臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第255號
上 訴 人
即 被 告 夏明雄
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審
易字第2254號中華民國105 年2 月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第1390號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知甲○○（經其配偶乙○○撤回告訴後，由檢察官 為不起訴處分確定）為有配偶之人，仍基於相姦之犯意，於 民國102 年12月底至103 年1 月間某日，在高雄市旗山區玫 瑰花園汽車旅館內，與甲○○發生性交行為1 次，甲○○因 而懷孕，並於103 年10月9 日產下一子。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局旗山分局移請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於6 個月內為之」，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明 文。
二、查本件上訴人即被告丙○○（下稱被告）涉犯刑法第239 條 後段之相姦罪，依同法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論 ，而告訴人乙○○（下稱告訴人）係於103 年7 月始知悉上 情乙節，業據其供陳在卷（見警卷第5 頁反面），核與證人 甲○○之證述情節相符（見警卷第3 頁反面；偵一卷第17頁 反面）。職是，告訴人於知悉上情後6 個月內之103 年9 月 15日提起本件告訴，洵屬合法，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審 酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認 以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1
項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院審理時 ，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。參、實體部分：
一、訊據被告固不否認其於上開時、地與甲○○為性交行為之事 實，惟矢口否認有何妨害婚姻之犯行，辯稱：是甲○○騙我 說她已經離婚，我才與甲○○發生性交行為云云。經查： ㈠甲○○係告訴人之配偶，102 年12月底至103 年1 月間某日 ，被告確有與甲○○在高雄市旗山區玫瑰花園汽車旅館內為 性交行為1 次，甲○○因而懷孕，而於103 年10月9 日產下 1 名男嬰等情，業經證人即告訴人乙○○（見警卷第5 、6 頁；偵一卷第16頁；偵二卷第29頁）、證人甲○○（見警卷 第3 、4 頁）證述明確，並有出生證明書（見偵一卷第21頁 ）、法務部法醫研究所103 年12月27日法醫證字第10300062 740 號函及所附血清證物鑑定書（見偵一卷第24至27頁）在 卷可參，復為被告所坦認。是上開事實，均堪以認定。 ㈡就被告與甲○○為性交行為時，被告是否知悉甲○○為有配 偶之人乙節，證人甲○○雖證稱：案發當時我騙被告我已與 乙○○離婚，直到103 年6 、7 月才告訴被告我還沒有離婚 ；我覺得被告人不錯，我自己也發生很多事情，就騙他說我 已離婚等語（見偵一卷第17頁反面、第30頁；本院卷第40頁 ）。然查：
⒈被告與甲○○自小即因同住在高雄甲仙地區而相識，被告亦 知悉甲○○嫁到屏東潮州地區等情，業據被告供陳在卷（見 警卷第1 頁反面；偵一卷第18頁）。甲○○嗣雖因故返回高 雄市甲仙區之老家居住，然而甲○○或其家人均未對外宣稱 甲○○已離婚或係單身，此有證人即甲○○之姊姊呂滿足於 原審審理中之證述可參（見原審卷第45頁）；且呂滿足見被 告與甲○○互動之情形，而多次提醒被告勿與仍有婚姻之甲 ○○過為親密，此亦經證人呂滿足於原審審理中證稱：我有 覺得甲○○及被告互動不妥，我跟被告說甲○○現在有婚姻 不可以交往，是因為他們走太近，我才會跟他們講，被告就 說不會，沒有走太近，被告沒有問我說甲○○是否離婚之類 的話等情明確（見原審卷第42至43頁）。
⒉而就呂滿足向被告提出警告及被告與甲○○發生性交行為之 時間順序先後，雖因證人呂滿足已無法確認其出言提醒被告
之時間係在何時（見原審卷第45頁），因而無法認定，然倘 被告與甲○○發生性交行為在先，而呂滿足之出言警告在後 ，則被告聽聞呂滿足之提醒警告後，理應會反駁呂滿足之說 法，而表示甲○○有言自己已離婚之事；反之，倘若呂滿足 於102 年12月底至103 年1 月間被告與甲○○發生性交行為 之前即已對被告提出警告，對照甲○○係102 年間返回高雄 市甲仙區之住處居住（告訴人陳稱甲○○係於102 年10、11 月間返回甲仙居住，見警卷第5 頁、偵一卷第16頁；甲○○ 則陳稱其係於102 年過完農曆年至5 月間返回甲仙居住，見 偵一卷第16、17頁），則被告先聽聞呂滿足明確之告誡，自 能知悉甲○○於返回高雄市甲仙區居住，乃至與其發生性交 行為之時，仍係為有配偶之人。
⒊證人甲○○於偵查中證稱：我102 年過完年至5 月間有回甲 仙住，之後就回潮州作生意。（問：何時與丙○○發生性行 為？）102 年12月至103 年1 月間我們開始交往並發生性行 為，那時我偶而在潮州作生意偶而回甲仙住等語（見偵一卷 第17頁）；復於本院審理時證稱：我之前102 年憂鬱症時， 到甲仙媽媽住處那裡住比較久，之後陸陸續續來回屏東潮州 和甲仙媽媽住處，我於103 年4 月快到母親節時才又搬回屏 東潮州做餐飲生意等語（見本院卷第40至42頁）。足見102 年12月底至103 年1 月間某日甲○○與被告發生性交行為後 ，甲○○又回到屏東潮州與告訴人同住並協助餐飲店生意。 倘被告與甲○○發生性交行為前，甲○○確實告知被告其業 與告訴人離婚，且被告自陳：103 年5 、6 月間甲○○才告 訴他伊沒有離婚（見偵一卷第18頁反面），證人甲○○復證 稱：「（問：妳與被告發生性關係時，妳還常常與妳先生在 屏東做生意，被告也知道這件事？）他知道」（見本院卷第 42頁）。衡諸常情，倘被告於其與甲○○發生性交行為時認 為甲○○業已離婚，則在103 年5 、6 月間甲○○告訴被告 伊沒有離婚前，被告見甲○○又搬回屏東潮州與告訴人同住 並協助餐飲店生意，理應會向甲○○提出質疑，始符常情， 然遍查本案全部卷證資料，被告從未曾就上情向甲○○提出 質疑，此顯與常情有違。準此，足認證人甲○○證稱：伊與 被告發生性交行為前，欺騙被告說伊業與告訴人離婚云云， 顯係迴護被告之飾詞，不足憑採。
⒋參以被告自陳：甲○○會帶其子房孝全（告訴人與甲○○所 生之子）與伊一起拆貨櫃（見本院卷第43頁）；而證人房孝 全亦證稱：伊除曾與被告一起工作外，亦曾一起釣過蝦等語 （見偵二卷第23頁），足見被告知悉甲○○與告訴人育有子 女。且被告係成年人，有一定之智識程度及社會經歷，當知
悉婚姻關係尚涉及子女、財產等種種權利義務關係，往往無 法於短暫時間內輕易了結，如係訴由法院裁判離婚，更需耗 費相當之時日，而被告與甲○○重逢至被告與甲○○發生性 交行為，至多亦僅相隔數個月之時間，甲○○何以能在此數 個月內即完結與告訴人之婚姻關係而恢復單身，已非一般人 所能輕信。況且現今之國民身分證反面仍有配偶欄之記載， 以被告與甲○○之親密程度，被告欲查明確認甲○○有無配 偶，並無困難之處，是被告辯稱係受甲○○所騙才誤信甲○ ○業已離婚乙事，核與常情不符。由此，益徵甲○○證稱其 謊騙被告業已離婚乙節，係屬迴護被告之詞，不足採信。從 而，被告於與甲○○發生性交行為之時，確實知悉甲○○為 有配偶之人，洵堪認定。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告前因恐 嚇罪，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第4239號判決判 處有期徒刑3 月確定；另因竊盜罪，經本院以100 年度上易 字第174 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開2 罪所處之刑 經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第1546號裁定應執行有 期徒刑9 月確定，於101 年11月26日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第239 條後段、第41條第 1 項前段、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告若確 與甲○○兩情相悅，並非不能等待甲○○恢復單身後再與甲 ○○交往，其竟在甲○○仍有配偶、家庭之情形下，與甲○ ○為性交行為，並產下一子，其行為自嚴重破壞告訴人之婚 姻及家庭和諧；參以被告犯後始終否認犯行，其雖一度表示 願意與告訴人試行和解，惟經原審於104 年12月4 日、104 年12月28日二度安排調解程序，被告均無故未到，此有原審 法院刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄附卷可參（見原 審卷第27、29頁），實難認被告已有為自己行為負責之決心 ；另考量被告之智識程度為高中肄業，目前從事（伐）木業 ，每月收入約新臺幣（下同）3 萬元（見原審卷第48頁）等 一切情狀，因而量處有期徒刑5 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量 刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。