政府採購法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,105年度,278號
KSHM,105,上訴,278,20160712,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第278號
上　訴　人
即　被　告　旭臨企業有限公司
兼代表人　　剪祝平
上一被告之
選任辯護人　周中臣律師
上　訴　人
即　被　告　皇美樂活企業有限公司
代　表　人　鄭玉琦
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院104
年度訴字第665 號，中華民國105 年2 月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第7351號、103 年
度偵字第28162 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、剪祝平係旭臨企業有限公司（下稱旭臨公司，登記負責人為 剪祝平）及皇美樂活企業有限公司（下稱皇美樂活公司，登 記負責人為鄭玉琦）之實際負責人，為旭臨公司之代表人及 負責皇美樂活公司業務決策、投標相關事務之從業人員。緣 高雄市政府員工消費合作社（下稱員消社）受高雄市立各級 學校委託代辦學校午餐食材採購業務，就蛋類部分係採選擇 性招標方式辦理，而於民國100 年12月至103 年1 月間將「 CAS 洗選蛋」（即殼蛋）、「CAS 殺菌全液蛋」（即液體蛋 ，下稱CAS 全液蛋）列入同一張標單，欲參與投標之廠商必 須經資格審查而成為合格廠商後，方可成為後續邀標對象， 計有偉良畜牧場、富源畜牧場、永順興牧場、大武山畜產開 發股份有限公司（下稱大武山公司）等廠商通過審查而成為 蛋類採購之合格廠商（下合稱本案合格廠商）。詎剪祝平明 知本案合格廠商均未生產CAS 全液蛋且無投標CAS 全液蛋以 競價之真意，仍基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意， 向僅欲銷售CAS 洗選蛋且須仰賴剪祝平運送、銷售或調度蛋 品之偉良畜牧場負責人蘇振義、富源畜牧場負責人蘇振德、 永順興牧場負責人顏瑞坤及大武山公司負責人翁敏傑等人， 表示若欲將所生產之CAS 洗選蛋銷售至學校營養午餐使用， 必須投標前述蛋類標案（下稱本案蛋類標案），因而獲得蘇 振義、蘇振德、顏瑞坤、翁敏傑概括授權以本案各該合格廠 商之名義進行投標後，指示不知情之員工張亞琦將剪祝平個 人自行決定之投標金額（含蛋類投標總標價及CAS 全液蛋單 價【標單歸屬區域或學校、投標廠商暨其投標單價、金額均



詳如附表所示】）填載於採購標單、標單產品投標明細表（ 下稱投標明細表）上，並由不知情之員工張亞琦、葉浩天等 人於附表開標日期欄所示時間攜帶前述標單、投標明細表等 投標所需文件至員消社，以旭臨公司、皇美樂活公司為本案 合格廠商之投標代理廠商（各次代理廠商詳如附表投標廠商 欄所載）參與投標，若投標金額超過底價則依剪祝平指示參 與減價程序，使員消社經辦標案人員誤信投標廠商均有能力 提供CAS 全液蛋產品且有投標競價意願而予以開標，並決標 予附表得標廠商欄所示之廠商（各該廠商得標年月詳附表所 示），因而使開標發生不正確之結果。
二、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、當事人、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞 證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第74、75頁），本 院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性 、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一 般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作 為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，皆有證據能力。
二、訊據被告剪祝平固坦認其為被告旭臨公司、皇美樂活公司實 際負責人，且知悉本案合格廠商均未生產CAS 全液蛋，仍陸 續以被告旭臨公司、皇美樂活公司為本案合格廠商之代理廠 商而代為投標，及如附表所示各該合格廠商投標CAS 全液蛋 之價格均由其決定等事實，惟矢口否認有何違反政府採購法 之犯行，辯稱：液體蛋需求量不大，沒有廠商願意送，員消 社才請伊等幫忙運送，員消社將殼蛋和液蛋放在同一張標單 ，伊不知道會違反政府採購法云云。經查：
㈠員消社受高雄市立各級學校委託代辦學校午餐食材採購業務 ，就蛋類部分係採選擇性招標方式辦理，而於100 年12月至 103 年1 月間將CAS 洗選蛋、CAS 全液蛋列入同一張標單， 欲參與投標之廠商必須經資格審查而成為合格廠商後，方可 成為後續邀標對象，且本案合格廠商均通過審查而成為本案 蛋類標案邀標對象乙節，業經證人即員消社代辦學校午餐食 材採購案開標之主持人駱慧玲於警詢、偵訊及原審證述明確 （見偵一卷第262 至266 頁，偵二卷第21、22頁，原審卷一 第47至49、53頁至55頁），並有合格廠商名單檢視表及選擇 性招標（建立合格廠商名單後續邀標）公告各1 份（見偵搜 卷第8 至12頁）、員消社學校午餐食材採購（蛋類）合格廠 商名單2 份（見偵搜卷第27、28頁）、員消社財務採購（選



擇性招標─後續邀標）投標須知1 份（見偵他卷第25至28頁 ）、員消社104 年6 月11日高市府合作社字第0000000000號 函附蛋類廠商前來本社登記一覽表及訪廠報告1 份（見偵二 卷第58至66、76至80頁）、員消社代辦學校午餐各項食材供 應作業要點1 份在卷足參（見廉一卷第1 至3 頁），是此部 分事實先堪認定。
㈡被告剪祝平係被告旭臨公司、皇美樂活公司之實際負責人， 為被告旭臨公司之代表人及負責被告皇美樂活公司業務決策 、投標相關事務之從業人員，被告剪祝平明知本案合格廠商 均未生產CAS 全液蛋，仍於獲得蘇振義、蘇振德、顏瑞坤、 翁敏傑概括授權以本案各該合格廠商之名義投標後，指示不 知情之張亞琦於員消社學校午餐採購標單、投標明細表上填 載由被告剪祝平決定之本案蛋類標案投標總標價，及如附表 所示投標廠商於各該標單歸屬區域或學校之CAS 全液蛋單價 、投標金額，並由不知情之張亞琦、葉浩天等人於附表開標 日期欄所示時間攜帶前述標單、投標明細表等投標所需文件 至員消社，以被告旭臨公司、皇美樂活公司為本案合格廠商 之代理廠商（各次代理廠商詳如附表投標廠商欄所載）參與 投標，如附表編號1-1 至19-9所示標案則決標予各該得標廠 商欄所示廠商等情，業經被告剪祝平於原審及本院坦認不諱 （見原審卷一第44至46頁，原審卷二第92、93、96、97頁， 本院卷第75頁），核與被告皇美樂活公司代表人鄭玉琦於原 審之陳述（見原審卷二第92頁背面）、證人蘇振義於偵訊及 原審之證述（見偵二卷第39頁，原審卷二第17頁背面至22頁 ）、證人蘇振德於原審之證述（見原審卷二第23、24、26頁 ）、證人顏瑞坤於偵訊及原審之證述（見偵二卷第32頁，原 審卷二第12、13頁）、證人翁敏傑於原審之證述（見原審卷 二第4 、5 、7 、8 、10、11頁）、證人葉浩天、張亞琦於 偵訊之證述（見偵一卷第212 至214 、249 至251 頁）大致 相符，並有有限公司變更登記表2 份（見偵搜卷第15頁、18 、19頁）、員消社代辦學校午餐廠商簽名冊19份及委託代理 出席（使用印章或簽署）授權書37份（見偵搜卷第29至80頁 ，原審卷一第64、66、78、80頁）、附表投標廠商欄所示廠 商於101 年1 月至103 年1 月之員消社學校午餐採購標單及 投標明細表（詳附表投標明細表證據出處欄所示）、101 年 至103 年元月份員消社蛋品招標案廠商得標情形表10紙及附 表得標年月欄所示時間之員消社代辦學校午餐食材採購（蛋 類）開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄（見偵搜卷第119 至123 頁、第124 至301 頁，原審卷一第90至112 頁）在卷 可稽，是此部分事實亦堪認定。




㈢證人蘇振義於偵訊及原審證稱：伊是偉良畜牧場負責人，牧 場沒有生產CAS 全液蛋，剪祝平說要銷到學校必須去投標， 所以有委託他參加員消社辦理的國中小學午餐蛋品投標，不 知道剪祝平標多少錢，也沒有看過標單，多久標一次、如何 劃分區域都不清楚，只知道他要去投標，非伊本人跟員消社 簽約，都授權給剪祝平，只要他有跟伊買蛋就好，雖知道投 標明細表上包含殼蛋及全液蛋，但有跟剪祝平說伊沒有生產 全液蛋，他說他會處理，他只說可能要投標才可以把蛋賣給 學校，希望伊配合，在伊認知就是將蛋賣給剪祝平，是每週 下單、每週結算，計價方式是行情價加上6 或7 元等語（見 偵一卷第204 頁，偵二卷第39頁，原審卷二第17至21頁）； 證人蘇振德於偵訊及原審證稱：伊是富源畜牧場負責人，牧 場沒有生產CAS 全液蛋，當初要標營養午餐時，剪祝平說他 已經協調好，如果需要哪家牧場他會點名，希望大家配合， 所以有委託剪祝平去投標，應該是授權他去簽約，投標金額 是他決定，伊沒有參與，有人跟伊買蛋就好，有產量就要想 辦法賣出去，剪祝平不會跟伊匯報投標結果，伊也不知道多 久標一次、如何劃分區域，伊跟他是以行情價加6 元去結算 ，若得標金額跟蛋價行情走向不一樣時，盈虧由他負責，當 初他有提議如果賣到高雄市學校能幫伊多賣一點蛋等語（見 偵一卷第181 頁，偵二卷第40頁，原審卷二第23至27頁）； 證人顏瑞坤於偵訊及原審證稱：伊是永順興牧場負責人，牧 場沒有生產CAS 全液蛋，剪祝平說學校有用CAS 的蛋，伊就 委託他參加員消社所辦國中小學午餐蛋品類投標，因為伊沒 辦法配送又想賣蛋，剪祝平可以配送，所以委託他去投標， 伊有交代他底價即CAS 洗選蛋上個月平均價格加上6 元，他 還要加上配送費用，所以最終投標價格是他決定的，伊沒看 過標單及投標明細表，都授權給他決定，他會交代伊要出多 少蛋貨，決標後的價格漲跌是由他吸收等語（見偵二卷第32 頁，原審卷二第12至15頁）；證人翁敏傑於原審證稱：伊於 100 年2 月至102 年9 月間擔任大武山公司董事長，整個高 雄市的雞蛋業務都是委託剪祝平處理，學校的投標案也是委 託他去處理，因為養雞的風險多，怕沒有蛋交貨會被學校罰 錢，所以需要剪祝平這種通路商，伊不清楚學校投標的事情 ，但一定要把蛋賣出去，就找剪祝平處理，他有提過投標品 項包含全液蛋，但伊等公司沒有生產CAS 全液蛋，他說他會 處理，伊不知道剪祝平投標單價為何，伊等是依報紙上CAS 的價格賣給他，每週出貨、結帳，伊只知道要把蛋賣出去， 伊不清楚也不過問投標細節部分，投標後蛋價漲跌的風險是 由剪祝平承擔等語（見原審卷二第4 至10頁）。依前開證人



所述，足認本案合格廠商俱未生產CAS 全液蛋，各該廠商負 責人雖僅欲銷售CAS 洗選蛋而無投標CAS 全液蛋之真意，仍 概括授權被告剪祝平代為投標本案蛋類標案，其原因除所生 產蛋品須尋求銷售管道，且被告剪祝平依員消社辦理採購之 作法（即將殼蛋、液蛋列於同張標單之選擇性招標）要求本 案合格廠商配合投標外，不外乎仰賴被告剪祝平運送蛋品能 力，抑或考量被告剪祝平於得標後得統籌分配、調度各廠商 生產之洗選蛋予各該學校以免違約，無論渠等為上開授權之 緣由為何，目的均在銷售所生產之CAS 洗選蛋，渠等對於投 標相關細節俱無所悉。再斟之前開證人所述，係由被告剪祝 平定期向本案合格廠商訂貨（要求出貨），各該廠商乃依蛋 品波動市價為基準計算銷售蛋品金額，而與得標金額無關， 決標後市價漲跌若與得標金額不符則由被告剪祝平自負盈虧 等情，並佐以被告剪祝平自承歷次投標金額均由其決定，且 CAS 全液蛋履約來源係由其另尋其他經CAS 認證液體蛋之公 司而來等語（見原審卷一第44、45頁），及證人張亞琦於偵 訊中證稱：若投標金額未進入底價而須減價時，係由被告剪 祝平決定減價範圍等語（見偵一卷第251 頁），堪認本案合 格廠商僅係將所生產之CAS 洗選蛋販售予被告剪祝平，而非 得標後實際上提供蛋品之履約者；反係被告剪祝平立於履約 者角色調度蛋品履約，並由決定各該廠商投標金額、減價範 圍之被告剪祝平掌控本案蛋類標案開（決）標結果，而實際 控制員消社所代辦關於高雄市立各級學校午餐採購蛋類之市 場。此外，參諸被告剪祝平自承如附表所示各該標案應由何 一廠商得標由其個人決定等語（見原審卷二第96、97頁）， 益徵被告剪祝平確已使員消社所代辦如附表所示各該蛋類標 案缺乏競爭關係，且明知本案合格廠商無能力提供CAS 全液 蛋之被告剪祝平，主觀上對於前開名不副實之投標及履約模 式、CAS 全液蛋部分實質上無價格競爭等事實應知之甚詳， 自有使開標發生不正確結果之犯意。
㈣又證人駱慧玲於警詢證稱：員消社沒有列管蛋類合格廠商生 產的蛋品種類，例如伊知道大武山公司有生產殼蛋，但不知 道有無生產液體蛋，且縱使液體蛋為台南蛋品公司製造亦經 學校驗收通過屬CAS 認證的液體蛋等語（見偵一卷第264 、 265 頁）；於偵訊證稱：沒有廠商反應過未同時生產CAS 洗 選蛋、全液蛋等語（見偵二卷第21頁）；於原審證稱：在進 行廠商現場勘查時，檢驗項目沒有關於確認廠商可否生產各 種類蛋品部分，伊等沒有去確認廠商可以或不能生產什麼， 況合格廠商履約時可以分包由數家廠商合力完成，如得標廠 商無得標明細表上產品，就要去跟其他CAS 廠商調貨，因各



學校驗收標準不同，有些不會要求得標廠商須提供自己生產 的產品，而伊看到標單都是合格廠商蓋章，在伊認知上投標 價格是該廠商自己決定的，且該廠商才是契約當事人，因有 不同廠商寫標單，伊沒有辦法判斷是否為同一家廠商決定價 格，旭臨公司、皇美樂活公司是分包商，只是處理配送或受 委託代理出席投標等語（見原審卷一第51、55、56頁），足 見縱無生產CAS 全液蛋設備亦得成為本案蛋類標案之合格廠 商，駱慧玲因此認定只要經訪場檢查合格之廠商均有投標資 格，且可透過分包方式由其他符合標準之廠商提供CAS 全液 蛋，則在無任何廠商反應無法同時提供洗選蛋、CAS 全液蛋 ，及形式上如附表所列各該標案均有本案合格廠商2 家以上 提出標單之情形下，實已營造出有數家合格廠商均表示有能 力提供CAS 全液蛋，並就此部分有競價投標意願之假象。是 被告剪祝平前述行為確足使諸如開標主持人等經辦標案人員 ，誤信投標廠商均有能力提供CAS 全液蛋產品並有投標競價 意願而予以開標，當使開標產生不正確之結果，更令相關經 辦人員無從察覺將洗選蛋（殼蛋）、液蛋列入同一張標單有 何窒礙難行之處。再審之卷附投標明細表雖將洗選蛋（殼蛋 ）、液蛋列於同一表單且該標單僅能填載兩種蛋品合計之總 價，惟依證人駱慧玲於原審證稱：CAS 廠商於生產明細載明 有生產液體蛋的只有6 家，且分布在臺北居多，若無法建立 足夠的合格廠商可以採限制性招標方式處理，在廠商投標且 減價後金額超過底價8%時，會請學校自行採購等語（見原審 卷一第47至49、53頁背面），可知若被告剪祝平將合格廠商 無法提供CAS 全液蛋乙事反應予員消社以符合實情，抑或由 本案合格廠商自行反應之，不僅可促使員消社改採其他招標 方式甚或由學校自行採購，如此將可使CAS 全液蛋之銷售回 歸自由市場競爭而非附帶於殼蛋之採購，亦不致由被告剪祝 平一人決定售價，否則若謂被告剪祝平得利用員消社未曾察 覺之疏失行掌控CAS 全液蛋市場之實，顯非事理之平。況被 告剪祝平既知本案合格廠商無能力自行提供CAS 全液蛋，竟 未詳實向員消社反應，反介入主導得標後之契約履行並放任 此種採購模式運行數年，就此，被告剪祝平於原審供陳：會 以旭臨公司、皇美樂活公司2 家公司名義擔任受委託廠商， 是考量第三者觀點，以免讓人覺得都是伊等同一家公司在做 CAS 蛋等語（見原審卷二第93頁），足見被告剪祝平本案所 為實與單純配合員消社採購方式辦理或協助本案合格廠商販 售蛋品之心態截然有別，其主觀上已知其作法將啟人疑竇， 始會以多家公司名義參與本案投標。因此，被告剪祝平辯稱 其目的在協助本案合格廠商銷售蛋品，且因洗選蛋與CAS 全



液蛋列於同一張標單而不得不一併投標云云，以及辯護人辯 稱被告剪祝平以2 、3 家以上廠商投標之目的在於使蛋源供 貨穩定，若得標廠商雞隻供應蛋品不足，尚可請其他參與投 標廠商供蛋，並無特殊目的或控制價格之問題等詞，俱無足 採。
㈤被告剪祝平之辯護人辯以：生鮮蛋品依政府採購法第7 條第 2 項規定無政府採購法適用，員消社僅係自行比照政府採購 法的程序進行，當然不受該法相關罰則拘束，而證人駱慧玲 證稱全臺灣生產CAS 全液蛋廠商僅6 家且大部分在臺北，因 此無法建立足夠的合格廠商名單故不能獨立採用選擇性招標 方式，始附加在CAS 洗選蛋的採購中，可知員消社採用便宜 措施而未依政府採購法規定進行，僅係將CAS 全液蛋附帶於 不適用政府採購法之洗選蛋採購而自願採行選擇性招標的程 序，同理自無政府採購法第87條第3 項之適用等詞置辯。然 查，政府採購法第7 條第2 項於90年1 月10日修正公布，其 修法理由為：「生鮮農漁產品為食品之一種具有易腐性且有 生命現象，品質在短時間內易生變化與一般物品性質不同； 因生鮮農漁產品價格每日均有變動，且蔬菜、水果、魚貝介 類等品項超過100 種以上，在招標決標時，無法以價格做基 準，招標實務作業上有極大的困難」，顯然僅限於生鮮農漁 產品始無政府採購法適用，則CAS 全液蛋既不具生命現象， 當無上開修法意旨所指難以價格為基準進行招、決標之情形 ，而仍有政府採購法適用，是員消社既受高雄市立各級學校 委託代辦學校午餐食材採購業務且CAS 全液蛋非政府採購法 第7 條第2 項所規定除外物品，則依同法第5 條規定，仍有 政府採購法之適用，就此，行政院公共工程委員會亦採同一 見解，有該會103 年6 月3 日工程企字第00000000000 號函 存卷可查（見廉一卷第258 至263 頁）。故CAS 洗選蛋（殼 蛋）因屬生鮮農產品，其採購應無政府採購法之適用，員消 社就CAS 洗選蛋（殼蛋）所為之採購程序，尚無從依政府採 購法規範之，辯護意旨此部分所辯，自屬的論。然CAS 全液 蛋既不具生命現象，其採購仍應有政府採購法之適用，則員 消社就CAS 全液蛋所為之採購程序，自應受政府採購法規範 ，與CAS 全液蛋、CAS 洗選蛋（殼蛋）是否列於同一標單無 涉，辯護意旨以CAS 洗選蛋（殼蛋）無政府採購法之適用， 即認採行與CAS 洗選蛋（殼蛋）採購程序相同之CAS 全液蛋 亦無政府採購法之適用，尚非可採。
㈥被告剪祝平之辯護人又辯以：選擇性招標僅須1 家合格廠商 投標即可，無3 家以上廠商投標亦可開標，被告剪祝平以2 、3 家以上廠商投標未使開標發生不正確結果；復依員消社



提供之得標單單價暨投標單單價表（見原審卷二第42至47頁 ），可知於減價過程中不減CAS 全液蛋價格，減價只在CAS 洗選蛋部分，故CAS 全液蛋無價格競爭問題，不會影響決標 結果等詞置辯。經查：
⒈本案蛋類標案所採選擇性招標（建立合格廠商後續邀標）， 依「機關辦理採購之廠商家數規定一覽表」第9 項規定，雖 無政府採購法第48條第1 項所規定3 家以上合格廠商投標之 限制，然縱僅有1 家合格廠商投標即可開標、決標，亦須該 合格廠商有投標競爭之真意，且無由被告剪祝平實質控制投 標金額而影響採購公正性之行為存在，否則將使「依公平、 公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」此 政府採購法訂立目的不達。況證人駱慧玲於原審證稱：伊看 到的標單都是合格廠商蓋的，因為整個標單是彌封，現場剪 開才會看到標單，代理授權投標是另外要在現場填寫，伊根 本不知道今天是誰要來投標，彌封標單一打開，蓋的章就是 原來合格廠商蓋的，就伊的認知，是由合格廠商自己決定價 格，代理還是由本人自己決定價格，伊認為廠商蓋章就是他 自己決定價格，廠商才是契約當事人，伊看到的就是不同的 廠商來寫標單，伊沒有辦法去判斷是否為同一家廠商決定價 格等語（見原審卷一第56頁），被告剪祝平以2 、3 家以上 廠商名義投標，客觀上自足使員消社承辦人員誤認參與投標 之廠商各別決定投標金額，形式上有價格之競爭，而無從察 知各投標金額竟係由被告剪祝平一人決定，參以政府採購法 第50條第1 項第5 、7 款規定，不同投標廠商間之投標文件 內容有重大異常關聯或有影響採購公正之違反法令行為情形 ，應不予開標或決標，亦即員消社事前若知係由被告剪祝平 一人決定各投標廠商之投標金額，依法自不得決標，則被告 剪祝平所為自足使開標發生正確之結果，與被告剪祝平是否 以多家廠商投標無涉，被告剪祝平空言主張駱慧玲知悉其一 人決定本案合格廠商之投標價格，而未舉證以實其說，且與 駱慧玲所證不合，無從採信。
⒉再依證人駱慧玲於原審證稱：如投標金額未進入底價會請廠 商做第1 次減價，最多進行3 次減價，減價單上僅填載總金 額而沒有填寫單價，是按照總價來減價，因每張標單所訂立 的底價即總價的底價，減價時不論產品明細表內容如何變化 ，低於總價的底價就決標，決標後廠商會將如何分配單價告 知伊等，開標時投標金額也是依標單第1 頁記載之投標總金 額為準，縱後面各項明細未填寫，亦不會影響投標效力等語 （見原審卷一第49、50、55頁），核與卷附員消社代辦本案 蛋類採購（得標年月為101 年4 月至同年6 月）之減價單顯



示減價時僅要求投標廠商填寫減價後標單總金額乙情相符（ 見原審卷一第146 至222 頁），是員消社辦理本案蛋類採購 既採總價（即洗選蛋與CAS 全液蛋之總採購金額）減價，則 附屬其中之CAS 全液蛋縱使非占採購總量（金額）之大宗， 亦有價格競爭之空間存在。至本案實際減價結果雖只就CAS 洗選蛋部分為減價，而未就CAS 全液蛋部分為減價，然因本 案蛋類採購之投標金額、減價金額均由被告剪祝平決定，其 為便宜行事而僅就CAS 洗選蛋部分為減價，適足認被告剪祝 平可控制本案蛋類採購之價格，故被告剪祝平歷經減價程序 後未將減價後應減少金額分配至CAS 全液蛋投標單價，亦屬 其決定後之結果，怎可以被告剪祝平之控制價格行為而認本 案蛋品採購無價格之競爭，其謬誤之處，甚為灼然。 ㈦被告剪祝平之辯護人復以駱慧玲證稱蛋類採購在本案發生之 前均將CAS 洗選蛋、全液蛋列於同一張標單，員消社法務亦 告以此作法未違背法令，而駱慧玲對被告旭臨公司、皇美樂 活公司以代理人身分參與投標，且均係同一批人代表參與乙 事應有知悉，仍不認為此運作方式有違法之處，則被告剪祝 平自無從知悉代理蛋商投標係違法行為，屬有正當理由而無 法避免之情形，退萬步言，本案應有刑法第16條之適用等語 置辯。惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律 而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定 有明文；次按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責 任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無 法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬 無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑 之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是 否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務 ，不可擅自判斷，任作主張（最高法院100 年度台上字第15 6 號判決意旨參照）。查依卷附員消社財務採購（選擇性招 標─後續邀標）投標須知（見偵他卷第25至28頁）所示，該 須知第1 點即揭櫫「本採購適用政府採購法（以下簡稱採購 法）及其主管機關所訂定之規定」，被告剪祝平既參與投標 ，自有知悉政府採購法規定並遵守之義務，亦即被告剪祝平 應知不得以詐術，使開標發生不正確之結果，而CAS 全液蛋 之採購有政府採購法之適用，業如上述，被告剪祝平主觀逕 自認其所參與之CAS 全液蛋採購無政府採購法之適用，即非 可採。又被告剪祝平以不同公司代理投標係考量外界觀點， 顯然其已知所為與法未合，且被告剪祝平一人決定蛋類採購 價格，使該採購僅生形式上競爭情形，自屬對員消社施詐術 行為，其所為已實質控制CAS 全液蛋採購之價格，足使開標



發生不正確之結果，況駱慧玲未知悉本案各該合格廠商於各 次蛋類標案之投標金額，實質上均由被告剪祝平一人決定， 僅認定被告旭臨公司、皇美樂活公司係單純履約之分包商或 投標代理商，已如上述，駱慧玲自無從察覺其中是否有違法 之處，而員消社將CAS 洗選蛋、全液蛋列於同一張標單並行 之有年等情，僅係員消社所採行之程序是否與政府採購法有 違之問題，非可認係被告剪祝平主張不知政政府採購法第87 條規定之正當理由，自不能阻卻犯罪成立，辯護人此部分所 辯，亦不足採。
㈧綜上，被告剪祝平所辯，乃屬事後卸責之詞，不足採信，本 案事證明確，被告剪祝平犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠核被告剪祝平所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害 投標罪。被告剪祝平利用不知情之張亞琦、葉浩天等人遂行 其犯行，均為間接正犯。
㈡被告剪祝平就附表編號1-1 至1-9 、編號2-1 至2-10、編號 3-1 至3-9 、編號4-1 至4- 9、編號5-1 至5-9 、編號6-1 至6-8 、編號7-1 至7-8 、編號8-1 至8-9 、編號9-1 至9- 9 、編號10-1至10-9、編號11-1至11-8、編號12-1至12-8、 編號13-1至13-8、編號14-1至14-9、編號15-1至15-8、編號 16-1至16-10 、編號17-1至17-8、編號18-1至18-8、編號19 -1至19-9部分，乃分別於同一日指示不知情之員工攜帶投標 所需文件至員消社以被告旭臨公司、皇美樂活公司為投標代 理廠商參與不同行政區域（學校）蛋類採購案之開標（減價 ）、決標，基於使各該次開標產生不正確結果之犯意所為， 其於上開各該編號區間所為數行為獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，均應視為數個舉動之接續施行，而分別為包 括一行為之接續犯予以評價為當。又被告剪祝平本案所為共 19次（即以上開各該編號區間為區分）妨害投標罪，因係於 不同開標日期所為，屬各別犯意為之者，應予分論併罰。 ㈢被告剪祝平為被告旭臨公司之代表人及被告皇美樂活公司之 從業人員，俱因執行業務而犯上開政府採購法之罪（除附表 編號6-1 至11-8所示部分被告旭臨公司未參與外），則被告 旭臨公司就附表編號1-1 至5- 9、12-1至19-9所示部分、被 告皇美樂活公司就附表編號1-1 至19-9所示部分，均應依政 府採購法第92條之規定，分別科以同法第87條第3 項之罰金 刑。
四、不另為無罪諭知部分
公訴意另以被告剪祝平在投標明細表上不實登載本案合格廠 商均有提供CAS 全液蛋之行為，且指示張亞琦在該明細表上



CAS 全液蛋單價欄位填載投標金額，並指派不知情員工於附 表開標日期欄所示時間以被告旭臨公司、皇美樂活公司為本 案合格廠商之投標代理廠商參與開標，因認被告剪祝平此部 分尚涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書 罪嫌等語。經查：
㈠證人駱慧玲於原審證稱：將學校需求輸入電腦後，系統會自 己按行政區域歸類成1 張蛋類的標單，要採購的蛋品種類包 含品名、規格、單位、數量、單價等均會列出等語（見本院 訴字卷一第48頁背面），足認附表所示各該標案之投標明細 表是否列出CAS 全液蛋項目及其所需規格、單位、數量、單 價等項，係員消社依委託學校需求而列出，非由被告剪祝平 自行或指示證人張亞琦登載於上，難認被告剪祝平有公訴意 旨所指在投標明細表上不實填載本案合格廠商有提供CAS 全 液蛋之行為。
㈡又按刑法第215 條規定所稱「業務上作成之文書」以文書之 作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者 ，始屬之。查被告剪祝平雖以被告旭臨公司、皇美樂活公司 代理本案合格廠商參與本案蛋類採購之開標，然被告剪祝平 僅在員消社受學校委託代辦蛋類採購時，始得代理本案合格 廠商投標，不具有例行性、日常性，被告剪祝平究非以參與 本案蛋類採購之開標為業，則公訴意旨所指投標明細表是否 為被告剪祝平業務上作成之文書即屬有疑。再者，縱證人即 大武山公司負責銷售洗選蛋業務之經理李晉祿於偵查中證稱 被告剪祝平未告知有以大武山公司名義投標CAS 全液蛋等語 （見偵一卷第153 、154 頁，偵二卷第8 、9 頁），且證人 蘇振義、蘇振德、顏瑞坤、翁敏傑始終均未明確證述就CAS 全液蛋部分有授權被告剪祝平投標等情。然徵之證人蘇振義 、翁敏傑於原審均證稱：剪祝平曾告知本案蛋類標案之標單 上包含CAS 全液蛋，仍分別委託被告剪祝平以偉良畜牧場、 大武山公司名義投標本案蛋類標案等與（見原審卷二第5 、 11、17至19頁）；證人顏瑞坤於原審亦證述其曾聽聞學校需 使用CAS 全液蛋，且永順興牧場收受員消社匯款後須將牧場 應得蛋款扣除，並將剩餘款項匯給剪祝平等語（見原審卷二 第12頁、13頁）；證人蘇振德於原審證稱：若富源畜牧場得 標，剪祝平應有告知伊要投標並要求其蓋章，伊亦會配合用 印，係全部授權剪祝平處理等詞（見原審卷二第23、26頁） ，均堪認定知悉標單包含CAS 全液蛋項目之蘇振義、翁敏傑 ，及須將包含CAS 全液蛋貨款之剩餘款項匯予被告剪祝平之 顏瑞坤、須配合用印於投標相關文件之蘇振德雖非決定投標 金額者，仍均已概括授權被告剪祝平代為處理投標本案蛋類



標案（含CAS 全液蛋）相關事項，則被告剪祝平已有以本案 合格廠商名義決定投標金額之權，縱使被告剪祝平自行決定 CAS 全液蛋價格，亦僅違反採購公正性，而無所謂真實與否 甚或是越權擅用本案合格廠商名義等問題。至翁敏傑雖於10 2 年10月即非大武山公司董事長，然被告剪祝平既已先獲得 翁敏傑概括授權，其主觀上是否因期間大武山公司董事長變 更為翁頂翔而有行使業務上登載不實文書甚或是行使偽造私 文書之犯意，亦有疑問。
㈢綜上，檢察官所舉事證無從證明被告剪祝平有行使業務上登 載不實文書犯行，且此部分所指亦尚難認有逾越本案合格廠 商概括授權範圍之外，應認檢察官此部分犯罪之舉證，尚有 不足。公訴意旨認被告剪祝平犯有行使業務上登載不實文書 犯行，顯屬不能證明，就此部分原應為被告剪祝平無罪之判 決。惟檢察官認此部分與前開被告剪祝平有罪部分，具有想 像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、原審認被告剪祝平、旭臨公司、皇美樂活公司罪證明確，因 而適用政府採購法第87條第3 項、第92條，刑法第11條前段 、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第7 款等規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制訂目的 ，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功 能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被 告剪祝平明知本案合格廠商均未生產CAS 全液蛋，仍憑藉蘇 振義、蘇振德、顏瑞坤、翁敏傑等人亟欲銷售渠等牧場所生 產蛋品之心態，而獲得以各該合格廠商名義參與本案蛋類標 案投標之概括授權後，自行決定附表所示各次標案投標金額 及由何合格廠商得標，在表面上製造投標廠商均有生產CAS 全液蛋能力及競爭意願之假象，實已對政府採購法上開立法 目的有所斲傷，有害於公益，所為實有不該。另考量本案蛋 類標案中適用政府採購法之CAS 全液蛋部分所占採購數量非 大宗，並兼衡被告剪祝平之智識程度、經濟生活狀況暨本案 各次採購金額等一切情狀，就被告旭臨公司量處罰金新臺幣 （下同）4 萬元（13罪）；就被告剪祝平量處有期徒刑3 月 （19罪）；就被告皇美樂活公司量處罰金4 萬元（19罪）， 並就被告剪祝平諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標 準，且考量被告剪祝平、旭臨公司、皇美樂活公司犯罪情節 ，就被告旭臨公司定其應執行罰金25萬元；就被告剪祝平定 其應執行有期徒刑1 年6 月；就被告皇美樂活公司定其應執 行罰金35萬元。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬 允當。至刑法第50條關於合併處罰之規定，於102 年1 月23 日修正公布，並自同月25日施行，上開修正規定並未更動本



文部分，僅加入但書之規定，而修正後但書之規定，乃針對 得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會 勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正，而本件被告剪祝 平所犯各罪之罪刑，均經諭知易科罰金之刑，尚無上開但書 規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情 形，則依上開說明，自毋庸為新舊法之比較，而應適用修正 後規定，原判決認應比較新舊法規定而適用現行刑法規定， 其說理雖有微瑕，然結論尚無違誤，爰仍予以維持。六、對原判決之上訴說明
被告剪祝平、旭臨公司、皇美樂活公司上訴意旨略以：⑴員 消社採購之蛋品種類，初期僅有CAS 殼蛋，然因CAS 殼蛋屬 生鮮農漁產品而無政府採購法之適用，員消社僅為自願比照 政府採購法所定之程序辦理，嗣因有學校反應需要CAS 液蛋 ，乃開始採購，惟因生產CAS 液蛋之廠商極少，無法建立6 家以上之合格廠商名單而未單獨採購，基於方便，乃附隨於 行之多年之CAS 殼蛋之採購程序一併採購，查員消社採購CA S 液蛋之程序，既未能建立6 家以上合格廠商名單，依法根 本不能辦理選擇性招標，故員消社辦理CAS 液蛋之採購程序 不合政府採購法所定選擇性招標之規定，原判決未查，竟將 根本非依政府採購法進行之採購，論斷其如何違反政府採購