臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 趙建國
選任辯護人 張照堂律師(法扶)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院中華民國105年2月26日第一審判決（104年度重訴字第7
號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第2409號
、104年度偵字第2935號、104年度偵字第3512號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴及本院審理範圍：
(一)上訴人即被告於提起上訴時固稱對原審判決關於量刑部分全 部不服希望從輕量刑，嗣於105年5月26日具狀稱對於恐嚇危 害安全罪及如附件附表四轉讓第二級毒品6罪部分撤回上訴 （見本院卷第86頁）。
(二)因之，本案上訴之審理範圍為：①未經許可，製造可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪②未經許可，持有槍砲主要組成零件 罪、③附件原審判決如附表一至三所示販賣第一級毒品、第 二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪部分。
二、適用刑事訴訟法第373條之理由：
(一)第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。
(二)第一審以被告趙建國犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪、又犯未經許可，持有槍砲主要組成零件罪、又 犯如附表一至三主文欄所示之罪乃分別量處如附件判決主文 所示之罪刑，並定應執行「有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺 幣柒萬元」及諭知罰金如易服勞役之折算標準（詳如附件判 決主文）。
(三)本案經本院審理結果，認原審判決認事用法並無不當，量刑 亦稱妥當，應予維持，爰依首開規定，補充駁回上訴之理由 ，並引用如附件第一審判決書關於被告上開上訴範圍所記載 之事實、證據及理由。
三、被告上訴意旨：
(一)被告就原審判決所認定之犯罪事實並不爭執，僅對原審判決 關於是否應適用刑法自首規定減刑及量刑、定應執行刑予以 爭執，並請求從輕量刑；復陳稱被告改造槍枝之目的是為了
要自殺，由於他人都一直咬被告有販賣毒品，怕母親沒人照 顧，所以才想改造槍枝要自殺等語。
(二)關於自首、量刑及定應執行刑部分，被告主要理由依據： ⒈被告所犯「未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪、未經許可，持有槍砲主要組成零件罪」部分，被告向 警方及檢察官所供述之情節，應合於自首規定，原審未依 法減輕其刑，自有不當。
⒉附件原審判決如附表一至三所示販賣第一級毒品、第二級 毒品罪及轉讓第一級毒品罪部分，被告已知錯，希望能再 從輕量刑。
⒊就定應執行刑部分，請再予從輕酌定，以使被告早日出監 。
四、駁回上訴理由：
(一)關於應否依自首規定，對被告減輕其刑部分： ⒈被告到案前後之事實分析：
⑴被告前即先於103年11月間某日，在花蓮縣○○鄉○○村某 產業道路，與林侑慶因細故發生爭執，即基於恐嚇危害安全 之犯意，以其於網路上購得之玩具槍對空鳴槍1次，而以此 加害其生命、身體之方式恐嚇林侑慶，令其心生畏懼，致生 危害於安全，為被告所不爭執，被告亦自承該對空鳴槍1次 之玩具槍即本案扣案槍枝，惟辯稱當時尚未為改造槍枝之行 為。
⑵104年5月7日19時15分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○○街 00號前，被告因見到警方所駕駛之偵防車乃倒車企圖逃跑， 旋遭警方圍捕，警方於追捕被告過程並曾開槍制止，為被告 所不爭執。
⑶嗣警方於製作第一次調查筆錄（104年5月7日20時46分起） ，被告亦自承前有槍砲彈藥刀械管制條例等前科，被告並自 承「（警問：警方在現場查扣何物？）在我車上9992-B3自 小客車包包內查扣一把改造手槍、彈匣一個、子彈一顆…」 ，旋於當晚21時許中止訊問，再查扣步槍彈匣1個、子彈11 發等物，對照警卷所附之搜索扣押筆錄，可見「手槍、子彈 、毒品」係在「花蓮縣○○鄉○○村○○○街00號前」搜索 扣押，而步槍之「彈匣、子彈」則在「花蓮縣花蓮市○○路 00號」扣押（見105年5月8日花警刑大偵三字第0000000000 號警卷第1頁、第2頁、第17頁至第26頁），已見前者係在警 方查獲現場，後者係被告連同上開車輛解送到警局後才進行 搜索扣押。
⑷又花蓮縣警察局104年5月8日0000000000號刑事案件移送書 亦載明「於緝捕時趙嫌即倒車加速逃逸，本局員警見狀即對
空鳴槍1槍（發），後趙嫌自撞電線桿並棄車逃逸，並即時 為本局員警追捕到案，當場於趙嫌駕駛之白色自小客車駕駛 座放置包包內查獲手槍1支（含彈匣）、子彈1顆。」、「另 趙嫌於調查筆錄中向警方供稱其自小客車後座內另藏有步槍 彈匣1個及步槍子彈1顆。」（見104年度偵字第2409號卷第1 頁）核與上開筆錄內容及搜索扣押筆錄所載手槍、子彈等係 異地查獲情節相符。
⑸承上，警方雖未進一步查明系爭扣案手槍之來源，然其移送 書既有上開記載，衡情檢察官亦將深入查究，依檢察官於 104年5月8日（下午4時8分起）之訊問筆錄雖連續記載被告 自陳「扣案槍枝是我自己【防身用】，是我104年3月份先以 新臺幣8000到買手槍1支，之後在約1個月即104年4月左右在 網路上面以5,000元買了槍管，買了槍管之後，我就將槍枝 與槍管組合在一起……。」（見104年度偵字第2409號卷第8 頁、第9頁）。而被告於同日稍後檢察官訊問時（自下午5時 8分許起）亦坦承持上開手槍子彈，並於檢察官問「警察逮 捕你時，你有拒捕？」時，被告坦承「有，我要逃跑時撞到 電線桿之後我就下車，警方有對空鳴槍及射擊我車輪。」（ 見104年度他字第85號卷第68頁、第69頁）。另被告固於原 審及本院則改稱其買槍及改造是為【自殺】等語（見原審卷 第111頁、本院卷第106頁反面），可見被告關於改造手槍之 動機，前後供述不一，尚難遽信。
⑹嗣檢察官向原審法院聲請羈押被告之理由則包括：「趙建國 更明白於3月11日電話中表示『要卓淑鳳寫信出來說是哪些 人指證的，我要去處理。』（104年度他字275號卷第124頁 ），而卓淑鳳隨後經法院羈押禁見後，趙建國知悉不妙隨即 逃亡，足見其有逃亡事實。」、「趙建國擁槍自重，有5月7 日查扣槍枝可佐，…且證人林諺君作證時，非常害怕日後遇 到被告…」、「趙建國生性狡猾，涉嫌重罪，有逃亡紀錄， 昨日經警方開槍方遭逮捕，目前居住各民宿，又擁槍自重， 更揚言『要處理指證證人』…。」復經檢察官於羈押庭當場 重複上開控訴，亦徵檢察官早知被告有「擁槍自重」之相關 旁證。（見104年度他字第85號卷第74頁、81頁）。 ⒉承上，警方於被告到案後，固未接續追查其槍枝來源，然依 卷證既有可疑，檢察官復先有被告「擁槍自重」之相關旁證 ，則檢察官於接獲警方移送之案卷時，參以其已知之相關事 證，理當有所疑而追查，可見本案於被告所稱供述槍枝係其 自行改造等情時，檢警依被告犯罪事實、查獲過程等事證， 本即將進而追查槍枝來源；是被告持有槍枝之事實，與如何 取得系爭槍枝之事實，確具不可分之關連性。
⒊按所謂「自首」，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關 或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而具有實質上或裁 判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之 機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供 認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院102年度台上 字第473號、90年台上字第5435號、83年台上字第3935號判 決意旨參照）。
⒋本案依據被告犯案及被查獲之過程，揆以上開最高法院判決 意旨，可信原審判決認本案因「具有實質上或裁判上一罪關 係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務 員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時 ，即與自首之要件不符。」應屬有據；從而，上訴理由所為 爭執，既與本案查獲過程之事證有間，復與上開最高法院判 決意旨有違，可認上訴理由關於自首之主張，應屬無據。 ⒌退而言之，縱然放寬「自首」要件，認被告合於刑法自首規 定要件，然依被告犯罪情節及上開逮捕被告、查獲系爭槍枝 等過程，亦得不予減輕其刑。
⑴按刑法第62條業已將自首之規定修正為「【得】減輕其刑」 ，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟 者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。 對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平 ，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑 判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是 必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟 得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否， 運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰 暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。 ⑵本案經佐以上開查獲過程，及檢察官控訴被告擁槍自重一節 ，確有上開檢察官聲請羈押時所列之相關事證，足徵本案尚 難認被告係自始出於真誠悔悟而供出槍枝係其自行改造等情 ，原審判決本亦得不予減輕其刑。
⒍準此，依上揭修法意旨，本案可認原審判決未依自首之規定 就被告所犯「未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪」、「未經許可，持有槍砲主要組成零件罪」等部分，依 自首規定予以減刑，並無不當
(二)關於刑法第59條之適用，及原審判決正本「據上論斷欄」漏 未載明適用刑法第59條部分，應予以補正之理由： ⒈關於販賣第一級毒品部分：
原審判決理由㈥⒊原審判決敘明有應依刑法第59條酌減其 刑之必要（見原審判決正本第9頁末段至第10頁第3行）。
⒉關於販賣第二級毒品部分：
原審判決理由㈥⒊原審判決亦敘明不應依刑法第59條酌減 其刑之理由（見原審判決正本第10頁第3行中段至第10頁第8 行）。
⒊承上，原審判決關於被告販賣第一級毒品，適用於刑法第59 條既應予尊重，惟原審判決正本據上論斷欄漏未載明適用刑 法第59條部分，核其判決理由既予詳細載明適用之理由，其 疏未於上論斷欄載明條文，可認此等疏失，並不影響其認事 用法，爰由本院於此逕予補正，並維被告權益。另關於販賣 第二級毒品部分，原審判決認不應依刑法第59條酌減其刑， 經核亦無不當。
(三)關於原審就被告所犯各罪而宣告之量刑部分： ⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照） 。且如於罪刑相當原則無違，亦不能任意指為違法（最高法 院103年度臺上字第4412號判決意旨參照）。亦即量刑之輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性 之事項（最高法院103年度臺上字第3537號判決意旨參照） 。苟法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法（最高法院104年度臺上字第449號、10 3年度臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度 臺上字第5952號判決意旨參照）。詳言之，倘量刑時係以行 為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所 量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限）， 復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內 部界限），自不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字 第1776號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第2615號、100年 度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照） 。
⒉原審以被告所涉犯行事證明確，並敘明其量刑理由如附件判 決理由欄所示，可見原審之量刑，業依被告之責任為基礎， 分別審酌刑法第57條各款所列情狀，始為量刑，顯未逾越法 定刑度，客觀上又難認有濫用自由裁量權限之情形，從形式 上觀察，核無不當或違法之情形，本院對原審之職權行使， 自應予以尊重，此外亦無其他事證可認原審量刑有顯屬過重
之情形。
(四)關於原審判決所定應執行刑部分：
⒈按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑 事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此 將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛 ，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號、102年度 臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號裁定意旨參照 ）。換言之，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與 責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益 ，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應 審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告， 乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人 所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策（最高法院103年度臺上字第 4207號、第4021號、100年度臺上字第21號判決意旨參照） 。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性 界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範 圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時， 應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內 部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併 罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之 酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內 部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、101 年度臺非字第68號判決意旨參照）。在量刑權之法律拘束性 原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法 秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複 評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配 ，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的 ，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（ 最高法院103年度臺上字第4021號判決意旨參照）。亦即倘 事實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定 之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平 、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限） 者，即不得任意指為違法或不當（最高法院104年度臺抗字 第30號、103年度臺上字第2599號判決、101年度臺抗字第 1076號、102年度臺抗字第691號、103年度臺抗字第556號裁 定意旨參照）。簡言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係 基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並
非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定 應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規 範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外 部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定 應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高 法院104年度臺抗字第15號、103年度臺上字第291號判決、 103年度臺抗字第298號裁定意旨參照）。 ⒉原審判決關於被告所犯①未經許可，製造可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪，宣告「處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺 幣陸萬元」，②未經許可，持有槍砲主要組成零件罪，宣告 「處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參萬元」，③附件原審 判決如附表一至三所示販賣第一級毒品、第二級毒品罪及轉 讓第一級毒品罪部分，附表一販賣第一級毒品計5罪，合計 宣告有期徒刑38年3月，附表二販賣第二級毒品計9罪，合計 宣告有期徒刑33年2月，附表三轉讓第一級毒品計2罪，合計 宣告有期徒刑1年2月，總計被告經原審判決宣告科處有期徒 刑計79年1月，罰金9萬元。
⒊惟原審判決關於被告所犯①未經許可，製造可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪②未經許可，持有槍砲主要組成零件罪、③ 附件原審判決如附表一至三所示販賣第一級毒品、第二級毒 品罪及轉讓第一級毒品罪部分，原審僅判決被告「應執行有 期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役， 以新臺幣壹仟元折算壹日。」
⒋兩相對比，可見原審判決所定應執行刑部分，均未逾越刑法 第51條第5款之外部性界限。原審判決所定應執行刑，亦有 使被告獲有減少64年1月（79年1月－15年＝64年1月）有期 徒刑之利益，及獲有減少罰金2萬元（9－7＝2）之利益。 ⒌經核原審判決對被告未逾越比例原則、平等原則、責罰相當 原則等自由裁量權之內部性界限，亦無全然喪失權衡意義或 裁量權濫用之情形。
五、綜上所述，被告上訴所執之理由，爭執原審未依自首規定再 減輕其刑及認原審量刑過重，未予被告自新機會，而指摘稱 原審認事用法有誤為據云云，經核與事實不合，業如前述； 此外，原審判決於理由欄亦載明關於被告販賣第二級毒品部 分，不應再依刑法第59條減輕其刑，且無自首減輕其刑之適 用，可見上訴理由置原審判決論斷之理由於不顧，未能具體 指摘原審判決有如何採證、認事、用法及量刑等足以影響判 決本旨之不當或違法之理由，且未提出新事證，指摘或表明 原審判決有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，
而有構成應予撤銷之事由。因之，被告上訴意旨所執理由， 經本院審理後，均不可採。被告上訴為無理由，均應予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 林明智
【附件】
臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度重訴字第7號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 趙建國
選任辯護人 王政琬律師（法扶）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2409、2935、3512號），本院判決如下： 主 文
趙建國以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收；又未經許可，持有槍砲主要組成零件，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之金屬製步槍彈匣壹個、制式步槍子彈捌顆沒收；又犯如附表一至四主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一至四主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、趙建國於下列時、地，為下列犯行：
(一)趙建國於民國103年11月間某日，在花蓮縣壽豐鄉豐田村某 產業道路，與林侑慶因細故發生爭執，竟基於恐嚇危害安全 之犯意，以其於網路上購得之玩具槍（無證據證明具有殺傷 力）填裝底火(空包彈，不具殺傷力)後對空鳴槍1次，而以 此加害其生命、身體之方式恐嚇林侑慶，令其心生畏懼，致 生危害於安全。
(二)趙建國明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝 之主要組成零件，未經中央主管機關內政部之許可，不得製 造、持有之，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之 犯意，於104年4月間，自露天拍賣網站，以新臺幣(下同) 5,000元之價格，購得已貫通屬槍枝主要組成零件之土造金 屬槍管而持有之，復在其位於花蓮縣吉安鄉南海四街某處之 租屋處內，將該槍管與上開犯罪事實(一)之不具殺傷力之玩 具槍組裝後，製成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍(槍枝 管制編號:0000000000 )並持有之。嗣於數日後，為供上開 改造手槍之用，基於製造子彈之犯意，先在花蓮縣○○鄉○ ○路00號之「煒準玩具行」購得金屬彈殼3顆、喜得釘1盒後 ，在上開租屋處內，以將喜得釘內火藥取出後填裝入上開金 屬彈殼內，而使該子彈達具有殺傷力程度之方式，接續製造 非制式手槍子彈3顆並持有之。
(三)趙建國明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有具有 殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件，竟基於持有具有殺傷力 子彈及槍枝主要組成零件之犯意，於104年3月間於花蓮縣○ ○鄉○○村山區，拾得金屬製步槍彈匣1個、制式步槍子彈 20顆後持有之。
(四)趙建國明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編 號1至5號所示之時、地，各以附表一所示之方式、數量及價 格，分別販賣海洛因予林諺君二次、潘永偉三次；又意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編 號1至9號所示之時、地，各以附表二所示之方式、數量及價 格，分別販賣甲基安非他命予許文龍二次、曾志明七次；又 基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以附表三編號1、2所示 之時地，各以附表三所示之方式、數量，分別轉讓海洛因予 吳進平二次；又基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以附表四編號1至6所示之時地，各以附表四所示之方式、數 量，分別轉讓甲基安非他命予劉秋明二次、林侑慶二次、曾
志明二次。
二、經警依本院核發之通訊監察書，對趙建國持用之行動電話門 號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣趙建國因另案經 本院通緝在案，嗣於104年5月7日19時許，在花蓮縣○○鄉 ○○○街00號前為警緝獲，並在其身體及所駕駛之車號0000 -00號自用小客車上扣得改造手槍1枝、非制式手槍子彈1顆 、金屬製步槍彈匣1個、制式步槍子彈11顆，再傳喚林諺君 、潘永偉、許文龍、曾志明、吳進平、劉秋明及林侑慶等人 作證，而查知上情。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之各該被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢 察官、被告及辯護人經本院於審判期日一一提示，均表示無 意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為檢察官、被告及辯 護人均同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本 案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性 ，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況檢察 官、被告及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄本院言詞 辯論終結時均未予爭執，是堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)訊據被告趙建國對於上揭犯罪事實迭於偵查及本院審理時坦 承不諱，並有證人卓淑鳳、林侑慶、林諺君、劉秋明、吳進 平、許文龍於警詢、偵訊之證述，及證人潘永偉、曾志明於 警詢時之供述；並有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第
0000000000號鑑定書、內政部86年11月24日台（86）台內警 字第0000000號函公告（扣案改造手槍內換裝之土造槍管及 彈匣均屬槍枝主要組成零件）、門號0000000000號行動電話 與證人林諺君等人連絡之通訊監察譯文內容及通聯紀錄、花 蓮縣警察局104年12月14日花警刑字第0000000000號函、臺 灣花蓮地方法院檢察署104年12月18日花檢錦孝104偵2409字 第23990號函等件在卷為證；並有改造手槍1枝、非制式子彈 1顆、步槍彈匣1個、步槍子彈11顆扣案為憑。足認被告之任 意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定， 應予依法論罪科刑。
(二)又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他 命係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意 轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦 之危險之理，且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而 每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、 需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查 禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴 查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。從而，被告趙 建國於附表一、二所載時地交付海洛因、甲基安非他命予證 人林諺君、潘永偉、許文龍及曾志明等4人，並收受如附表 一、二各編號所示之對價等情，業據被告趙建國於偵查及本 院審理時、證人林諺君等4人於偵查中供陳在卷，而被告與 證人林諺君等4人並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以
原價買賣毒品之理，是被告就附表一、二各編號所為之營利 意圖，應可認定，足認被告於上開販賣海洛因及甲基安非他 命犯行確有從中獲利。揆諸前揭說明，堪認被告係意圖營利 而為上開販賣海洛因及甲基安非他命犯行。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依 法論科。
二、論罪之理由
(一)改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力 ，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋及 最高法院73年台上字第1689號判例可資參照。又按槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第1項所稱「製造」，係指將槍枝材料組 合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺 傷力之槍枝而言（最高法院100年度台上字第578號判決意旨 參照）。本件被告購得前開玩具槍後，復自拍賣網站購得已 貫通之土造金屬槍管更換改裝在前開玩具槍上，使改造後之 半自動手槍可擊發適用之子彈而具殺傷力，是被告犯罪事實 (二)之將前開玩具槍換裝土造金屬槍管之所為，自該當製造 可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行。
(二)藥事法第1條第1項規定：「藥事管理，依本法之規定，本法 未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有 規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條 例」應係「藥事法」之特別法。又92年7月9日之「毒品危害 防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃 期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配 合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制 條例」第2條所定義各級毒品之附表1至4與「管制藥品管理 條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前項所稱之 「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異 ，實指同一內容物。且毒品危害防制條例與管制藥品管理條 例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」 為「管制藥品管理條例」第1條所稱之「其他有關法律」。 復依藥事法第1條第1項但書規定「管制藥品管理條例」適用 上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制 藥品管理條例」於適用上相互配合，復參酌「管制藥品管理 條例」第37條規定，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理 條例，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。而就轉 讓第二級毒品甲基安非他命（即禁藥），分別有毒品危害防 制條例第8條第2項與藥事法第83條第1項予以規範，則毒品 危害防制條例既為特別規定，依中央法規標準法第16條前段 所訂「特別法優於普通法原則」，應優先適用毒品危害防制
條例第8條第2項規定（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律 座談會刑事類提案36號審查意見及研討結果參照）。又被告 就附表三、四所為之轉讓海洛因、甲基安非他命，數量均僅 供單次施用等語，業據被告於本院審理時之供述在卷（本院 卷第111-112頁），復無證據足以證明被告本案轉讓之海洛 因、甲基安非他命已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第1款、第2款規定標準，依罪疑唯輕原則，應從被 告有利認定，認為被告所轉讓之海洛因、甲基安非他命之數 量，均未達該加重處刑標準，而非成立毒品危害防制條例第 8條第6項、第1項、第2項之罪。
(三)核被告就犯罪事實(一)所為，係犯刑法第305條恐嚇危安罪 ；就犯罪事實(二)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第 12條第1項非法製造子彈罪；就犯罪事實(三)所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條 例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪；就犯罪事 實(四)附表一各編號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二各編號所為，係犯同條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表三各編號所為，係 犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表四各編號