臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第277號
上 訴 人
即 被 告 陳彥璋
選任辯護人 陳瑩紋律師
上 訴 人
即 被 告 陸錦鴻
選任辯護人 許祖榮律師
劉家榮律師
侯捷翔律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104
年度訴字第195 號，中華民國105 年2 月2 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第19968 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯罪事實㈠、㈡部分；丙○○犯罪事實㈡部分，暨其等定執行刑部分，均撤銷。
甲○○公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年。又公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。
甲○○犯罪所得財物各新台幣拾萬元、肆拾萬元，均沒收。丙○○不具公務員之身分，對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年，偽造贈與承諾書上立書人欄偽造成任榮之署名壹枚沒收。
其他上訴駁回（即甲○○、丙○○犯罪事實㈢部分）。甲○○上開撤銷改判部分所處之刑（含有期徒刑、褫奪公權），與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年）。應執行有期徒刑玖年陸月，褫奪公權參年。
丙○○上開撤銷改判部分所處之刑（含有期徒刑、褫奪公權、沒收），與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年）。應執行有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年，偽造贈與承諾書上立書人欄偽造成任榮之署名壹枚沒收。
事 實
一、甲○○（原名乙○○）原係行政院國軍退除役官兵輔導委員 會楠梓榮民自費安養中心（下稱退輔會楠梓安養中心，於10 2 年11月1 日更名為國軍退除役官兵輔導委員高雄榮譽國民 之家）社工員，自民國95年1 月16日起，負責辦理該中心寄 養榮民亡故善後服務暨遺產管理及繼承業務，為依法令服務 於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丙○○與馮 鐘震均從事代理亡故榮民大陸親屬繼承在臺遺產、受遺贈之 業務，每件代辦費用為繼承或受遺贈金額之20％至30％。
㈠緣榮民成任榮於92年12月15日入住退輔會楠梓安養中心，於 94年12月4 日病故，遺有2,000 餘萬元之遺產。丙○○於96 年5 月23日代理成任榮大陸親屬成進英、成錦方、成志芳向 退輔會楠梓安養中心提出申請繼承遺產共600 萬元（下稱「 600 萬元繼承案件」），適由甲○○負責審核。丙○○為使 審核能順利通過，竟基於對於公務員關於不違背職務行為行 求交付賄賂之犯意，對甲○○表示：事成之後，將支付10萬 元予以答謝。嗣「600 萬元繼承案件」審核通過，經丙○○ 領取600 萬元支票，並於98年6 月4 日兌現撥入丙○○之臺 灣銀行屏東分行帳戶（帳號：000000000000號），幾天後之 某日，丙○○在其屏東縣屏東市○○街00○0 號住處1 樓花 園交付10萬元賄款予甲○○，甲○○亦基於對於職務上行為 收受賄賂之犯意予以收受。
㈡丙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺及行使偽造私文書 之犯意，明知其所持有之內容為成任榮於94年4 月1 日赴大 陸地區探親時所立下願遺贈其姐成進英之子劉經權200 萬元 、其弟成杰榮之子成明輝200 萬元之「贈與承諾書」，並非 成任榮所書立，係屬偽造不實之文書，竟將上開「贈與承諾 書」交由不知情之馮鐘震代理劉經權、成明輝，於97年3 月 24日持之向退輔會楠梓安養中心申請給付400 萬元（下稱「 400 萬元遺贈案件」）而以為行使，適由甲○○負責審核。 惟因成任榮遺留之遺物中，並無「贈與承諾書」，且成任榮 之退輔會楠梓安養中心單身榮民親屬關係表之大陸親屬欄亦 僅記載侄成明輝、侄成龍華、妹成志芳，並無劉經權，致無 法辨識該份「贈與承諾書」之真偽。甲○○於97年3 月26日 以簽呈方式簽請退回該400 萬元遺贈案件，並建議將該份「 贈與承諾書」等資料送交法院仲裁。嗣由馮鐘震擔任成明輝 、劉經權之共同代理人，由丙○○撰寫訴訟文書，於97年3 月31日以被繼承人之遺產管理人（即退輔會楠梓安養中心） 為相對人，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請受遺 贈事件，經高雄地院於97年7 月11日以97年度家聲字第176 號裁定駁回聲請，復於97年8 月5 日提出抗告，又經高雄地 院於98年3 月30日以97年度家抗字第71號裁定聲請駁回。馮 鐘震遂於98年8 月21日，以確認贈與承諾書真正等訴之聲明 對退輔會楠梓安養中心提起民事訴訟，高雄地院於98年9 月 30日送達98年度家訴字第110 號事件言詞辯論通知書予被告 即退輔會楠梓安養中心，通知其於98年10月20日言詞辯論時 到庭陳述，甲○○於98年10月7 日以簽呈表示「……，惟中 心無法判定筆跡真偽，97年3 月27日將贈與書等資料函退馮 先生，請其向法院提出仲裁，該君已向法院提起2 次抗告，
均被裁定駁回（裁定書如附件），現第3 次向法院提出訴訟 」，並擬辦：「建議由承辦人於98年10月20日下午出庭，委 託書如附件，請核示」，該簽呈並經社工組組長陶冶、副主 任丁○○簽核，主任施慧敏決行。而馮鐘震亦於98年10月5 日收受高雄地院通知於98年10月20日開庭之言詞辯論通知書 ，經馮鐘震告知丙○○，不具公務員身分之丙○○為免偽造 不實之「贈與承諾書」為法院發現，乃於開庭前數日之某日 ，續基於前揭詐欺取財及對於公務員關於違背職務行為行求 交付賄賂之犯意，對甲○○表示：在法庭上對於「贈與承諾 書」之真偽，要回答「不知道」或是「沒意見」，且該「40 0 萬元遺贈案件」若順利取得遺贈款項，將支付甲○○1 成 即40萬元予以答謝。甲○○明知「贈與承諾書」之真偽與40 0 萬元遺贈案件是否應撥款給付受贈人至關重要，亦明知退 輔會楠梓安養中心無法判斷「贈與承諾書」之筆跡是否為成 任榮親筆所書寫，且其之前亦簽請須交由法院仲裁，然其竟 基於對於違背職務行為收受賄賂之犯意，於98年10月20日受 退輔會楠梓安養中心委任為訴訟代理人在高雄地院開庭言詞 辯論時，經原告訴訟代理人即馮鐘震陳述訴之聲明：一、確 認成任榮於94（2005）年4 月1 日清明時所書寫之贈與承諾 書為真正。
㈢被告應給付原告成明輝、劉經權各新臺幣二百萬元。……， 接著法官問被告訴訟代理人即甲○○答辯聲明，甲○○本應 依其上開簽呈意旨，請求法院確認鑑定贈與承諾書筆跡之真 偽，惟其竟違背職務答稱：「……，但是筆跡沒有辦法確定 ，看起來很像，請法院判決。如果筆跡確實是被繼承人寫的 ，我們就沒意見，同意給付原告二人各2 百萬元。因為我們 也沒有證據推翻贈與承諾書的真正，我們並不否認該文書的 真正，並同意原告第二項之請求。被繼承人財產總共有兩千 多萬」；之後法官問原告訴訟代理人（馮鐘震）有何意見？ 馮鐘震即撤回第一項訴之聲明並於筆錄上簽名，而甲○○亦 竟當庭同意撤回訴之聲明之請求，致因甲○○對原告之請求 ，為認諾之意思表示，而使被告即退輔會楠梓安養中心敗訴 ，須給付原告成明輝、劉經權各200 萬元。嗣於98年11月6 日退輔會楠梓安養中心收到敗訴判決書後，甲○○為免其於 言詞辯論時同意原告之請求乙情曝光，且為讓400 萬元遺贈 案件能順利給付，乃於98年11月10日再以簽呈表示「本案遺 囑書寫時間（為故成員出國期間）及受遺贈人為故成員親人 均無疑問，筆跡鑑定亦非絕對肯定真偽，建議本遺贈案不上 訴，報會複審（遺贈額超過100 萬元）」，致退輔會楠梓安 養中心因而未提起上訴，嗣於98年12月7 日判決確定，丙○
○因而詐得上述遺贈款項400 萬元。馮鐘震於98年12月25日 代成明輝、劉經權領取400 萬元遺贈支票後，隨即將250 萬 元匯至丙○○前揭臺灣銀行屏東分行帳戶，並將其中150 萬 元提領現金，馮鐘震扣除其1 成報酬即40萬元後，將110 萬 元現金交予丙○○。丙○○於98年12月底之某日，在其上址 住處地下室停車場交付賄款40萬元予甲○○，而甲○○亦基 於對於違背職務行為收受賄賂之犯意予以收受。 ㈣甲○○、丙○○均明知資料管理人員對經管之退除役官兵資 料有依法保密之責任，除與本會業務相涉之政府機關、退除 役官兵本人或其委託人、退除役官兵亡故後其二親等以內親 屬或委託人外，不得洩漏任何所經管資料內容予公務無關之 單位或個人（國軍退除役官兵資料管理作業規定第6 條第1 項規定）。惟丙○○不具公務員之身分，為取得已故榮民之 相關資料，於榮民陳耀棠死亡（98年3 月6 日）後之某日， 竟基於對於公務員關於違背職務行為行求期約賄賂之犯意， 向甲○○表示：若能提供已故榮民之相關資料，且成功申請 領得遺產或遺贈款項，將支付1 成予甲○○作為酬謝。甲○ ○亦竟基於對於違背職務行為期約賄賂之犯意及洩漏交付國 防以外應秘密文書之犯意，於98年間、99年上半年間，接續 在高雄市監理處旁停車場等處，將已故榮民陳耀棠、黃紹榮 、羅裔接之除戶戶籍謄本影本、抄錄親屬關係表及羅裔接之 照片等資料交付予丙○○，並與丙○○約定若成功申請領得 遺產或遺贈，甲○○可分得總金額1 成之報酬。嗣丙○○以 譚力萁為代理人，代理被繼承人陳耀棠之繼承人陳錦堂，於 101 年9 月5 日成功申請領取200 萬元遺產（國庫支票）； 另黃紹榮因故未委託丙○○，又丙○○前往大陸地區未尋獲 羅裔接之親屬，而未能代理申辦黃紹榮及羅裔接遺產之大陸 地區親屬繼承；嗣因甲○○於99年6 月1 日調離上開審核職 務，並於100 年10月17日退休，致未取得上開陳耀棠遺產案 件之酬勞。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）移送台灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意 有證據能力（見本院卷第78至84頁、第122 至128 頁），且 檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯 論終結前聲明異議（見第169 頁反面至第193 頁），且本院 審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成 之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實 均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以 之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○（原名乙○○）原係 退輔會楠梓安養中心社工員，依臺灣地區與大陸地區人民關 係條例、退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法及退除役官 兵死亡無人繼承遺產管理作業程序等法令規定，自民國95年 1 月16日起，負責辦理該中心寄養榮民亡故善後服務暨遺產 管理及繼承業務（嗣於99年6 月1 日調離該職務）等情，迭 據被告甲○○於市調處詢問、偵查及原審法院審理時供承在 卷（見102 年度偵字第19968 號卷一（下稱偵三卷）第31頁 反面、第47頁反面、原審卷第72頁、第132 頁），核與證人 陶冶於原審法院審理時所證述之情節相符（見原審卷第270 頁），復有國軍退除役官兵輔導委員高雄榮譽國民之家104 年10月8 日高榮輔字第0000000000B 號函所附補充說明、退 輔會楠梓安養中心99年5 月20日楠安人字第0000000000號函 所附經管財務人員調整名冊各1 份附卷可稽（見原審卷第17 9 頁、第183 頁、第258 頁至第259 頁），是被告甲○○於 上述犯罪行為時係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職
務權限之公務員無訛，合先敘明。
二、犯罪事實㈠被告甲○○收受賄賂10萬元部分： 上揭犯罪事實㈠600 萬元繼承案件，被告甲○○對於職務上 行為收受賄賂10萬元犯行部分，迭據被告甲○○於偵查、原 審及本院審理時坦承不諱（見偵三卷第57頁、第141 頁反面 、第142 頁反面、第159 頁反面、第179 頁反面；原審卷第 72頁反面至第74頁、第130 頁反面、第132 頁及反面；本院 卷第72頁、第165 頁反面、第195 頁），核與證人即同案被 告丙○○於偵查及原審法院審理時所證述之情節相符（見偵 三卷第127 頁、第209 頁、原審卷第238 頁），復有被告甲 ○○繳回犯罪所得之台灣高雄地方法院檢察署贓證物款收據 、代領亡故榮民遺產（遺物）及骨灰保證書（立保證書人： 周福珍、被保證人：丙○○）影本、丙○○台灣銀行存摺明 細影本、彰化銀行屏東分行存摺明細影本、票號BD9933984 號面額600 萬元支票影本、中國建設銀行2009年9 月2 日轉 帳憑條影本各1 份在卷可按（見102 年度偵字第19968 號卷 二（下稱偵四卷）第40頁、第48頁至第87頁、102 年度他字 第5969號卷（下稱偵一卷）第9 頁）。且被告丙○○所交付 被告甲○○之10萬元，顯係因「600 萬元繼承案件」能順利 審核通過而酬謝被告甲○○之賄款，具有對價關係甚明。是 被告甲○○此部分任意性之自白核與事實相符，自堪採為認 定犯罪事實之依據。此部分事證明確，其犯行洵堪認定。三、犯罪事實㈡被告甲○○、丙○○部分：
㈠被告甲○○矢口否認有何對於違背職務行為收受賄賂之犯行 ，於原審及本院辯稱：98年度家訴字第110 號民事訴訟98年 10月20日言詞辯論時，法官並沒有問我是否同意原告之請求 給付原告2 人各200 萬元，我印象中馮鐘震也沒有當庭撤回 第一項訴之聲明；98年11月10日之簽呈建議不上訴，是依社 工組長陶冶之指示，我沒有違背職務。丙○○要我在法庭上 對法官詢問的問題回答不知道或是沒意見，但是丙○○沒有 指明「贈與承諾書」真偽之問題云云。上訴人即被告（以下 簡稱被告）丙○○堅詞否認有何詐欺取財、行使偽造私文書 及對於公務員關於違背職務行為行求交付賄賂之犯行，於原 審法院辯稱：成任榮於94年4 月1 日書立之「贈與承諾書」 是劉經權拿出來的，應該是真正的；我沒有對甲○○表示： 在法庭上對「贈與承諾書」之真偽要回答不知道或沒意見， 也沒有對甲○○說「400 萬元遺贈案件」若順利取得款項， 將支付一成即40萬元予甲○○；我交付給甲○○的40萬元， 係借款並非行賄甲○○的賄款云云；而於本院審理時另辯稱 ：交付上述40萬元予甲○○，並未違背甲○○之職務行為云
云。
㈡被告甲○○、丙○○對馮鐘震於97年3 月24日，持上開「贈 與承諾書」向退輔會楠梓安養中心申請給付400 萬元亡故榮 民成任榮之遺贈，適由被告甲○○負責審核。惟因成任榮遺 留之遺物中，並無「贈與承諾書」，且成任榮之退輔會楠梓 安養中心單身榮民親屬關係表之大陸親屬欄亦僅記載侄成明 輝、侄成龍華、妹成志芳，並無劉經權，致無法辨識該份「 贈與承諾書」之真偽，被告甲○○於97年3 月26日以簽呈方 式簽請退回該400 萬元遺贈案件，並建議將該份「贈與承諾 書」等資料送交法院仲裁。嗣由馮鐘震擔任成明輝、劉經權 之共同代理人，由被告丙○○撰寫訴訟文書，於97年3 月31 日以被繼承人之遺產管理人（即退輔會楠梓安養中心）為相 對人，向高雄地院聲請受遺贈事件，經高雄地院於97年7 月 11日以97年度家聲字第176 號裁定駁回聲請，復於97年8 月 5 日提出抗告，又經高雄地院於98年3 月30日以97年度家抗 字第71號裁定聲請駁回。馮鐘震遂於98年8 月21日，以確認 贈與承諾書真正等訴之聲明對退輔會楠梓安養中心提起民事 訴訟，高雄地院於98年9 月30日送達98年度家訴字第110 號 事件言詞辯論通知書予被告即退輔會楠梓安養中心，通知其 於98年10月20日言詞辯論時到庭陳述，被告甲○○於98年10 月7 日以簽呈表示「……，惟中心無法判定筆跡真偽，97年 3 月27日將贈與書等資料函退馮先生，請其向法院提出仲裁 ，該君已向法院提起2 次抗告，均被裁定駁回（裁定書如附 件），現第3 次向法院提出訴訟」，並擬辦：「建議由承辦 人於98年10月20日下午出庭，委託書如附件，請核示」，該 簽呈並經社工組組長陶冶、副主任丁○○簽核，主任施慧敏 決行。而馮鐘震亦於98年10月5 日收受高雄地院通知於98年 10月20日開庭之言詞辯論通知書，經馮鐘震告知被告丙○○ 。於98年10月20日被告甲○○受退輔會楠梓安養中心委任為 訴訟代理人，原告訴訟代理人即馮鐘震陳述訴之聲明：一、 確認成任榮於94（2005）年4 月1 日清明時所書寫之贈與承 諾書為真正。二、被告應給付原告成明輝、劉經權各新臺幣 二百萬元。98年度家訴字第110 號判決，係以被告甲○○對 原告之請求，為認諾之意思表示，而判決被告即退輔會楠梓 安養中心敗訴，須給付原告成明輝、劉經權各200 萬元。嗣 於98年11月6 日退輔會楠梓安養中心收到敗訴判決書後，被 告甲○○於98年11月10日再以簽呈表示「本案遺囑書寫時間 （為故成員出國期間）及受遺贈人為故成員親人均無疑問， 筆跡鑑定亦非絕對肯定真偽，建議本遺贈案不上訴，報會複 審（遺贈額超過100 萬元）」，退輔會楠梓安養中心未提起
上訴，嗣於98年12月7 日判決確定。馮鐘震於98年12月25日 代成明輝、劉經權領取400 萬元遺贈支票後，隨即將250 萬 元匯至被告丙○○上開臺灣銀行屏東分行帳戶，並將其中15 0 萬元提領現金，馮鐘震扣除其1 成報酬即40萬元後，將11 0 萬元現金交予被告丙○○。被告丙○○於98年12月底之某 日，在其上址住處地下室停車場交付40萬元予被告甲○○， 而被告甲○○亦予以收受之事實，業據被告甲○○及丙○○ 於原審法院所不爭執（見原審卷第132 頁反面至第133 頁、 第200 頁反面至第201 頁）；並於本院審理時供承在卷（見 本院卷第195 頁反面至196 頁）。
㈢原審法院98年度家訴字第110 號民事事件98年10月20日言詞 辯論時，被告甲○○受退輔會楠梓安養中心委任為訴訟代理 人，迨法官問其答辯聲明時，其當庭陳稱：「. . . . . ， 但是筆跡沒有辦法確定，看起來很像，請法院判決。如果筆 跡確實是被繼承人寫的，我們就沒意見，同意給付原告二人 各2 百萬元。因為我們也沒有證據推翻贈與承諾書的真正， 我們並不否認該文書的真正，並同意原告第二項之請求。被 繼承人財產總共有兩千多萬」；之後法官問原告訴訟代理人 （馮鐘震）有何意見？馮鐘震即撤回第一項訴之聲明並於筆 錄上簽名，甲○○亦當庭同意撤回訴之聲明之請求等情，有 上開事件98年10月20日言詞辯論筆錄影本1 份附卷可證（見 偵三卷第41頁至第42頁）；復為被告丙○○於原審法院審理 時所不爭執（見原審卷第201 頁）。且參以該筆錄先已記載 被告甲○○當庭陳述「同意給付原告二人各2 百萬元」，嗣 又再次記載被告甲○○陳稱「並同意原告第二項之請求」， 則應無書記官誤載之情形。再者，證人馮鐘震於原審法院審 理時亦證稱：98年度家訴字第110 號98年10月20日言詞辯論 筆錄上原告訴代撤回第一項聲明，原告訴代「馮鐘震」之簽 名，是我親簽的等語（見原審卷第243 頁），益證被告甲○ ○確已當庭先認諾同意給付原告二人各2 百萬元，則已達原 告提起給付訴訟之目的，而無必要再行確認成任榮於94（20 05）年4 月1 日清明時所書寫之贈與承諾書是否真正，故馮 鐘震才撤回該項聲明。是被告甲○○確有當庭認諾同意給付 原告二人各2 百萬元，嗣並同意馮鐘震撤回第一項聲明之請 求，至為明確。雖上開事件98年10月20日言詞辯論之庭訊錄 音檔，業已依法庭錄音辦法第8 條第1 項之規定銷燬，有台 灣高雄少年及家事法院102 年8 月5 日高少家照家協98家訴 字第110 號字第0000000000號函1 份附卷可稽（見偵一卷第 57頁），惟不影響上開事實之認定。至於被告辯護人辯護意 旨以：「被告甲○○係基於如果成任榮遺囑筆跡為真，則願
意給付原告2 人各200 萬元；至於被告雖陳稱：因為我們也 沒有證據推翻贈與承諾書的真正，我們並不否認該文書的真 正。其法律效果至多為自認，而非認諾；又系爭民事筆錄後 段卻添增記載：並同意原告第二項之請求等語，實則被告擔 任訴訟代理人時，並未同意原告第二項之請求（即無認諾行 為），且遍查系爭民事筆錄內容，亦無被告甲○○於認諾處 簽名之事實，實難謂被告有認諾之事實」云云（見本院卷第 154 頁）。按「言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領， 並將下列各款事項，記載明確：一訴訟標的之捨棄、認諾若 及自認……」、「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄 證之」，民事訴訟法第213 條第1 項第1 款、第219 條分別 定有明文。查被告甲○○受退輔會楠梓安養中心委任為訴訟 代理人於前開民事事件行言詞辯論時為上述陳述，有該日言 詞辯論筆錄在卷足憑，已具論在前。則揆之前揭規定，關於 該日言詞辯論所定程式之遵守，自應專以筆錄證之，不因該 日言詞辯論之庭訊錄音檔，業已依規定銷燬而有任何影響， 彰彰明甚。是被告甲○○辯護人上述辯護意旨自不足採信。 況縱如被告甲○○辯護人辯護意旨所述：「被告甲○○陳稱 ：因為我們也沒有證據推翻贈與承諾書的真正，我們並不否 認該文書的真正，其法律效果至多為自認」云云，然依民事 訴訟法第279 條第1 項規定：「當事人主張之事實，經他造 ……自認者，無庸舉證」。查，被告於上述民事事件，就「 並不否認該文書（即贈與承諾書）的真正」之單一事實為自 認，依法即已免除該民事事件原告之舉證責任，等同即應受 敗訴之判決，是縱如被告甲○○辯護人上述辯護意旨所述， 亦難為被告甲○○有利之認定。
㈣退輔會楠梓安養中心收到高雄地院上開事件之敗訴判決書後 ，被告甲○○於98年11月10日再以簽呈提出擬辦意見：「本 案遺囑書寫時間（為故成員出國期間）及受遺贈人為故成員 親人均無疑問，筆跡鑑定亦非絕對肯定真偽，建議本遺贈案 不上訴，報會複審（遺贈額超過100 萬元）」之情，有該份 簽呈影本1 份在卷可按（見偵三卷第43頁），復為被告甲○ ○於原審及本院審理時所不爭執；且證人即前社工組組長陶 冶於偵查及原審法院審理時均證稱：我沒有指示乙○○（甲 ○○）不要浪費律師費，不要再上訴，我只有跟他說請他按 照規定簽，如果不瞭解就請教法律顧問等語（見偵三卷第92 頁反面至第93頁；原審卷第272 頁至第273 頁反面），則應 認係被告甲○○自行簽擬建議本遺贈案不上訴，報會複審無 訛。雖該簽呈嗣送請證人陶冶批核時，其未為反對之表示， 惟尚難以此「消極之不反對」，即遽予反推被告甲○○簽擬
不上訴係受證人陶冶「積極主動之指示」而為。另被告甲○ ○辯護人於本院審理時聲請傳訊證人即案發時為退輔會楠梓 安養中心副主任丁○○到庭作證，經交互詰問結果其亦證稱 ：「98年11月10日簽（即指被告甲○○上述簽呈）我核章過 沒錯」、「甲○○有無違背職務我不知道。甲○○是按照規 定來走，但是甲○○有無收賄我就不知道了」、「（問：你 有無在簽呈看到，甲○○除了說不否認文書真正，另外還說 同意給付原告各200 萬元，以及同意原告第2 項之請求？） 我是有看到，第1 項請求不否認為真，第2 項就是要給付各 200 萬元，甲○○是建議同意」、「假如我知道他們私下有 約定，我的批示就會不一樣，當初我就是不知道」、「（問 ：在看到簽呈前，若你已知道甲○○與丙○○有私下約定， 你會如何處理？）若我發現有問題，知道甲○○與丙○○私 下有接觸，該簽呈就不會被准許，而且我會直接找主任。另 外會移送檢調單位調查」等語（見本院卷第168 至169 頁） ，準此以觀，證人丁○○前揭證述內容，要難執為被告甲○ ○有利之認定。
㈤被告甲○○明知上開「贈與承諾書」之真偽與400 萬元遺贈 案件是否應撥款給付受贈人至關重要，亦明知退輔會楠梓安 養中心無法判斷上開「贈與承諾書」之筆跡是否為成任榮親 筆所書寫，且其之前亦簽請須交由法院仲裁等情，業據其於 原審法院審理時不爭執（見原審卷第133 頁），則其受退輔 會楠梓安養中心委任為訴訟代理人，於上開民事事件98年10 月20日言詞辯論開庭時，本當應依其上開簽呈意旨，請求法 院確認鑑定贈與承諾書筆跡之真偽，惟其因與被告丙○○私 下有40萬元賄款之約定，心存故意放水，仍當庭認諾同意給 付原告二人各2 百萬元，並同意馮鐘震撤回第一項確認贈與 承諾書是否真正聲明之請求，致退輔會楠梓安養中心敗訴而 須給付原告成明輝、劉經權各200 萬元，其有違背職務之行 為，至為明顯；嗣又簽呈建議不上訴，以遂行其達成給付原 告成明輝、劉經權各200 萬元，而能如願收受40萬元賄款之 目的，亦彰彰明甚。
㈥再經原審法院當庭勘驗被告甲○○於102 年10月7 日市調處 詢問之錄音光碟（時間33分45秒至35分40秒）結果： 問：丙○○是怎麼跟你講的，什麼…什麼…法官問你什麼問 題你回答不知道、或說沒意見？
答：沒有舉例….........
問：如果正常法官他針對一個遺贈案裡面的遺贈書，針對訴 訟真偽，那法官是…大概會問的就是遺贈贈與書的真偽 嘛，他是不是要你回答就不知道、沒意見。
答：對對對，就說沒意見。
問：是不是針對這一類的問題。
答：對對對…應該是這一類。
.......
【 調查員邊整理筆錄邊打字，又口中唸唸有詞：該訴訟 是針對遺贈案贈與書之真偽作釐清，因此應該是針對遺 贈贈與書真偽相關問題，丙○○要我回答不知道或無意 見。】問：應該是這樣子啦？
答：是。
有勘驗筆錄1 份在卷可按（見原審卷第172 頁）。則102 年 10月7 日市調處詢問被告甲○○之筆錄，記載其陳稱：在法 院開庭前某日，丙○○要求我，在法院開庭時，法官如問我 有關遺贈贈與書真偽問題時，我就回答不知道或者說沒意見 等情（見偵三卷第170 頁反面至第171 頁）並無誤載，亦未 與其陳述之內容不符甚明。且被告甲○○於「102 年9 月16 日」市調處詢問時即已供承：98年10月20日出庭前約2 、3 日，丙○○主動打電話給我表示，法官如果詢問我「贈與承 諾書」真偽為何，請我回答不知道、不清楚，我僅回應丙○ ○表示，知道了等語（見偵三卷第143 頁）；復於當日偵查 復訊時供稱：今天在調查處所為之陳述都實在，筆錄有看過 之後才簽名，有發現筆錄記載和我陳述不一致的地方，我有 反應，反應之後都更正了，我簽名的筆錄是沒有問題的；整 個調查處詢問之過程沒有以不正方法取供等語（見偵三卷第 159 頁反面）。又證人馮鐘震於原審法院審理時亦證稱：98 年10月20日民事庭開庭當天丙○○應該沒有去等語（見原審 卷第242 頁），核與證人即被告甲○○於原審法院審理時所 證述：98年10月20日民事訴訟開庭當天丙○○沒有前往等情 相符（見原審卷第236 頁反面），且其於原審法院審理時復 證稱：丙○○確實有跟我表示：在法庭上對於「贈與承諾書 」之真偽，要回答「不知道」或是「沒意見」。98年10月20 日開庭當天，我並沒有看到丙○○，丙○○是在98年10月20 日開庭前幾天跟我說的等語（見原審院卷第75頁反面）。另 證人即被告丙○○於市調處時亦證稱：在法院審理確認贈與 承諾書真偽訴訟前某日，我有要求乙○○（即被告甲○○） 在法官問到有關贈與承諾書真偽問題時，請乙○○回答不知 道或是沒意見等語（見偵三卷第201 頁及反面）。是被告丙 ○○確於98年10月20日開庭前數日，打電話給被告甲○○， 並向其表示開庭時法官如果詢問有關「贈與承諾書」真偽問 題時，要被告甲○○回答不知道或沒意見無誤。至被告丙○ ○嗣於原審法院審理時翻異前詞改辯稱：其沒有對被告甲○
○表示，要被告甲○○在法庭上對「贈與承諾書」之真偽要 回答不知道或沒意見云云，核與事實不符，委無可採。 ㈦又被告丙○○於上開民事事件98年10月20日開庭之前並對被 告甲○○表示：上開「400 萬元遺贈案件」若順利取得遺贈 款項，將支付被告甲○○1 成40萬元予以答謝，迨被告丙○ ○取得遺贈款項之後，在其住處大樓地下室停車場，給付被 告甲○○40萬元現金等情，亦據證人即被告甲○○於偵查時 證述明確（見偵三卷第160 頁、第180 頁）；其復於原審法 院審理時證稱：丙○○有跟我說在事成後要給我40萬元答謝 。98年10月20日開庭當天，我並沒有看到丙○○，丙○○是 在98年10月20日開庭前幾天打電話跟我說的。之後丙○○有 給我40萬元，這40萬元是針對我辦理「400 萬元遺贈案件」 ，丙○○對我的答謝等語（見原審院卷第75頁反面至第76頁 、第234 頁反面至第235 頁）。且證人即被告丙○○於市調 處詢問時亦證稱：我有請乙○○（甲○○）幫忙，如果順利 辦妥遺贈案，之後我會謝謝他；我請他在法庭言詞辯論時能 幫馮鐘鎮講話，向法官陳述該贈與承諾書是真的；因為遺贈 案能否通過，需要考量訴訟程序、承辦人的意見、法官的審 判心證及遺贈人與受贈人間的關係等因素，所以我向乙○○ 說，如果遺贈的部分可以通過，要再給他40萬元。我答應乙 ○○事成之後再給付一成即40萬元酬勞，而事成後我確實有 給乙○○40萬元；我有向乙○○表示，400 萬元遺贈案通過 會謝謝他等語（見偵三卷第109 頁、第110 頁及反面、第20 1 頁反面）；復於偵查時具結證稱：在遺贈案辦出來之前， 我有跟乙○○提過要給他一成40萬元；我有跟乙○○說你也 可以幫幫忙，如OK的話，我會謝謝你；在遺贈案支票領到之 前，我已經有承諾乙○○，如果事成，要給他一成，也就是 要給他40萬元；在領到400 萬元遺贈之前，我有跟乙○○說 請他幫忙，我會謝謝他，事後我確實有給他40萬元等語（見 偵三卷第127 頁反面至第128 頁反面）；是被告丙○○確有 對被告甲○○表示，上開「400 萬元遺贈案件」若順利取得 遺贈款項，將支付被告甲○○1 成40萬元予以答謝甚明。且 被告丙○○於取得遺贈案件款項後，亦確有依約給付被告甲 ○○40萬元予以答謝，故該40萬元顯係賄款，而非借款無疑 。至被告丙○○嗣於原審法院審理時翻異前詞改辯稱：其未 對被告甲○○表示若400 萬元遺贈案件順利取得款項，將支 付一成即40萬元予甲○○，其所交付被告甲○○之40萬元係 借款云云，顯與其於市調處及偵訊時之陳述及證人即被告甲 ○○於偵審之證詞不符，自均不足採信（況被告甲○○及被 告丙○○於本院審理中對於有交付與收受上述40萬元賄款亦
不爭執，僅爭執前揭交付與收受為非違背職務行為）。 ㈧被告丙○○於上開民事事件98年10月20日開庭前數日，要求 被告甲○○在法庭上，對於法官詢問「贈與承諾書」真偽問 題時，要回答「不知道」或是「沒意見」，並表示「400 萬 元遺贈案件」若順利取得遺贈款項，將支付被告甲○○1 成 40萬元予以答謝，嗣於上開民事事件98年10月20日言詞辯論 時，被告甲○○竟違背職務，未請求法院確認鑑定贈與承諾 書筆跡之真偽，反當庭認諾同意給付原告二人各2 百萬元， 並同意馮鐘震撤回第一項確認贈與承諾書是否真正聲明之請 求，致退輔會楠梓安養中心敗訴而須給付原告成明輝、劉經 權各200 萬元；迨被告丙○○取得遺贈款項後，依其與被告 甲○○之上開約定，將其中40萬元交付被告甲○○，是被告 甲○○收受被告丙○○所交付之40萬元，與被告甲○○違背 職務之行為間，顯具有對價關係甚明。
㈨按刑事訴訟法第98條規定：訊問被告應出以懇切之態度，不 得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法 ，並無禁止誘導詢問之規定；同法第166 條之7 第2 項第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺 或其他不正之方法為之。就證人、鑑定人之主詰問雖不得為 誘導詰問，但於同法第166 條之1 第3 項但書所定之情形，