │ │ │幣） │ │
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│1 │黃筱喬│104 年7 │高雄市仁│李和欽│2500元│李和欽於104 年7 月18日23時38分2 │
│ │王奕昇│月18日23│武區赤東│ │ │秒許，以持用之門號0000000000號行│
│ │ │時43分許│六街王奕│ │ │動電話，撥打王奕昇持用之門號0000│
│ │ │ │昇住處樓│ │ │000000號行動電話，因王奕昇在睡覺│
│ │ │ │下 │ │ │，由黃筱喬接聽後，再由黃筱喬、王│
│ │ │ │ │ │ │奕昇與李和欽商談買賣第三級毒品愷│
│ │ │ │ │ │ │他命事宜（通聯內容詳附表七所示）│
│ │ │ │ │ │ │後，於左列時間、地點，由黃筱喬交│
│ │ │ │ │ │ │付愷他命1 瓶10公克予李和欽，惟李│
│ │ │ │ │ │ │和欽積欠該價金2500元，迄未給付 │
│ ├───┼────┴────┴───┴───┴────────────────┤
│ │原審主│黃筱喬共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表五編號4 所示│
│ │文 │之物沒收。 │
│ ├───┼──────────────────────────────────┤
│ │本院判│（原判決此部分撤銷） │
│ │決結果│黃筱喬共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表四編號4 所示│
│ │ │之物沒收。 │
└─┴───┴──────────────────────────────────┘
附表二（即原判決附表三）：被告王奕昇、李和欽共同販賣第三級毒品部分
┌─┬───┬────┬────┬───┬───┬────────────────┐
│編│行為人│時間 │地點 │對象 │價額 │交易方式 │
│號│ │（民國）│ │ │（新臺│ │
│ │ │ │ │ │幣） │ │
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│1 │李和欽│104 年7 │高雄市仁│朱聖雄│1萬元 │朱聖雄持用門號0000000000號行動電│
│ │王奕昇│月16日22│武區新莊│ │ │話與李和欽持用門號0000000000號行│
│ │ │時53分許│路朱聖雄│ │ │動電話、王奕昇持用門號0000000000│
│ │ │通話後至│住處旁車│ │ │號行動電話，其3 人間分別為如附表│
│ │ │同日22時│庫 │ │ │六編號1 所示之通聯後，由李和欽駕│
│ │ │59分通話│ │ │ │駛自用小客車搭載王奕昇前往交易，│
│ │ │前之某時│ │ │ │於左列時間、地點，朱聖雄以1 萬元│
│ │ │ │ │ │ │向王奕昇、李和欽購買第三級毒品愷│
│ │ │ │ │ │ │他命5 瓶，共計44.6公克，並當場交│
│ │ │ │ │ │ │付該1 萬元價金予王奕昇。 │
│ ├───┼────┴────┴───┴───┴────────────────┤
│ │原審主│李和欽共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表五編號4 及附│ │ │文 │表六編號4 所示之物沒收。 │
│ ├───┼──────────────────────────────────┤
│ │本院判│（原判決此部分撤銷） │
│ │決結果│李和欽共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表四編號4 及附│
│ │ │表五編號2 所示之物均沒收。 │
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│2 │李和欽│104 年7 │高雄市仁│朱聖雄│1500元│朱聖雄持用門號0000000000號行動電│
│ │王奕昇│月27日23│武區新莊│ │ │話與李和欽持用門號0000000000號行│
│ │ │時40分後│路朱聖雄│ │ │動電話、王奕昇持用門號0000000000│
│ │ │之某時 │住處門口│ │ │電話，其3 人間分別為如附表六編號│
│ │ │ │ │ │ │2 所示之通聯後，由李和欽駕駛自用│
│ │ │ │ │ │ │小客車搭載王奕昇前往交易，朱聖雄│
│ │ │ │ │ │ │於左列時間、地點，以1500元之代價│
│ │ │ │ │ │ │向王奕昇、李和欽購買第三級毒品愷│
│ │ │ │ │ │ │他命約保濟丸瓶裝2 分之1 瓶，並當│
│ │ │ │ │ │ │場交付價金1500元予王奕昇。 │
│ ├───┼────┴────┴───┴───┴────────────────┤
│ │原審主│李和欽共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表五編號4 及附│
│ │文 │表六編號4 所示之物沒收。 │
│ ├───┼──────────────────────────────────┤
│ │本院判│（原判決此部分撤銷） │
│ │決結果│李和欽共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表四編號4 及附│
│ │ │表五編號2 所示之物均沒收。 │
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附表三（即原判決附表四）：被告李和欽單獨販賣第三級毒品愷他命部分
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│編│行為人│時間 │地點 │對象 │金額 │交易方式 │
│號│ │（民國）│ │ │（新臺│ │
│ │ │ │ │ │幣） │ │
├─┼───┼────┼────┼───┼───┼────────────────┤
│1 │李和欽│104 年7 │高雄市仁│歐陽德│2500元│歐陽德持用門號0000000000號行動電│
│ │ │月22日21│武區仁雄│ │ │話與李和欽持用之門號0000000000號│
│ │ │時26分後│路上之統│ │ │行動電話，為如附表六編號3 之通聯│
│ │ │通話後未│一超商 │ │ │後，於左列時間、地點，以2500元向│
│ │ │久之某時│ │ │ │李和欽購買第三級毒品愷他命1 瓶10│
│ │ │ │ │ │ │公克，並當場交付價金2500元予李和│
│ │ │ │ │ │ │欽。 │
│ ├───┼────┴────┴───┴───┴────────────────┤
│ │原審主│李和欽販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表六編號2所示之物 │
│ │文 │收。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
│ ├───┼──────────────────────────────────┤
│ │本院判│（原判決此部分撤銷） │
│ │決結 │李和欽販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表五編號2 所示之物│
│ │ │收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├─┼───┼────┬────┬───┬───┬────────────────┤
│2 │李和欽│104 年7 │高雄市仁│朱聖雄│1000元│朱聖雄以其持用之門號0000000000號│
│ │ │月24日18│武區仁武│ │ │行動電話與李和欽持用之門號097605│