臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第185號
上 訴 人
即 被 告 包學孟
指定辯護人 公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第598 號，中華民國105 年1 月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第18183 、2022
9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
包學孟犯如附表一所示之罪，共拾壹罪，所處之刑及沒收均如附表一所示；有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年。 事 實
一、包學孟（原名謝學孟，於民國104 年9 月24日更名）基於營 利之犯意（附表一編號2 係與身分不詳之成年男子，共同基 於營利之犯意聯絡），於附表一編號1 至11所示時、地，以 附表一編號1 至11所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予附 表一編號1 至11所示之人，並收取如附表一編號1 至11所示 之價金（附表一編號2 之價金新台幣《下同》1,000 元係由 身分不詳之成年男子取得）。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 里港分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本判決所引用各項證據資料，屬於被告以外之人 於審判外陳述者，檢察官、被告包學孟（下稱被告）暨辯護 人均明知該等證據為審判外陳述，於原審均仍同意作為證據 （見原審卷第46-48 頁），本院公設辯護人原主張何旺盛、 陳車成、陳元彰、何曜存之警詢無證據能力（見本院卷第40 頁），嗣於審判中同意有證據能力（見本院卷第123 頁背面 ），本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依 前揭規定應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承附表一編號1 、5 、6 、7 、10、11之犯行， 而否認附表一編號2 、3 、4 、8 、9 各次犯行，於本院辯
稱：附表編號2 、3 、4 是「芋冰」所販賣；附表一編號8 何曜存有打電話跟我聯絡，他拿1,000 元，但因我聯絡不到 上游「杉哥」，所以那次沒有交易成功；附表一編號9 的50 0 元沒有交易，是因為在美沙冬門診他（指陳元彰）沒有帶 錢，我替他付錢，他欠我450 元醫藥費，所以他去我家還我 錢，他給我500 元，我找他50元等語云云。經查：二、附表一編號1 、5 、6 、7 、10、11犯行部分：㈠、此部分犯罪事實均據被告於警詢、偵查及原審、本院坦承在 案，核與購毒之證人何曜旭、何曜存、陳元彰分別於警偵中 證述相符（見屏縣○里○○○○00000000000 號卷《下稱警 一卷》第174-183 、208-221 、6-15頁；高雄地方法院檢察 署104 年度偵字第18183 號卷《下稱偵一卷》第35-38 、74 -76 、同上偵查卷《下稱偵二卷》第2-3 頁），復有通訊監 察譯文編號80-1、80-2、84、85-1、85-2、87-1至87-3、90 、37、43-1、43-2號在卷可佐（警一卷第203 、85-88 、70 -72 頁），被告此部分之自白堪予信為實在，此部分之犯行 均堪認定。
㈡、被告就附表一編號10的部分，雖曾稱此次購買之海洛因1,00 0 元，因陳元彰身上只有800 元，故尚積欠200 元云云，惟 被告於本院已供承「編號10我承認，剩下的200 元他後來有 給我，是在下一次他拿1,700 元給我的時候還給我的」（見 本院卷第38頁背面），核與陳元彰於偵查中具結供稱：第1 次買500 元，先欠著，第2 次買1,000 元，欠200 元，第3 次買2 包各500 元，本次我連之前欠他的700 元都還給他， 所以我本次應該是給謝學孟1,700 元等語（見偵二卷第2 頁 背面、第3 頁）相符，足證附表一編號10之交易金額1,000 元所積欠之200 元，業已交付予被告收受，該次交易金額1, 000 元均已付清，並未積欠價金，原審認尚有200 元未清償 ，尚有誤認。
三、附表一編號2部分：
㈠、被告於本院辯稱：錄音帶中的聲音不是伊的，何旺盛也稱不 是伊接的電話云云（見本院卷第37頁背面），然查被告於警 詢業自承附表二編號1 之電話係伊與小胖何旺盛的通話；是 他要向我購買毒品海洛因1,000 元，順便帶1 支針筒過去的 通話；有交易毒品，是毒品海洛因，有成功，是交易1,000 元等語（見警一卷第18-19 頁），嗣於原審供稱：（提示警 卷第18頁，該次對話是何人所為？）這通電話確實是我接的 ，是我表弟去，但是他沒有交易成功，我表弟本要去跟何旺 盛拿1,000 元，這樣我們才有錢跟上游叫貨，但因我表弟不 認識何旺盛，所以沒有拿到錢，就沒有交易等語（見原審卷
第89頁背面），其前後所辯雖不相同，惟並未否認該通電話 為伊與何旺盛間毒品交易之聯繫。而證人何旺盛於偵審中亦 俱稱：附表二編號1 之通訊監察內容，為我與被告之對話， 內容是我打電話叫被告送新臺幣1,000 元之海洛因毒品到我 店裡交易，之後大約104 年6 月12日凌晨1 時許，被告叫一 位我不認識之男子送1,000 元海洛因到高雄市○○區○○路 00號水果店我上班處販售予我等語（警一卷第148-149 頁、 偵一卷第122-1 23頁），亦核與被告於偵查中供承：（你與 何旺盛的交易毒品時間地點，是否如其所述？）是，本次是 我請人拿去給他（見104 年度偵字第20229 號卷第18頁）等 語相符。雖證人何旺盛嗣於原審審理時改證稱：我也向被告 購買1,000 元之海洛因，被告請一名我不認識的人送來，但 是拿來後那包海洛因完全無法溶解，我就直接丟掉了（原審 卷第130-132 頁），是證人何旺盛於警偵中已證述向被告於 上開時、地購買海洛因，並當場交付價金1,000 元明確，此 部分可堪認定為實，證人何旺盛嗣雖改稱所購得之物似非毒 品一詞，經查：
㈡、證人何旺盛於原審審理對於上開海洛因之處理方式，補充證 稱：就直接丟棄，因為我很久沒用海洛因，沒得用就算了， 也沒跟被告退錢云云（見原審卷第132 頁），是若證人何旺 盛確認所購得之物不是海洛因，其於警偵中卻隻字未提，已 有可疑。且其已花費1,000 元與被告交易，而所取得者竟僅 為不明物體，且無法施用，證人何旺盛既遭被告詐騙，何以 其未向被告要求退費或為其他主張，竟直接置之不理？顯與 常理不符，證人何旺盛於原審審理所述實屬基於與被告情誼 為被告脫罪之詞，尚難憑採。且被告於警偵中均已坦承：附 表二編號1 之通訊監察內容，是何旺盛要向我購買1,000 元 之海洛因，並要我帶針筒過去的意思，本次交易有成功，對 價是1,000 元（警一卷第18、19頁、偵二卷第119 頁），2 人此部分所述互核相符，且證人何旺盛原審證述既有前述不 可採之處，自以證人何旺盛與被告警偵所述較為可採，並有 通訊監察譯文可按。則被告於本院改辯稱不是伊接電話云云 自無足採，被告有於附表一編號2 時、地販賣海洛因予何旺 盛，並由該不詳姓名之成年男子交付毒品及收受價金1,000 元之事實，可堪認定。
㈢、另依證人何旺盛前開所述，該身分不詳成年男子於交付海洛 因予何旺盛時僅自稱係被告指使前往，隨即交付毒品並收取 現金後離去，中間亦未確認所交付之物品質、數量是否無誤 ，顯見該身分不詳成年男子與證人何旺盛已有交付毒品之默 契，足認該身分不詳成年男子與被告間顯就交易海洛因一事
有犯意聯絡，並有前往交付毒品並收取價金之行為分擔，與 被告間自應構成共同正犯。惟就價金1,000 元是否有轉交予 被告一節，因被告於坦承有與何旺盛交易成功1,000 元毒品 之事時，並未就該1,000 元是否由其收受為供述，而事後又 否認其情，經審酌該1,000 元既係由該身分不詳成年男子收 受，依罪疑惟輕原則，認定該1,000 元尚未轉交予被告收受 。
四、附表一編號3 、4 部分：
㈠、被告固辯稱：此2 次監聽譯文中對話者不是伊，因為伊不認 識陳車成，可能是伊表弟或「芋冰」販賣云云，惟證人陳車 成於警詢及偵查中就附表二編號2 、3 之通話內容，均證稱 ：係其與被告之對話，對話內容是其向被告購買海洛因，交 易過程均為通話完約10多分鐘後，其至被告住處交易海洛因 ，係以1,000 元購買海洛因1 包，均有交易成功，其係將錢 交給被告，當時還有一位綽號「芋冰」成年男子在場等語（ 警一卷第255-256 頁、偵一卷第3-4 頁）；於原審審理中就 交付毒品者則稱：附表二編號2 、3 都是我與被告購買毒品 ，2 次都是被告接聽，但我到的時候是「芋冰」出來拿毒品 給我，我也是拿錢給「芋冰」（原審卷第133-135 頁）。是 證人陳車成迭於警偵審均證稱附表二編號2 、3 係其與被告 之通聯，而本院當庭勘驗附表二編號2 、3 之通訊監察錄音 檔，請證人即綽號「芋冰」之陳志鵬、被告表弟康國偉辨識 聲音，2 人均否認為其2 人之聲音（見本院卷第127-128 頁 ），原審亦曾當庭勘驗上開通訊監察錄音檔，認其中「A 」 發音較為低沈有磁性與被告聲音相近，編號2 、3 之聲音亦 屬相近，被告於勘驗後亦坦承其中附表二編號3 為其對話， 有原審勘驗筆錄在卷足參（原審卷第102 頁背面-103頁）， 並有通訊監察譯文可按，足堪認定附表二編號2 、3 確為被 告親自聯繫，被告所辯自不足採。
㈡、至交付毒品予陳車成及收取海洛因價金者究為何人，證人陳 車成於警偵均證稱向被告收受海洛因等語已如上述，僅補充 供稱被告於交付海洛因時均有「芋冰」在場，而於原審審理 時改稱交付海洛因與收受價金者為「芋冰」云云，然證人陳 車成警偵所述均是基於其自由意志下所為之陳述，並無不法 取供等情，業據證人陳車成證述屬實，又證人陳車成於警偵 作證時，距離案發時間較近，記憶自較審理時清晰，故應以 證人陳車成於警偵之證述較為可採。再者，被告於警偵中坦 承販賣海洛因予陳車成，交易有成功等語明確，嗣於原審及 本院審理時執前詞否認犯行，然亦與證人陳車成所述由「芋 冰」交付海洛因等情有所歧異，自當應以證人陳車成與被告
警偵互核相符之供述為採。附表一編號3 、4 二次海洛因買 賣均由被告親自向陳車成收取價金並交付毒品，可堪認定。五、附表一編號8 部分：
㈠、此部分事實業據被告於警詢中，經警播放附表二編號4 之錄 音檔，坦承該錄音檔係其與何曜存之對話，係何曜存向伊購 買海洛因，對價為1,000 元，交易成功等語（見警一卷第24 、25頁）。後被告迭於偵查、原審準備程序中，均坦承此部 分犯行不諱（見偵二卷第50頁、原審卷第19頁），證人何曜 存於警詢亦供稱：附表二編號4 之通訊監察譯文是我與被告 之談話，內容是我向被告購買海洛因，……我以1,000 元向 被告購買約3 粒白米量海洛因，交易有成功，當日旁邊沒有 別人等語（警一卷第215-217 、220-221 頁），嗣於偵查中 更詳述：（提示監聽譯文編號90）這是我跟被告對話，是我 拿到毒品之後，跟他說毒品品質不好，我問他「你今天有換 喔」，意思是毒品品質不好，我打這通電話之前，我是在當 日18時直接去他岡山的家找他跟他購買1,000 元海洛因，買 完之後就在他家附近注射施用，之後就打電話跟他抱怨海洛 因品質不好，我都固定跟他買1,000 元，後來電話裡說「我 過去」是我過去他家跟他說品質不好的事情等語（見偵一卷 第76頁），核2 人所稱各節相符，且與通訊監察譯文內容符 合，足認該次交易已於附表二編號4 通話之104 年4 月13日 18時12分之前某時已完成。被告辯稱此次與何曜存之交易， 因伊當時身上沒有海洛因，故無交易成功云云，顯與事證不 符，難堪採信。
㈡、證人何曜存雖於原審審理時改證稱：附表二編號4 之通訊監 察譯文內容確實是我向被告購買毒品，但是拿毒品過來的人 不是被告，是被告叫別人送過來的，而且送來的東西我施用 後沒有感覺，嚐起來有甜味，我覺得是糖，所以我才打電話 抱怨云云（原審卷第136-139 頁），是證人何曜存對於送毒 品及所購買之物究為糖或海洛因前後證述不一，何者屬實， 自有研求之必要。就此部分原審辯護人雖以：附表二編號4 之通訊監察譯文對話證人何曜存曾謂「你今天有換喔」、「 怎麼跟昨天的不一樣」等句，可佐證證人何曜存審理所述方 屬真實云云置辯。然審酌證人何曜存已於警偵供述明確，詳 如前述，且證人何曜存與被告為朋友關係，無債務或仇恨關 係，並非誣陷被告，且警偵所述係依其記憶陳述，並未遭不 法取供等情，亦據其證述在卷（警一卷第216-217 頁、原審 卷第138 頁背面），是證人何曜存警偵所述係出於其自由意 志下之陳述，並無誣陷被告之理，亦與通訊監察譯文內容吻 合，堪信為實。反觀證人何曜存既於審理供證能確認被告所
交付之物應僅係糖包，則其於當下明顯可知受騙上當，然卻 未就為何海洛因嚐起來有甜味是糖之明顯瑕疵於上開監聽對 話中質問被告，而僅稱「你今天有換喔」、「怎麼跟昨天的 不一樣」等語，再者，其對於僅收到糖包乙節處理方式係「 沒有找被告退錢，就算了」，更與常理不符，堪認證人何曜 存審理之證述應係基於情誼而維護被告之詞，當以其於警偵 之證述較為可採。
六、附表一編號9 部分：
㈠、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信（最高法院102 年度台上字第33 19號判決意旨可參）。
㈡、被告固辯稱：陳元彰當日打電話給我只是要還錢，並非交易 毒品云云，惟證人陳元彰於警詢時供稱：附表二編號5 通訊 監察譯文是我與被告的對話，內容是要購買500 元的海洛因 ，約當天晚上20時許，在高雄市岡山區被告住宅門口完成交 易，份量約1 小包重量不清楚，錢都是交給被告，一手交錢 一手交貨。當時只有我跟被告在場等語（警一卷第105-107 頁）。於偵查中證稱：附表二編號5 通訊監察譯文是我與被 告之對話，該通電話結束後約10多分鐘到被告家門口交易， 但104 年3 月5 日我當天我沒錢，所以先欠500 元等語，原 審審理時則證稱：104 年3 月5 日當天我是打被告手機，但 不確定是否為被告接聽，附表二編號5 通訊監察譯文，其中 「可以先讓我差500 一下嗎」，是指我要向被告購買海洛因 ，但價金500 元先欠著。後來到被告家，但走出來交付毒品 者為一黑黑瘦瘦之人，該人我不認識，但該人那段時間都住 被告家等語（原審卷第140-142 頁），是就交付毒品者為何 人，及當日有無收取價金部分，證人陳元彰前後供述有所歧 異，自有詳查之必要。就交付價金部分：審酌附表二編號5 通訊監察譯文中陳元彰稱「可以先讓我差500 一下嗎？」， 對方並回答「沒關係，你明天要給我喔。」，另於附表二編 號6 通訊監察譯文中即前開對話翌日，陳元彰復稱「再讓我 差200 元好不好，我身上只有800 元。」對方答應後，陳元 彰復表示「我明天總共還你700 這樣。」，是以通訊監察前 後文語意，陳元彰表示「差」若干金額後，尚須得對方同意 ，並表示如何返回，且被告亦於警詢中坦承：此次交易海洛 因有成功，但是陳元彰賒帳500 元等語（警一卷第15頁）， 與證人陳元彰於原審審理時就此部分所述相符，是陳元彰於
審理證稱：附表一編號9 該次購毒價金500 元欠被告，104 年3 月6 日該次（即附表一編號10），本來說要還被告500 元，但是又欠200 元，所以總共欠700 元等語，自屬可信。㈢、至所交付毒品者為何人部分：證人陳元彰與警偵中已證述交 付毒品者為被告明確，雖其警詢所述有上開不可採之處，然 不得據此推論證人陳元彰於警偵中之證述皆屬不可採，經審 酌被告已坦承附表二編號5 通訊監察內容為伊與陳元彰之談 話，且細觀附表二編號5 、6 之對話內容尚有「你明天要還 我喔」、「我明天再還你」等句，其中並無提到第三人或交 由第三人代收等詞，且被告於警詢中已坦承交易成功如上， 亦未提及第三人涉案，故此部分應以證人陳元彰與被告警偵 所述較為可採，堪信被告確有於附表一編號9 時、地販賣50 0 元海洛因予陳元彰，並親自交付之，惟當場並未收取價金 ，而係讓陳元彰暫時賒帳。
㈣、被告於原審辯稱：陳元彰當日打電話予我係為還錢，非交易 毒品；於本院辯以附表一編號9 的500 元沒有交易，是因為 在美沙冬門診他（指陳元彰）沒有帶錢，我替他付錢，他欠 我450 元醫藥費，所以他去我家還我錢，他給我500 元，我 找他50元等語云云。惟被告自承證人陳元彰就附表一編號10 購買之1,000 元毒品部分，先只交付800 元，而暫欠200 元 ，係於下一次交易（即附表一編號11之1,000 元交易）時， 拿1,700 元還清，並稱其中有450 元之美沙冬的錢等情（見 本院卷第38頁背面），是若被告前開所辯附表一編號9 係證 人去伊家還錢，證人給伊500 元，伊找證人50元一節為實。 則證人既在附表一編號9 之時點已清償450 元之美沙冬欠款 ，何以在附表一編號11之時間仍要給付該450 元美沙冬之欠 款？被告所辯係為還錢云云，核與事實不符，難堪信為實在 。足證證人陳元彰於附表一編號11交易時所交予被告之1,70 0 元，除其中1,000 元係當次購買毒品之價金外，多出之70 0 元，其中200 元係清償附表一編號10所積欠之200 元，另 多餘之500 元應係清償附表一編號9 部分陳元彰與被告交易 500 元毒品之欠款為實在。故此次係為毒品交易，且價金50 0 元嗣後已清償完畢，原審認該次交易之500 元價金尚未清 償，亦有誤認。
七、另販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重， 毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無 公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之 獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實
情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之 非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品 價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之 危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 又販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之 行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是 否為現金，均非所問（最高法院104 年度台上字第2314號判 決要旨足資參照），被告亦坦承，其向上游「杉哥（音譯） 」購買海洛因，「杉哥」給的份量會比較多，扣除賣給購毒 品外，剩下的部分可以自己施用，亦足證被告為上開販賣海 洛因犯行有營利之主觀意圖，堪以認定。
八、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法 論科。
參、論罪及刑之加重減輕：
一、核被告就附表一編號1 至11所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣第一級毒品 前持有第一級毒品之低度行為，各為其後販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。又被告就附表一編號2 犯行與某身分不 詳成年男子有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。另被告所 犯上開11罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、刑之加重減輕：
㈠、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕部分： 1.犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。立法理由乃為 使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並 鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、 運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政 策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發 現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即 應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨 參照），且被告在偵查中（警詢或檢察官訊問中）歷次陳述 只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自 白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定，並不以在檢
、警、調之歷次詢問中「全部自白」為必要（台灣高等法院 暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意旨參照）。 2.被告於警詢、偵查及原審準備程序時均自白如附表一編號1 至11所示各次販賣第一級毒品犯行（警一卷第9 至12、13至 32頁、偵二卷第118 至119 頁、本原審卷第18-19 頁），嗣 於審理時就其中部分犯行執前詞否認犯罪，然依上開法律座 談會見解，仍符合毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及 審判中均自白之要件，均應減輕其刑。
㈡、刑法第59條之減輕：又按，販賣第一級毒品罪之法定刑為死 刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量 其情狀是否有可憫恕之處而適用刑法第59條規定酌減其刑， 期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告本件販 賣第一級毒品犯行販賣毒品數量及所得均非甚鉅，惡性顯然 不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒 梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯 罪情節尚屬輕微，縱就該等犯行適用上揭毒品危害防制條例 第17條第2 項減刑規定而量處最低刑度有期徒刑15年，猶嫌 過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚有可憫恕之處， 遂就上開11次犯行均依刑法第59條規定減輕其刑。㈢、被告雖辯稱：已供出上游為綽號「杉哥」之男子，應另依毒 品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。然被告於犯本 案通訊監察過程中與「杉哥」（即被告供稱持有門號000000 0000號之男子）間，並未查得涉有毒品犯嫌之對話，且該00 00000000門號業已斷話，是尚未查獲該嫌疑人，此有屏東縣 ○○○○○里○○○000 ○0 ○00○里○○○○0000000000 0 號函、105 年4 月22日里警偵字第00000000000 號函檢附 職務報告及通訊監察譯文表在卷可佐（見原審卷第51- 52頁 、本院卷第75-88 頁），故本案並未因被告供述查獲其毒品 上游或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑。肆、撤銷改判及量刑、沒收之理由：
一、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、附表一編號2 之 價金1,000 元應係由該身分不詳成年男子收受，尚未交付予 被告，原審認定該1,000 元為被告犯罪所得予以沒收，尚有 未當。㈡、附表一編號9 、10部分，業經查明該2 次之交易
價金均已清償完畢，原審認附表一編號9 、10各尚欠500 元 、200 元，而未就該部分價金為沒收認定，有所違誤。㈢、 附表一編號8 之犯罪時間應係附表二編號4 通話之104 年4 月13日18時12分前某時，原審認係104 年4 月13日18時20分 許，與卷證之通話時間及內容及證人何曜存之偵查中證述不 符，所認有誤。㈣、毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒 收之規定已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及適 用，亦有未當。被告上訴意旨否認部分犯罪，及指摘原審量 刑過重云云，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由 本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告於本案犯罪前，業因施用毒品犯行經法院施以觀 察勒戒及科刑，已明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴 ，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致 散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對 社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健 康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫， 復衡酌販賣毒品數量及所得非鉅及被告國中畢業之智識程度 與自稱家境貧寒之生活狀況暨素行資料；兼衡被告就附表一 編號2 、3 、4 、8 、9 於審理否認犯行，難認確有悔意等 一切情狀，各量處如附表一編號1 至11「主文」欄所示之刑 ，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、法律適用之說明：⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自 105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、 刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日 修正之毒品危害防制條例第19條第1 項及第36條規定，犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行 。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於 前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應 優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第 2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行， 即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條 例第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修 正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修 正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。⒉又沒收，除有
特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物 得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月 17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項 分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立 法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收 體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同 」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，原判決仍引修正 前條文並以從刑論之，自非得當。
㈡、本案之沒收：⒈扣案手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 ），係被告所有供聯繫其犯上開販賣第一級毒品所用之物， 業經被告供述在卷及附表一所示購毒者證述明確，故依修正 後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。⒉犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、 成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告就本件如 附表一編號1-11所示販賣第一級毒品所得財物，除附表一編 號2 之1,000 元，認被告尚未取得之外，其餘附表一編號1 、3-11之犯罪所得雖未扣案，仍均應依前開規定沒收。因上 開所得財物均屬新台幣，並無全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收之情形，故不適用修正後之刑法第38條之1 第3 項之 追徵其價額之規定。⒊起訴書所載扣案之第一級毒品6 小包 （毛重12.07 公克）經法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結 果認送驗粉末6 包均未含毒品成分，有該實驗室104 年10月 1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷足參（見原審卷 第62頁），故難認上開粉末為毒品或違禁物，爰不予宣告沒 收。⒋另扣案安非他命吸食器1 組、小燈泡吸食器1 組、玻 璃球管吸食器1 組、注射針筒1 支、空夾鏈袋3 包、裝置毒 品海洛因盒1 個，無證據認與本案相關，亦不予宣告沒收， 併此敘明。⒌按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者 ，將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法 第40條之2 第1 項規定，附表一各罪主文所宣告沒收之物， 應併執行之，特此敘明。
伍、被告經合法傳訊無正當理由未到庭，爰依法逕行辯論。另被 告於第一審判決無罪部分，未上訴已確定，非本院審判範圍 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、
第51條第5 款、104 年12月17日修正之刑法第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
書記官 楊茱宜
附錄本案所犯法條
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表一：包學孟歷次販賣海洛因行為
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│編號│購毒者│販賣時間│販毒地點 │行為人 │交易金額│主文 │
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│ 1 │何曜旭│104 年5 │高雄市燕巢區安│包學孟 │500元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │月18日19│昭國小前 │ │ │徒刑柒年捌月。 │
│ │ │時21分許│ │ │ │扣案內含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │卡行動電話壹支沒收；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收。│
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│ 2 │何旺盛│104 年6 │高雄市岡山區溪│包學孟、│1,000元 │包學孟共同販賣第一級毒品，處│
│ │ │月12日1 │東路14號水果店│身分不詳│（由身分│有期徒刑捌年。 │
│ │ │時30分至│ │之某成年│不詳之成│扣案內含門號0000000000號SIM │
│ │ │40分許 │ │男子 │年男子取│卡行動電話壹支沒收。 │
│ │ │ │ │ │得） │ │
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│ 3 │陳車成│104 年5 │高雄市岡山區大│包學孟 │1,000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │月9 日11│莊路60巷30弄14│ │ │徒刑捌年。 │
│ │ │時57分許│號 │ │ │扣案內含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │卡行動電話壹支沒收；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。│
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│ 4 │陳車成│104 年5 │高雄市岡山區大│包學孟 │1,000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │月20日14│莊路60巷30弄14│ │ │徒刑捌年。 │
│ │ │時4 分許│號 │ │ │扣案內含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │卡行動電話壹支沒收；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。│
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│ 5 │何曜存│104 年4 │高雄市燕巢區義│包學孟 │1,000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │月2 日17│大醫院對面樹林│ │ │徒刑柒年捌月。 │
│ │ │時41分許│內 │ │ │扣案內含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │卡行動電話壹支沒收；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。│
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│ 6 │何曜存│104 年4 │高雄市燕巢區義│包學孟 │1,000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │月4 日20│大醫院對面樹林│ │ │徒刑柒年捌月。 │
│ │ │時54分許│內 │ │ │扣案內含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │卡行動電話壹支沒收；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。│
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│ 7 │何曜存│104 年4 │高雄市義大醫院│包學孟 │1,000元 │包學孟販賣第一級毒品，處有期│
│ │ │月8 日17│附近之宮廟 │ │ │徒刑柒年捌月。 │