臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 邱雍哲
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第9 號中華民國105 年1 月19日第一審判決（追
加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第115
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○受僱於郭念衡（經臺灣高雄地方法院通緝中）向他人 追討債務，郭念衡乃提供較市價便宜之第二級毒品甲基安非 他命予甲○○，藉此作價抵償其僱用甲○○催討債務之工資 。甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102 年12月中旬某日，在高雄市小港區沿海路與漢民路口之統一 超商，將其自郭念衡處所取得之甲基安非他命，以新臺幣（ 下同）1,000 元之代價販賣交付予鄒正軒，惟鄒正軒因資力 不足故賒欠購毒價款。嗣於102 年12月22日、23日，甲○○ 及其胞弟邱士剛分別持用0000000000門號行動電話向鄒正軒 催討上開購毒款項（通聯內容詳如附表編號㈠至㈤所示）， 鄒正軒乃於102 年12月23日某時，在高雄市小港區沿海路與 宏平路口附近之麥當勞速食店，交付前開購毒款項1,000 元 予甲○○。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察
官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為 證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間 之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據 。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由 未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其對 於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第26頁），本院審酌： ㈠被告上開自白，核與證人鄒正軒（購毒者）、證人邱士剛（ 被告之胞弟）、證人郭念衡（被告之毒品上游）之證述情節 大致相符，並有如附表編號㈠至㈤所示之通訊監察譯文在卷 可稽（見警一卷第84至85頁）。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之 價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕 無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被 告與本案購毒者鄒正軒間，並無何特殊情誼或至親關係，被 告當無可能甘冒遭警查獲之重大風險，為上開購毒者取得毒 品後，仍按同一價量轉售之理。職是，足認被告販賣第二級 毒品甲基安非他予鄒正軒，確有從中牟利之主觀意圖，洵可 認定。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與 事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
㈠查甲基安非他命則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得持有及販賣，是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 因販賣而持有甲基安非他命之低度行為為高度之販賣行為所 吸收，不另論罪。
㈡按共同正犯除二人以上共同實行犯罪行為者外，尚須具有相 互利用他方行為共同合力實行犯罪之意思聯絡，始能成立； 若非以共同犯罪之意思，而係行為者各有其目的，各就其行 為負責，即為對向犯，無共同正犯之適用。查本件係由郭念 衡提供較市價便宜之甲基安非他命予被告，藉此作價抵償其 僱用被告催討債務之工資；被告則係基於自己販賣甲基安非 他命意思，將自郭念衡處所取得之甲基安非他命販賣予鄒正 軒等情，業經本院認定如前，足認被告與郭念衡間並無共同 販賣毒品之意思，自不因被告係自郭念衡處取得毒品後復行 賣出，而與郭念衡成立販賣毒品罪之共同正犯。是公訴意旨 認被告應與郭念衡成立本案販賣毒品之共同正犯，尚有誤會 。
㈢至被告之胞弟邱士剛固有代被告向鄒正軒催討購毒款項之行 為，然嗣後仍係由被告自行前往向鄒正軒收取購毒價款，已 如前述。則邱士剛既未為聯絡毒品買賣、交付、收取購毒價 款等構成要件行為，依卷內事證亦難認其與被告有共同販賣 毒品之犯意聯絡，自亦不成立本案販賣毒品之共同正犯，併 予敘明。
㈣被告有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減刑之適用 ：
被告就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業於警詢 中自白犯罪（見警一卷第88至89頁），嗣被告雖於原審審理 時否認犯罪，然其復於本院審理時自白犯罪（見本院卷第26 頁），是被告所為符合毒品危害防制條例第17條第2 項「偵 審自白」減刑之規定，爰依上開規定減輕其刑。 ㈤被告有毒品危害防制條例第17條第1 項供出來源減刑之適用 ：
查郭念衡雖於103 年2 月17日即遭警查獲，惟於同（17）日 及翌（18）日製作之警詢筆錄中，警方並未詢問郭念衡有關 作價販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之部分，而郭念衡 亦未曾供述作價販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之事實 ，此有郭念衡103 年2 月17日、18日警詢筆錄各1 份在卷可 稽（見警一卷第3 至10頁）。嗣被告於103 年3 月21日第一 次警詢中，主動供述其販賣予鄒正軒之第二級毒品甲基安非 他命係自郭念衡處所取得（見警一卷第89頁），警方乃依被
告之上開供述，於103 年3 月27日詢問郭念衡上情，並經郭 念衡供認在卷（見警一卷第19頁反面）。職是，被告所為符 合毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源因而查獲 其他正犯或共犯」之規定，爰依上開規定減輕其刑。 ㈥被告上開販賣第二級毒品犯行，同時有2 個減輕（毒品危害 防制條例第17條第1 項、第2 項）之事由，爰依刑法第71條 第2 項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減其刑。三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告於警詢中 業已坦承本案販賣第二級毒品之犯行，其雖於原審審理時否 認犯行，惟嗣於本院審理時復坦承犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑等情，業如上述。原 審未及審酌此節，致未依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定對被告減輕其刑，尚有未合。㈡本案被告販賣第二級毒 品犯行，符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」 之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減 輕其刑等情，亦如前述。原審疏未審酌此節，致未依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定對被告減輕其刑，亦有未當 。㈢刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規 定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公 布，各該相關規定依刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制 條例第36條之規定，均自105 年7 月1 日起施行，原判決就 本案關於沒收部分，未及適用該等修正後之法律（詳後述） ，亦有未合。被告上訴意旨，認原審未依毒品危害防制條例 第17條第1 項、第2 項之規定減輕其刑，尚有未洽，而指摘 原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。
四、審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，對於人體健康及社會治安均有所危害，竟為圖一 己之私利，販賣毒品甲基安非他命予他人，所為誠屬非是； 然考量被告僅販賣毒品1 次，販毒所得僅1,000 元，則其實 際獲利自屬有限；且其於犯後業於偵審中坦承犯行，並供出 毒品之來源，足見其確有悔悟之心，犯後態度尚佳；參酌其 除因施用毒品受觀察勒戒外，尚無其他犯罪前科紀錄，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考；兼衡被告於本 案毒品交易之行為態樣、犯罪手段，其智識程度為高職畢業 、家庭經濟狀況勉持（見警一卷第87頁）等一切情狀，爰量 處有期徒刑2 年10月，以資懲儆。
五、沒收部分：
刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，
於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布， 各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；刑 法施行法第10條之3 第2 項復規定：「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而 依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品危 害防制條例第19條規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（第1 項）。犯第4 條 之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之（第2 項）。」 。又依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑 法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之 執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪 除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒 收章之規定。」則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在 舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定， 自應一律適用新修正之法律。而有關毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，就犯罪所得沒收部 分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11 條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定； 而就供犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該 供犯罪所用物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之 相關規定。茲就本案沒收部分說明如下：
㈠被告販賣甲基安非他命所得財物1,000 元雖未扣案，仍應依 修正後刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並依同 法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至未扣案之0000000000門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，並非被告與鄒正軒聯絡交易毒品所用之物，而係被告販賣 並交付毒品予鄒正軒後，因鄒正軒賒欠購毒價款，被告持之 電聯鄒正軒催討購毒價款所用等情，業經本院認定如前。職 是，上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張）自非毒品危害防制 條例第19條第1 項所稱「供犯罪所用之物」，爰不予宣告沒 收。
參、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第11條前段，第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文
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│㈠102 年12月22日22時25分59秒 │
│0000000000號（Ａ）；0000000000號（Ｂ） │
│Ｂ：你是「阿哲」還是「小剛」 │
│Ａ：我是「阿哲」 │
│Ｂ：我現在沒錢還你，要26號 │
│Ａ：甚麼26號 │
│Ｂ：對啊，因為我要繳東西 │
│Ａ：不是啊，你要20號啊拖到現在? │
├───────────────────────────┤
│㈡102年12月23日1時17分35秒 │
│0000000000號（Ａ）；0000000000號（Ｂ） │
│Ａ：我現在問一下，阿你要、你要借到何時啊？ │
│Ｂ：我跟你講26號再給你阿ㄇ │
│Ａ：哈？ │
│Ｂ：26號再給你阿ㄛ │
│Ａ：26號、阿另外你講20號現在26號 │
│Ｂ：沒啦、我那天... 那天我不是有打給你了阿、阿那天你沒│
│ 接、後面我… │
│Ａ：呼你這樣、你這樣怎麼會通咧 │
│Ｂ：對阿、阿看你有方便沒、有方便沒稍微講一下 │
│Ａ：沒阿、沒方便 │
│Ｂ：阿你這樣講話、講話不算話這樣 │
│Ａ：不是不算、我那天、那天... 我20號的時候我不是有打給│
│ 你嗎？... │
│Ｂ：那些話都任你講的ㄝ… │
│Ｂ：我是那天有打給你呢! 我不知道是你聽的還是你哥聽的，│
│ ，但是我... 我有跟你講那天就是不夠，後面你不是說、│
│ 你、後來你不是說你要打給我、我就是在那邊等你電話，│
│ 等一整天的阿... 我也是有打給你，你也是都沒接，那天│
│ … │
│Ａ：那不是我打的吧，那我哥打的吧！ │
│Ｂ：是你哥接的、我也、嘿阿、是你哥接、但是我是打你的電│
│ 話 │
│Ａ：不可能26號啦 │
│Ｂ：啊不然、啊不然要怎樣你才交代的過去？… │
│Ａ：我哥不是跟你講今天就要、就要拿到了嗎？ │
│Ｂ：阿不然這樣啦..我剛才跟我朋友借錢、我朋友他錢真的沒│
│ 要、真的沒辦法借了阿、不然我先跟我朋友借、借「那個│
│ 」先、先還你這樣好嗎？ │
│Ａ：呼你、你這樣、呼、你 │
│Ｂ：就只能這樣而已啦、真的啦 │
│Ａ：... 沒、你這樣、你一開始就、你就給讓我、讓我難做了│
│ 啊、你知道沒啊! │
│Ｂ：我知道… │
│Ａ：我就..我就回去讓、回去讓人家唸的很了啊 │
│Ｂ：嘿啦、這也是我抱歉在先… │
│Ａ：…你等一下 │
├───────────────────────────┤
│㈢102年12月23日1時30分21秒 │
│0000000000號（Ａ）；0000000000號（Ｂ） │
│Ｂ：喂 │
│Ａ：啊現在怎樣 │
│Ｂ：啊沒辦法向我朋友借錢先跟他借一千塊東西還你好啦 │
│Ａ：什麼時候啊 │
│Ｂ：你現在就可以過來拿啊 │
│Ａ：甚麼、我過去拿?你拿過來啦 │
│Ｂ：你在哪裡啊 │
│Ａ：小港啊 │
│Ｂ：小港?現在去到小港不然明天我順便拿過去好啦 │
│Ａ：沒有 │
│Ｂ：好好我拿過去 │
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│㈣102年12月23日3時10分37秒 │
│0000000000號（Ａ）；0000000000號（Ｂ） │
│Ｂ：喂、我現在要出門、現在要過去了啊、啊同樣去上次那邊│
│ 呢啦？... │
│Ａ：上次哪裡啊？ │
│Ｂ：就、你現在是小港的哪阿？ │
│Ａ：那邊不是有一間「麥當勞」你知道嗎? │
│Ｂ：小港、你說那個「麥當勞」喔 │
│Ａ：…機場再過來那邊不是有一間「麥當勞」？ │
│Ｂ：你說哪裡再過去？前鎮再過去？ │
│Ａ：機場啦 │
│Ｂ：機場？ │
│Ｂ：嘿啊 │
│Ｂ：你在機場喔？ │
│Ａ：嘿啊 │
│Ａ：…你就到中山路那邊一直、一直往、往機場這裡一直走就│
│ 看到「麥當勞」 │
│Ｂ：好啦... │
│Ａ：你現在要出門了沒啊？確定一下啦、拜託 │
│Ｂ：嘿啦、確定…真正這次是真的、真正要出門了啊、真的啦│
│Ａ：好啊 │
│Ｂ：好啊 │
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│㈤102年12月23日3時42分50秒 │
│0000000000號（Ａ）；0000000000號（Ｂ） │
│Ｂ：…到那個了啊！「麥當勞」阿！來啊！ │
│Ａ：「麥當勞」喔！ │
│Ｂ：你不是說「麥當勞」？ │
│Ａ：對，然後你有看到「麥當勞」對不對？ │
│Ｂ：我已經在「麥當勞」了，你就來「麥當勞」，我騎很快騎│
│ 很遠了！ │
│Ａ：我知道啦，啊你「麥當勞」、我跟你說啦、你「麥當勞」│
│ 、ㄝ? 一邊是不是沿海路嘛？ │
│Ｂ：嘿！ │
│Ａ：是嗎？ │
│Ｂ：嘿啦！ │
│Ａ：啊一邊宏平路嘛！ │
│Ｂ：甚麼啦？ │
│Ａ：好啊你在「麥當勞」等我好了！ │
│Ｂ：好啊！ │
│Ａ：好！ │
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