臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度重勞上更(一)字第1號
上 訴 人 財團法人台東縣私立台東仁愛之家
法定代理人 李壬癸
訴訟代理人 許仁豪律師
林鴻祺
被 上 訴人 張聰杰
洪琇瑩
共 同
訴訟代理人 王舒慧律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100年6
月17日臺灣臺東地方法院98年度重勞訴字第1號第一審判決提起
上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於105年6月16日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：（一）確認被上訴人乙○○與上訴人間僱傭關係存在，及命上訴人對被上訴人乙○○給付自民國九十八年三月十一日起至復職日止每月薪資及按年給付年終獎金；（二）確認被上訴人甲○○與上訴人間僱傭關係存在，及命上訴人對被上訴人甲○○給付自民國九十八年三月十一日起至復職日止每月薪資及按年給付年終獎金部分暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人甲○○負擔百分之六十，餘由被上訴人乙○○負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）「按勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項規定，勞 工有該條項所列情形之一者，雇主得不經預告終止契約。 故雇主非有該項各款之事由，不得任意不經預告終止契約 ，此為民法第七十一條所稱之禁止規定，如有違反，自不 生終止之效力（效力規定）。」（最高法院103年度台上 字第2700號判決意旨參照）。被上訴人乙○○及甲○○分 別自民國86年7月30日、90年8月1日任職上訴人財團法人 臺東縣私立台東仁愛之家（下稱仁愛之家），擔任組長、 行政組長之職，薪資依序為新臺幣（下同）57,695元、 50,910元。仁愛之家於98年3月10日竟無正當理由，未經 預告終止勞動契約，自90年3月11日起即拒絕伊等給付勞 務，此終止不生效力，兩造間僱傭關係仍屬存在，仁愛之 家應自98年3月11日起至乙○○復職之日止，按月於每月 月末給付57,695元及法定遲延利息，及自99年起至乙○○ 復職日止，於每年第一個工作日給付57,695元，如乙○○
前一年任職未滿365日者，比例計之；應自98年3月11日起 至甲○○復職之日止，按月於每月末日給付50,900元及法 定遲延利息，及自99年起至甲○○復職日止，於每年第一 個工作日給付76,365元如甲○○前一年任職未滿365日者 ，比例計之。
（二）仁愛之家辯稱被上訴人欺瞞仁愛之家籌組長春藤照顧服務 勞動合作社（下稱長春藤合作社）在外謀利，違反工作規 則情節重大，兩造間勞動契約已合法終止云云，均與事實 不符：
1、被上訴人96年至97年間籌組長春藤合作社，係受仁愛之家 主任洪庚甲指示，為仁愛之家之利益所為，並未違反工作 規則：
(1)按仁愛之家工作規則第15條前段「員工不得利用職權圖利 自己或他人。」及第17條「員工非經本家董事會同意，不 得兼任任何職務和商品販售」之規定，必須被上訴人等「 圖利自己或他人」或「未經董事會同意」，始有違反可言 。亦即，若被上訴人為仁愛之家之利益，經董事會同意而 為擔任無給職務，即未違反上開工作規則。
(2)被上訴人等籌設長春藤合作社期間，業於仁愛之家96年11 月27日業務會報中辦理第一次說明會。嗣仁愛之家於96年 12月20日第5屆第3次定期董事會中報告，仁愛之家董事並 無反對意見。再觀仁愛之家所提長春藤合作社創立會員大 會手冊，該創立會員大會係在仁愛之家4樓會議室召開， 創立會員31人多為仁愛之家員工，顯見長春藤合作社之籌 設，在仁愛之家內部為公知之事實，為仁愛之家所同意。 (3)仁愛之家早年為不收費之安養機構，嗣因89年921大地震 後社會捐款及政府補助金額銳減，財務困難，為長久經營 設想，不得不因應法令變革轉型為具收費機制之養護機構 。轉型之初，以辦理社區居家服務、送餐、日托站及社區 關懷據點等老人照顧服務，以期與社區老人建立友善關係 。惟礙於臺東縣政府表示仁愛之家不得辦理「社區關懷據 點」業務，仁愛之家因而指示被上訴人等員工成立長春藤 合作社，並以長春藤合作社名義辦理社區關懷據點等業務 。又長春藤合作社內之社員即為仁愛之家員工，係依仁愛 之家指示為仁愛之家服勞務，未違反忠誠義務，且長春藤 合作社辦理之領域限為社區及居家式之老人照顧服務，有 別於仁愛之家所提供之機構式服務，其成立目的係在輔助 仁愛之家，實未與仁愛之家競爭業務。
(4)況仁愛之家指示長春藤合作社辦理之社區關懷據點及日托 站業務，因政府補助金額偏低（政府補助日托站每站金額
：督導人員費每月3000元，行政管理費每月1000元，活動 費每月最高1500元，餐費每月最高6000元，一年補助最高 15萬元，不足以支應人事費用），難有獲利，且長春藤合 作社成立後持續處於虧損狀態，並無利益可圖。 (5)被上訴人乙○○97年12月19日建議仁愛之家董事會自98年 起放棄豐年、南王日托站業務，係因仁愛之家97年間面臨 財務困境，而豐年及南王日托站業務需與南王社區關懷據 點合併辦理，始能降低人事費用，達到損益平衡。然為求 仁愛之家將來財源穩定，仍有進入社區服務之必要，因而 將豐年及南王日托站交由長春藤合作社承辦，仍由仁愛之 家員工丙○○負責辦理。被上訴人二人所為，均係為仁愛 之家整體利益考量，決無謀自己或長春藤合作社私利之意 圖，亦無違反忠誠義務。
(6)另台東市南王社區發展協會98年3月4日函受文者為「臺東 縣私立台東仁愛之家賴董事長萬成」而非長春藤合作社， 說明「一、本協會於96年7月份起委託『貴家』協辦南王 社區關懷據點。」「二、自本(98)年度起『貴家』派遣多 元進用員工丙○○...」，指稱南王關懷據點及南王日托 站業務係仁愛之家協辦，辦理人員丙○○係仁愛之家派遣 等情，即可明知。
(7)綜上，仁愛之家96年間經臺東縣政府告知不得承作社區關 懷據點業務，仁愛之家為避免在資金尚有缺口之情況下又 因辦理日托站業務而擴大虧損，故指示被上訴人等另成立 長春藤合作社，承接無利可圖之日托站業務，並兼顧建立 口碑拓展客源之需求。而被上訴人96年11月27日召開籌設 長春藤合作社第一次說明會之事實，業於96年12月20日由 主任以書面向仁愛之家董事會報告，已為董事所明知，又 無任何董事就此表示反對意見，當屬已默示同意被上訴人 籌設長春藤合作社乙事，被上訴人等嗣於97年1月28日召 開創設會員大會，顯係經仁愛之家「事先」同意，而無違 反工作規則可言。
2、洪庚甲以仁愛之家主任身份指示被上訴人籌設成立長春籐 合作社之意思表示，效力及於仁愛之家本人。仁愛之家辯 稱「董事會」不知情云云，係卸責之詞，不足憑採： (1)仁愛之家章程第9條及第18條雖規定，仁愛之家由董事長 綜理業務，對外代表仁愛之家，主任則負責「襄助」董事 長處理會務。然觀仁愛之家工作規則第3條卻規定主任有 「綜理全般業務」...「負責財務調度，擬具籌措財源， 及人事任免方案，提報董事會」等權限。可見仁愛之家除 要求主任就「財務調度，擬具籌措財源，及人事任免方案
」事項提報董事會外，就其餘經營管理事項，皆概括授權 主任處理。仁愛之家主任依此「委任」關係，自得於仁愛 之家概括授權之範圍內，自行裁量決定處理業務之方法。 再查，仁愛之家未訂有印章使用規範，亦無董事會個別授 權之慣例可循，仁愛之家大小章均交由主任洪庚甲保管， 可知仁愛之家係將其董事長之職權（對內綜理業務、對外 代理仁愛之家），全部授予主任洪庚甲代行。況仁愛之家 自承「員工例會是每月月底定期舉行，由主任主持，... 由各組組長簡要報告業務內容，如有疑議可向主任徵詢及 討論，不論事先或事後，均不須向董事或董事會報告，董 事或董事會亦不會參與是項會議」。亦足認長久以來，仁 愛之家業務之決策與執行，係全部委任並授權予主任處理 。依民法第103條規定，洪庚甲在授權範圍內以仁愛之家 主任身分所為之意思表示，直接對仁愛之家本人發生效力 。再者，主任洪庚甲就被上訴人授權自行裁量之事項，定 期提出書面「院務報告」供董事會審核，亦包括籌設長春 藤合作社乙事。董事會若認洪庚甲所為悖於仁愛之家利益 ，不符授權意旨，即應立即表示異議並具體指示如何修正 。殊無當時怠於詳閱或異議事隔多年後始以「不須徵求董 事或董事會之意見，也不須徵求董事或董事會之同意」而 不予承認之理，並辯稱就董事會紀錄中院務報告內容毫不 知情。
(2)被上訴人成立長春藤合作社，並承接仁愛之家豐年、南王 日托站業務，歷經仁愛之家主任洪庚甲於96年12月20日董 事會會議報告（仁愛之家董事會未表反對）、97年12月19 日董事會會議決議放棄豐年南王日托站服務及98年1月20 日董事會會議決議將設施設備移轉予承接單位，仁愛之家 董事皆無異議，足認此為仁愛之家認可之業務決策。非主 任洪庚甲或被上訴人在未授權下故意隱瞞、片面所為。退 步言之，縱認仁愛之家並未授權予主任洪庚甲作上述決策 （假設語氣，被上訴人仍認仁愛之家有概括授予主任洪庚 甲），被上訴人等就仁愛之家與洪庚甲間委任事務及授權 範圍如何，僅能從仁愛之家工作規則第3條規定以及長久 以來院內大小事務皆由主任決策之外觀，善意信賴主任洪 庚甲就就此業務相關事項亦有決策權限，並進而依指示辦 理而已。仁愛之家既以工作規則對被上訴人等員工宣示授 予主任洪庚甲「綜理全般業務」之權限，又就成立長春藤 合作社承接豐年南王日托站服務之院務報告及議案長達1 年有餘未表示反對意見，依民法第169條表見代理之規定 ，上訴人即應就洪庚甲所為指示負授權人之責。
(3)綜上，依仁愛之家章程規定設主任1人襄助董事長綜理院 務，仁愛之家業務之決策及推展實際上皆由董事長充份授 權主任代行，僅重大業務事項始由主任提案至董事會討論 決定。而被仁愛之家等行政人員，皆係依主任命令提供勞 務。況仁愛之家董事會多為社會賢達人士義務擔任，董事 會又非常設機構，僅每6個月召開一次，實無可能期待將 仁愛之家大小事務一概提交董事會討論後再據以執行。是 以仁愛之家董事於董事會會議行使其職權時，若就主任「 院務報告」之內容，未表示反對意見，即應認為已默示同 意，事後不得任意推翻。
(4)至於被上訴人甲○○擔任長春藤合作社負責人，形式上係 長春藤合作社之社員大會選舉而來，然實際上係社員按仁 愛之家主任指示推舉之結果。甲○○擔任長春藤合作社負 責人之行為，既係按仁愛之家指示所為，當選後即無再報 請仁愛之家同意之必要。
3、被上訴人乙○○、甲○○雖分別為洪庚甲女婿及女兒，然 二人任職多年來勞心勞力，未曾謀一己之私。95年間前董 事長洪掛辭世後，由賴萬成繼任董事長後，即積極促使洪 庚甲退休，以便由其屬意之人接掌。然賴萬成先後提名主 任人選蔡金珍、侯壽松、顏翠玲等人，皆因資格不符「老 人福利服務專業人員資格及訓練辦法」之規定，無法擔任 。礙於洪庚甲退休在即，仁愛之家董事會乃於97年11月20 日決議由被上訴人乙○○暫時代理主任職缺。惟賴萬成仍 執意由其秘書顏翠玲擔任主任職務，故再於98年3月10日 藉內容不實之「董事長工作報告」，塑造被上訴人違背職 務之惡劣形象，以遂其促使其他董事同意聘任顏翠玲擔任 主任之目的。
4、仁愛之家所提98年3月12日董事會會議紀錄，為仁愛之家 單方指示顏翠玲製作，且顏翠玲既有上述利害關係，該文 件所載內容是否符實，亦有可疑；再觀所附「董事長工作 報告」所載內容，無非係將洪庚甲主任任內未辦事項歸責 於被上訴人等，對被上訴人等而言實為「欲加之罪」，且 均非足以終止勞動契約之重大事由。仁愛之家形式上雖有 該「董事會工作報告」為據，然其終止勞動契約之理由一 變再變，皆係臨訟卸責之詞，實不足採。
5、被上訴人成立長春藤合作社各董事均已知悉已如上述，故 為確實使長春藤合作社承接仁愛之家原有之日托站業務， 即有於新年度工作開始前即早知會委託人之必要，若遲至 97年12月19日董事會決議後再行通知，恐作業不及，因而 於97年11月20日發文通知臺東縣政府。仁愛之家純就發文
及董事會召開時間先後加以論斷，亦有誤會。
6、長春藤合作社之籌設及承接日托站業務，顯與改善仁愛之 家財務結構、減少經營虧損等業務執行事項有關，仁愛之 家稱與上訴人業務無關云云，洵無可採：
(1)查仁愛之家96、97年均呈現虧損，係因養護大樓興建完成 之際，養護業務設備人力均已備妥，但入住院民人數尚少 ，不足以損益平衡所致。仁愛之家提出之97年度各組損益 明細表顯示該年度總虧損達5,643,278元，其中養護組虧 損4,066,691元占大部分，而養護業務之虧損，又以養護 收入僅9,647,659元，薪資支出卻高達9,227,717元為主要 原因。因此減少養護業務之支出並增加收入，厥為仁愛之 家避免虧損繼續擴大之首要任務。長春藤合作社之籌設， 即為主任洪庚甲在前述情形下，決定將仁愛之家日托站業 務與關懷據點業務合併由長春藤合作社承接，以減少仁愛 之家人事費用支出，另一方面藉由這批照顧服務員提供好 的照顧服務，在社區為仁愛之家建立口碑，進一步為仁愛 之家增加養護業務之收入。
(2)況仁愛之家所提日托站與關懷據點兩項業務合計盈餘239, 166元，實不足以彌補仁愛之家97年總虧損金額5,643,278 元。仁愛之家若不提高人力資源之運用效率，縱繼續經營 日托站與關懷據點業務，端靠有限之政府補助與民間捐款 ，實不足以彌補鉅額虧損。更遑論政府補助或民間捐款， 並非可長久期待之穩定收入，在無政府補助下，日托站及 關懷據點業務，因難以向服務對象收取費用，本質上即屬 虧損業務。仁愛之家辦理日托站及關懷據點業務，目的僅 在於輔助仁愛之家養護之主要業務，並非冀望日托站及關 懷據點業務成為主要收益來源。仁愛之家以「政府補助款 」為「利益」，稱被上訴人「圖利」長春藤合作社云云， 顯非可採。
7、日托站業務與社區關懷據點合併由長春藤合作社辦理，可 以簡省人事成本，減少虧損，又可兼顧拓展仁愛之家養護 業務之目的：
(1)因日托站與社區關懷據點業務性質相關性高，倘能由同一 單位執行，較能減省人力。以豐年、南王二個日托站與南 王社區關懷據點3項業務，若2個日托站由仁愛之家執行， 1個社區關懷據點由長春藤合作社執行，因各需1名專職人 員，共需3名人力；若將2個日托站與1個社區關懷據點業 務均交由長春藤照顧服務勞動合作社執行，則南王日托站 與南王社區關懷據點可由1名人力執行，與上述由二單位 分別執行之情形相較，可減省1名人力成本。
(2)豐年、南王日托站與南王關懷據點業務都是常態性業務， 寫計畫、規劃活動、準備課程、每週帶活動、做紀錄及社 區長輩的電話問安、關懷訪視等。工作內容繁複，若無專 職人力無法執行。台東市南王社區發展協會之所以請仁愛 之家協辦南王社區關懷協會業務，就是因為該協會無專職 人力難以執行之故。
(3)97 年日托站及社區關懷據點帳上無薪資支出，其係由多 元就業人力之專職人力負責辦理，故該等專職人力之薪資 支出係列入「多元就業」。而98年以後仁愛之家將不再有 多元就業人力補助，若仍要繼續經營豐年、南王二日托站 與南王社區關懷據點業務，就需考慮實際之人事成本支出 ，不能僅以帳上盈虧作為判斷依據。再者，97年度之總分 類帳及各組損益表均係97年度結束後在98年間才彙整製作 完成，實際上並非仁愛之家96及97年間決策之判斷依據。 8、長春藤合作社性質上為合作社法第3條第1項第5款經營「 提供勞作、技術性勞務或服務之業務」之勞動合作社，故 章程第6條規定須「受照顧服務員訓練領有結業證書」者 始能入社。而被上訴人甲○○以受過照顧服務員訓練並領 有結業證書，且為仁愛之家行政組長，仁愛之家得加以指 揮監督，故受社員推舉擔任理事，實屬合情合理合法。仁 愛之家稱其無從指揮監督云云，委無可採。
（三）被上訴人所為縱有違反工作規則（假設語氣，被上訴人仍 否認之），仁愛之家違反情節尚非重大，仁愛之家客觀上 仍得採取逕行解雇以外之懲處方式：
仁愛之家縱有違反工作規則第15條及第17條情事（假設語 氣，被上訴人仍否認之），然就被上訴人執行仁愛之家之 職務並無影響，仁愛之家客觀上並非不能以定期限請被上 訴人等退出長春藤合作社，或請被上訴人等日托站業務改 以仁愛之家名義辦理之方式，代替逕行解雇被上訴人。仁 愛之家不經預告逕行終止兩造勞動契約，顯然欠缺必要性 。且仁愛之家就洪惠玉、丙○○等其他員工於在職期間擔 任長春藤合作社之創社社員之行為，均未以其違反工作規 則第15條及第17條情節重大為由，不經預告逕行解僱，益 見仁愛之家不經預告終止兩造勞動契約，欠缺相當性。（四）仁愛之家未按工作規則第30條第4款規定辦理，98年3月10 日所為終止勞動契約之意思表示，對被上訴人不生效力： 按仁愛之家工作規則第30條第4款，「員工有下列情事之 一經勞資會議或全體員工同意者，本家得不經預告，逕予 解職，不發給資遣費：四、違反法令、勞動契約或本管理 規則，情節重大者。」，此一規範為兩造於勞動契約存續
中，另經達成合意之勞動條件，並不違背勞動基準法（下 稱勞基法）終止勞動契約之最低標準，且對勞工較為有利 。依據最高法院92年度台上字第1463號判決意旨，應認屬 勞動契約內容之一部分，而有拘束仁愛之家之效力。亦即 ，就仁愛之家主張終止契約之原因事實而言，工作規則第 30條第4款規定顯為勞基法第12條第1項第4款及工作規則 第67條第4款之特別規定，應優先適用。仁愛之家若認被上 訴人違反工作規則情節重大，仍須經勞資會議或全體員工 同意，始能不經預告終止勞動契約。從而仁愛之家未經由 勞資會議或全體員工同意，即於98年3月10日臨時董事會 當場解雇被上訴人，已違反工作規則第30條第4款之規定 ，自不生合法終止契約之效果。仁愛之家主張勞動契約經 依勞基法第12條第1項第4款規定終止云云，即無可採。（五）仁愛之家終止勞動契約已逾勞基法第12條第2項之除斥期 間：
退步言之，縱認仁愛之家有勞基法第12條第1項第4款終止 契約之形成權（假設語氣，被上訴人仍否認之），仁愛之 家於96年12月20日第5屆第3次定期董事會已知悉被上訴人 籌設長春藤合作社之事，卻遲於98年3月10日始執此事由 終止勞動契約，顯然已逾勞基法第12條第2項所定30日之 除斥期間。
（六）前審認定被上訴人甲○○「月薪29,835元」及「每年年終 獎金44,753元」之效力：
1、不受確定部分判決既判力所及：
(1)被上訴人甲○○起訴請求仁愛之家給付179,517元，主張 之原因事實為仁愛之家積欠97年11月至至98年3月10日薪 資共179,517元未為給付。前審就此部分請求，認「仁愛 之家既不爭執其確有預扣被上訴人甲○○九十七年十一月 薪資一萬六千七百六十五元之事實，且被上訴人甲○○有 溢領上開薪資，已如前述，則上訴人以前揭被上訴人甲○ ○溢領之薪資與上開一萬六千七百六十五元主張抵銷後， 於經抵銷之一萬六千七百六十五元範圍內，被上訴人甲○ ○對仁愛之家之上開薪資債權已因抵銷而消滅，是被上訴 人甲○○請求仁愛之家返還預扣之九十七年十一月薪資一 萬六千七百六十五元，為無理由，應予駁回。5.至被上訴 人甲○○原請求上訴人給付九十七年十二月、九十八年一 月及二月之薪資部分，仁愛之家已為給付，且為兩造不爭 執之事實（見本院卷二第三一二頁），則被上訴人甲○○ 此部分之請求並無理由，亦應予駁回。」甲○○未就此判 決提出上訴而判決確定。該確定判決既判力所及範圍，僅
及於訴訟標的即「甲○○對仁愛之家請求給付97年11月至 98年3月10日薪資179,517元之請求權」及採認用以抵銷之 「仁愛之家對甲○○之返環溢領薪資請求權179,517元」 二者而已。不及於甲○○對仁愛之家請求給付98年3月11 日起至復職之日止按月給付薪資之請求權。
(2)被上訴人甲○○起訴請求97年度年終獎金50,910元部分， 主張之原因事實為仁愛之家積欠97年度年終獎金，前審就 此部分認「仁愛之家因有虧損而於臨時董事會已議決不發 放九十七年度年終獎金，並經勞資協商結果為不發放，則 被上訴人甲○○雖未參與該勞資會議，然其並未證明係因 正當理由而無法參與或表達意見，且事後亦未提出任何異 議，自不得僅以未參與該會議為由，逕為主張不受該會議 效力之拘束，是被上訴人甲○○請求仁愛之家給付其九十 七年度年終獎金，自屬無理由。」甲○○未就此判決提出 上訴而判決確定。該確定判決既判力所及範圍，當僅及於 「甲○○對仁愛之家請求給付97年度年終獎金之請求權」 而已。並不及於甲○○對仁愛之家請求給付98年3月11日 起至復職之日止按年給付年終獎金之請求權。
2、前審認定有顯然違背法令之情形，不具爭點效： (1)前審認甲○○之職務非行政組長，顯有違反論理法則及經 驗法則、及理由不備之違法：查被上訴人甲○○擔任仁愛 之家行政組長一職，在職證明書由洪庚甲代董事長賴萬成 決行，並未違法。前審徒以洪庚甲為甲○○之父，不採該 在職證明書所載，已違反論理法則。又仁愛之家第五屆第 七次臨時董事會會議記錄為仁愛之家製作之文書，其中載 明「董事長：請代理主任及行政組長，自動離職」，可認 仁愛之家亦認同甲○○為行政組長。且該議案討論時甲○ ○早已氣憤離席，並未在場要求仁愛之家為如何之記載。 前審採認仁愛之家辯稱係應甲○○要求才為如此記載云云 ，明顯違反經驗法則。況仁愛之家係財團法人，須按會計 原則於年度結束後，編製決算提請董事會核議，呈報台東 縣政府核備。若甲○○擔任之職務確為會計，而非行政組 長，仁愛之家竟無一次在董事會審核財務報告時提出討論 ，已有違常情。又被上訴人於本件訴訟中提出之書狀所附 證物（如第一審卷被證5第3頁）中，皆稱仁愛之家甲○○ 為「行政組長」或「會計兼行政組長」，足認仁愛之家甲 ○○確實擔任行政組長之職務。前審就甲○○提出此等攻 擊防禦方法，均未交代不採之理由，顯有理由不備之違法 。
(2)前審以甲○○擔任會計職務，核算甲○○溢領薪資1,014,
293元，認甲○○請求給付97年11月欠薪16,765元之債權 ，因被上訴人主張抵銷而消滅。惟就仁愛之家亦主張以溢 領薪資抵銷之每月薪資29,835元及每年年終獎金44,753元 之債權（截至前審102年3月19日言詞辯論終結時，累計金 額為1,611,092元），卻仍於主文中命被上訴人給付。原 審就抵銷之數額及效果，前後為不同之認定，益顯有理由 矛盾之違法。
（七）仁愛之家主張被上訴人等98年3月11日後至復職前轉服勞 務所得應予扣除云云，於兩造訟爭近7年來未曾提出，顯 係因重大過失逾時提出而有礙訴訟之終結，請依民事訴訟 法第196條、第447條第1項本文、同條第2項、同條第3項 等規定，逕予駁回。
（八）被上訴人答辯聲明：
1、上訴駁回。
2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人乙○○利用職權圖利長春藤合作社違反工作規則 第15條，情節重大，仁愛之家依工作規則第30條第4款及 第67條第4款之規定，得不經預告逕予解職： 1、被上訴人乙○○於97年11月20日，擅自發函臺東縣政府， 將仁愛之家之南王及豐年二日托站業務，轉由被上訴人等 所共同成立之長春藤照服合作社承接，並於同年12月19日 ，再由被上訴人乙○○向仁愛之家董事會提案詐稱日托站 及關懷據點業務虧損之不實事項，使董事會誤信為真，議 決放棄上開二日托站之業務，並終止與臺東縣政府之合作 關係，使長春藤合作社順利取得原屬仁愛之家辦理之二日 托站業務。
2、依長春藤照服合作社章程第35條及第38條之規定，其主要 業務係承攬照顧服務人力勞務工作，並以收取照顧人力費 用為收入來源，可知照顧人員人事費用厥為該合作社最主 要之業務收入，此亦為向政府機關補助之主要範圍，則被 上訴人乙○○利用仁愛之家之員工丙○○辦理日托站之關 懷社區據點業務，使長春藤照服合作社一方面免於支出人 事費用，一方面又可向臺東縣政府申請補助經費，一來一 往足使長春藤照服合作社獲得相當利益，顯有圖利長春藤 照服合作社之情。
3、仁愛之家自95年8月開辦關懷據點及日托站，主要收入係 來自臺東縣政府公益彩券基金之補助，所佔仁愛之家之經 費比例雖屬不高，然每年皆有「盈餘」，尤其97年度於虧 損高達564萬3,278元之情況下，上開業務項目仍有23萬
9,166元之盈餘表現誠屬仁愛之家穩定可靠之收入來源， 被上訴人乙○○卻向仁愛之家董事會訛稱關懷據點及南王 、豐年二日托站之業務虧本，致使董事會誤信為真而同意 放棄，再私下將上開業務完全移轉交由被上訴人等籌劃成 立之長春藤合作社承接辦理，被上訴人等意在圖謀此項具 有實質收益之業務內容已極明顯。
4、長春藤合作社之補助收入佔營業活動收入高達9成以上， 而以仁愛之家97年度辦理關懷據點及日托站業務所獲來自 臺東縣政府之補助金額為48萬2,100元作為比較基礎，即 佔長春藤照服合作社98年全年度補助收入之58且100、101 、102年度更分別高達64.2﹪、67.7﹪、85%。換言之，如 果沒有來自承辦仁愛之家原有關懷據點及日托站業務所獲 之補助收入，長春藤合作社之業務活動及收入必然大幅銳 減達6成以上，此項業務之重要性可見一般。顯見被上訴 人將仁愛之家原來承辦之關懷據點及日托站業務私自移轉 予長春藤合作社，足以使長春藤照服合作社獲得此項可觀 之政府補助利益，自屬圖利於長春藤照服合作社。另一方 面，由於機關補助之資源有限，受補助單位彼此間亦有競 爭關係，一旦上開業務移轉由長春藤照服合作社辦理，該 補助項目即由被上訴人獨佔取得，對仁愛之家而言不啻產 生排擠效應，仁愛之家確亦因此受有損害。
5、被上訴人乙○○違反工作規則第30條及第67條之「情節重 大」，可直接不為預告逕予解職部分：
(1)被上訴人乙○○未經仁愛之家董事會同意，先於97年1月 28日擅自成立長春藤合作社，並推由被上訴人甲○○擔任 負責人，被上訴人乙○○亦為重要之發起社員；97年11月 20日，被上訴人等未事先經董事會之同意，自行發函臺東 縣政府表示仁愛之家同意將南王及豐年二日托站及關懷據 點業務轉由長春藤合作社承接；嗣於97年12月19日，再由 時任代理主任之被上訴人乙○○向董事會提案諉稱經營上 開日托站及關懷據點虧損云云之不實事項，董事會誤信為 真，因而決議放棄上開二日托站及關懷據點業務，並終止 與臺東縣政府之合作關係，使長春藤照服合作社得以順利 接手承作，改由長春藤照服合作社繼續向臺東縣政府申請 補助。而被上訴人等卻私下指示員工丙○○繼續擔任日托 站及關懷據點之活動督導，協助長春藤照服合作社辦理該 項業務活動，使長春藤照服合作社因而獲得政府補助及免 於支出人事費用之利益，直至98年3月4日仁愛之家收到臺 東市南王社區發展協會來函後始被發覺。由此可知，被上 訴人等係長期且有計畫地將仁愛之家之部分業務移轉予與
仁愛之家業務性質相同之長春藤照服合作社，以此方式圖 利第三人，已置仁愛之家之聲譽及利益於不顧，彼此間毫 無信任關係，更無從期待渠等為仁愛之家盡心盡力。 (2)被上訴人乙○○為仁愛之家前主任洪庚甲之姻親，任職於 仁愛之家長達16年之久，擔任組長之重要職務，甚至於前 主任洪庚甲退休之後，更代理主任掌管綜理全部業務，不 僅與仁愛之家間之信任關係極深，並為仁愛之家倚賴之重 要幹部，彼此間之關係緊密相依，其明知應依董事會之指 示或決議執行職務，以維護仁愛之家之利益，卻故意在董 事會毫無所悉下，未經董事會指示或同意，即與被上訴人 甲○○人私自成立長春藤照服合作社，再以欺瞞之方式， 將仁愛之家上開二日托站及關懷據點業務移轉予長春藤合 作社，並提供仁愛之家之人事資源為長春藤合作社所利用 ，謀畫運作期間長達1年餘，不僅減損仁愛之家之利益， 更圖利於長春藤合作社。參之被上訴人等亦已無心於仁愛 之家處繼續服務，此觀仁愛之家第5屆第7次臨時董事會會 議上，董事長賴萬成提案要求被上訴人等自動離職時，被 上訴人等僅要求董事會以開除方式處理，卻全無表示繼續 留任之意可見一斑，於此情形下，倘僅施以懲戒，不論於 手段及目的均不足以維繫彼此勞動關係，實難期待仁愛之 家採取解雇以外之手段。是以仁愛之家因認不構成懲戒事 由，不經預告予以解職，庶合於勞基法之精神。（二）被上訴人乙○○違反工作規則第17條不得兼職之競業禁止 之情節重大，仁愛之家亦得依工作規則第30條第4款及第 67條第4款之規定，不經預告逕予解職：
1、被上訴人乙○○於任職仁愛之家期間，於97年1月28日出 資8萬元，私下邀集仁愛之家之員工洪惠玉等多達18人為 發起社員，召開創立會員大會，成立長春藤合作社，並推 由被上訴人甲○○擔任負責人。
2、被上訴人乙○○與甲○○所共同成立之長春藤合作社，其 業務範圍與仁愛之家經營之業務相同，彼此間有競業關係 ：
(1)被上訴人所共同成立之長春藤合作社，其業務內容係以承 攬照顧服務為主，包括承攬醫療院所之看護、社政機關委 託公、自費之居家照顧看護服務及其他看護勞務工作，有 創立會員大會手冊檢附之章程及籌組計畫可憑。復參照仁 愛之家第一次修訂捐助章程第5條有關目的事業之規定， 足見被上訴人所成立之長春藤照服合作社主要業務，確與 仁愛之家之業務範圍重疊相同。
(2)仁愛之家推展老人福利工作服務項目，其中社區服務部分
包括關懷據點及日托站服務。又仁愛之家與臺東縣政府簽 訂之補助辦理老人日托站契約書，係約定臺東縣政府同意 補助活動所需經費，由仁愛之家於臺東縣政府指定之地點 設置老人日托服務站（即南王、豐年二地），針對社區內 年齡65歲以上之老人，每週提供服務2次，每次服務5小時 ，由仁愛之家聘僱之服務員及督導提供安全保健課程、休 閒活動、健康促進課程、生理及功能性評估等服務內容（ 詳參日托站契約第1條至第4條內容）。而被上訴人甲○○ 所成立之長春藤合作社，即係承接仁愛之家上開關懷據點 及日托站業務，服務對象及內容完全相同，彼此間確有競 業之關係。
(3)依仁愛之家及長春藤合作社之財務結構觀察，雙方均以補 助收入為主要營業活動收入來源：
仁愛之家94、95年補助收入為主要營業活動收入來源，惟 自96年興建養護大樓，開始辦理養護業務後，養護收入始 漸與補助收入各佔一半。然長春藤合作社自成立後之補助 收入佔主要營業活動收入來源高達9成以上，為其主要營 業活動收入來源。
3、仁愛之家之員工丁○○、丙○○及劉豔玲三人於仁愛之家 任職年資至少達二年以上，堪屬行政資歷豐富之員工。然