臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上更(一)字第3號
上 訴 人
即 被 告 許倫凱
選任辯護人 李永裕律師
鄭敦宇律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院10
0年度易字第319號中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第4299號、100年度偵字
第2560號，及移送併案審理：101年度偵字第4053號），提起上
訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。戊○○被訴詐欺丙○○、庚○○部分無罪。
事 實
一、戊○○曾因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第 756號判決判處有期徒刑9月，經提起上訴，復經臺灣高等法 院以96年度上易字第1079號判決駁回上訴確定，嗣經同法院 以96年度聲減字第1820號裁定減為有期徒刑4月又15日，如 易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，於民國96 年8月27日准予易科罰金執行完畢（已使本件構成累犯，下 稱甲案）。另因詐欺案件，經同法院以96年度上更二字第 162號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即 新臺幣9百元折算1日。嗣經同法院以96年度聲減字第3610號 裁定減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣 9百元折算1日（下稱乙案）。再因侵占案件，經臺灣臺北地 方法院以99年度訴緝字第95號判決判處有期徒刑10月，減為 有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折 算1日（下稱丙案）。嗣甲案、乙案、丙案經臺灣臺北地方 法院以100年度聲字第121號裁定應執行有期徒刑11月，如易 科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定，於100年 4月12日准予易科罰金執行完畢（前開定應執行裁定不影響 本件累犯之成立）。
二、緣戊○○於98年7、8月間在花蓮縣○○市向丙○○（已判決 無罪確定）、庚○○夫妻稱其為合勤資產管理有限公司（下 稱合勤公司）之負責人，以從事房屋買賣為業，有人無力償 還積欠合勤公司之債務，其有意以較低之價格購買該人所有 新北市○○區○○路○段○○巷○號之房地（下稱系爭房地
）投資，再以較高價格轉售獲利，但必須先行募集購買系爭 房地的資金，而邀丙○○、庚○○向銀行申請信用貸款新臺 幣（下同）165萬元以支付尾款共同投資，轉售後丙○○夫 妻可得貸款金額3%至5%之利潤，並約定由戊○○負責清償貸 款，由許秀華協助辦理信用貸款，丙○○夫妻應允投資，即 於98年8月間由許秀華陪同向渣打銀行申請信用貸款35萬元 、52萬元，庚○○並向合作金庫申請信用貸款50萬元。嗣戊 ○○於98年8月20日與庚○○簽訂協議書，約定系爭房地先 登記在庚○○名下，由庚○○向銀行辦理1500萬元抵押貸款 ，戊○○承諾於98年12月31日前出資購回，並清償抵押貸款 及信用貸款，如有違約願無條件贈送系爭房地予庚○○等語 ，同年98年8月21日將前開房地移轉登記給庚○○（於98年 8月25日完成登記），同日丙○○夫妻將信用貸款帳戶之存 摺、印章交給上訴人指定之許秀華，旋許秀華轉交給乙事主 營造有限公司（下稱乙事主公司）不知情之會計江佳龍（由 原審另行審結）於同日至渣打銀行持丙○○、庚○○之印章 ，提領如附表二編號1①、②所示金錢，並匯入乙事主公司 帳戶內（此部分不構成犯罪，詳如理由欄無罪部分）。三、戊○○與乙事主公司負責人丁○○及許秀華（業經原審判決 確定）並無替己○○、甲○○、乙○○、辛○○、鍾惠汝、 壬○○等人繳納銀行信用貸款之真意，竟共同意圖為自己不 法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於98年8月20日與丙○ ○簽訂前開協議書時，對不知情之丙○○謊稱手中另有一批 情況相似之房地，可找其他人投資，若成功介紹一名投資人 將給付5萬元佣金，丙○○遂於98年8月間將此投資訊息分別 告知己○○、甲○○、乙○○、辛○○、鍾惠汝、壬○○， 表明自身亦有投資，邀前開6人以向銀行申請信用貸款以支 付頭期款等方式共同投資，轉售房地後可得貸款金額百分之 3不等之佣金，並由「金主」戊○○負責清償貸款，致己○ ○等6人陷於錯誤而同意投資，戊○○等人並提供事先繕打 之協議書，信用貸款事宜則均由許秀華協同辦理，分別辦理 如附表三所示之貸款。於貸款手續辦妥後，己○○等6人則 將信用貸款帳戶之存摺、印章交予上訴人或許秀華，作為投 資購買房地產之用，而授權丙○○、許秀華等人使用存摺、 印章，作為提款之用。嗣於（一）98年8月31日，許秀華依 丁○○指示，以支付房屋價款為由，指示丙○○於同日匯款 55萬4270元至億德水電工程行江志勇設於玉山銀行基隆分行 之帳戶，丙○○、己○○遂於當日自己○○渣打銀行之帳戶 提領55萬4270元匯入江志勇之帳戶。（二）江佳龍取得己○ ○彰化銀行之帳戶存摺及印章後，依丁○○指示於98年9月1
日至彰化銀行臺北分行填寫如原判決附表二編號2所示之取 款憑條，蓋上己○○印章後，交予銀行，而提領如附表編號 2所示之款項。（三）江佳龍取得甲○○、乙○○之新光銀 行存摺及印章後，依丁○○指示於98年9月10日至新光銀行 城內分行填寫如附表二編號3①、②之取款憑條，蓋上甲○ ○、乙○○之印章而偽造後，提領如附表二編號3①、②之 款項，並全數匯給乙事主公司。（四）許秀華取得辛○○渣 打銀行之存摺及印章後，依丁○○指示，於98年9月10日至 渣打銀行填寫如附表二編號4之取款憑條，蓋上辛○○之印 章後，提領如附表二編號4之款項，並全數匯入乙事主公司 帳戶內。（五）取得鍾惠汝第一銀行之存摺及印章後，於98 年9月16日至第一銀行雙和分行填寫如附表二編號5①之取款 憑條，蓋上鍾惠汝之印章後，提領如附表二編號5①所示之 款項。（六）江佳龍取得壬○○第一銀行之存摺及印章後， 於98年9月16日至第一銀行營業部填寫如附表二編號5②之取 款憑條，蓋上壬○○之印章後，提領如附表二編號5②所示 之款項。
四、嗣因丙○○等人遲未告知甲○○等人投資之標的，且己○○ 等人於98年10月間接獲銀行繳納貸款之通知，發覺戊○○並 未幫己○○等人繳納貸款，且丙○○找不到戊○○，向丁○ ○查詢，始知受騙。
五、案經己○○、甲○○、乙○○、辛○○、鍾惠汝、壬○○告 訴臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：
供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法 院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非 供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以 人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（ 最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號 判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證 據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力 依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態 、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證 據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載 之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據， 則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判
斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第11 77號判決意旨參照）。以文書作為證據資料使用時，依其性 質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義 ，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出 具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定 適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物 證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有 違法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定， 定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院10 5年度臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書形式 存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分 為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意 義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例 如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質 ）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（ 例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於 審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴 訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定； 後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定 之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容 許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最 高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、 101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用 之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有 無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備 同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據， 則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨 參照）。
二、傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：（一）傳聞證據：
一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事 實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式 間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實 際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲 以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。 基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以 無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中 ，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實， 以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項
定有明文（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參 照）。
（二）傳聞證據排除法則：
刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照 ）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外 所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院 103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意 旨參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告 以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書 面之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨 參照）。
（三）傳聞證據排除例外規定：
傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者， 始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號 判決意旨參照）。而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「 本條所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯 罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10 條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條 例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事 訴訟特別規定之情形。」。從而傳聞證據原則上並無證據 能力，然在符合傳聞證據排除例外規定情形下，則有證據 能力。
（四）刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析： 1、立法意旨：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。 2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十
九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容 許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證 據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（ 最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。 3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回 ：
刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉 由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘 當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕 疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性 要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無 許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事 人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之
情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院 撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審 採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第36 4條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重 新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上 字第1062號判決意旨參照）。
三、本件供述證據之證據能力：
就本件供述證據部分，被告戊○○及其辯護人於本院準備程 序及審理中均同意有證據能力（見本院卷二第36、101頁） ，且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項 之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人 同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認 為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
四、本件非供述證據之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5 之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在 內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第 3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。（二）則就本件非供述證據部分，被告及其辯護人對於該等證據 之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解， 該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第 159 條之 5 之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適 用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供 述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定 證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關 聯性，自亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告戊○○於本院準備程序及審理、本院前 審及原審審理中坦承不諱（見本院卷第36頁背面、第100頁 背面、本院前審卷一第150頁背面、原審卷二第26頁），亦 經告訴人己○○、甲○○、鍾惠汝、壬○○等人於原審及本 院審理中指訴綦詳、告訴人乙○○、辛○○於原審指訴綦詳 （見本院卷二第105至119頁、原審卷二第139至157頁，原審 卷三第25至56頁、第95至125頁），核與共犯丁○○、許秀
華及共同被告江佳龍於原審供述之情節大致相符，復有證人 丙○○、庚○○於本院審理中之證述可資佐證（見本院卷二 第178至195頁），此外並有合建意向書、商業合夥契約書、 慈恩寶塔合建契約書、被告戊○○為乙事主公司副董之名片 影本（見原審院卷一第134至136頁、第138至145頁、99年度 交查卷第91號卷第64頁）及協議書、新北市中和地政事務所 函附系爭房地於98年間登記予庚○○及由庚○○移轉登記予 他人之相關資料、土地登記謄本、建物登記謄本、第一銀行 雙園分行函檢送壬○○、鍾惠汝貸款申請書等資料影本、渣 打銀行函檢送丙○○、己○○、辛○○貸款申請書等資料、 合作金庫銀行花蓮分行函檢送庚○○開戶、借據及資金往來 明細等資料、新光銀行長安分行函檢送甲○○、乙○○辦理 信用貸款及資金往來明細等相關資料、花旗銀行中山分行函 檢送己○○貸款相關料、第一銀行花蓮分行函檢送壬○○、 鍾惠汝98年9月間存款往來明細、渣打銀行函檢送庚○○貸 款申請文件、交易傳票、帳戶交易往來明細等資料（見99年 度他字第145號卷第9至13頁、99年度交查字第145號卷第15 至17頁、99年度交查字第91號卷第65至67頁、99年度交查字 第221號卷第101至129頁、第136至144頁、第149至168頁、 第177至180頁、第183至197頁、第200至204頁、第208至210 頁、原審卷四第64至77頁）及渣打銀行函檢送丙○○98年8 月21日及辛○○98年9月10日交易傳票、第一銀行雙和分行 函檢送鍾惠汝98年9月16日提領現金之傳票影本、第一銀行 營業部函檢送壬○○98年9月16日提款之傳票影本、彰化銀 行花蓮分行函檢送己○○帳戶於98年8月31日至98年9月1日 交易明細查詢資料、彰化銀行台北分行函檢送己○○98年9 月1日提款交易之相關傳票影本、新光銀行業務服務部函檢 送甲○○、乙○○98年9月10日交易明細及傳票影本、玉山 銀行基隆分行函檢送億德水電工程行交易往來明細資料及合 作金庫匯款申請書影本等附卷可資佐證（見100年度交查字 第239號第78、83、95頁、第107至109頁、第111、112頁、 原審卷四第64、74、75頁、第78至83頁、原審卷二第176至 184頁，99年度交查字第221號卷第9至11頁、99年度他字第 458號卷第8頁），足認被告之任意性自白與事實相符，並有 相關補強證據予以補強。本件事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法業於103年6月18
日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於 公布日施行，增訂刑法第339條之4，並修正刑法第339條。 修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下 有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得 財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯 罰之。」本次修正後，除將刑法第339條之罰金刑部分提高 至新臺幣50萬元以下外，並增訂第339條之4，該條第1項第2 款規定：「犯刑法第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一 者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰 金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共 同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網縩網路或其他媒體 等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項未遂犯罰之。」，經 比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前刑法第339條 第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應 適用修正前刑法第339條第1項之規定處斷。三、論罪部分：
（一）核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 罪。被告就上揭犯行，與丁○○、許秀華有犯意之聯絡及 行為之分擔，皆為共同正犯。又按意欲犯罪之人，不親自 實施犯罪行為，而利用不知情或無刑事責任能力之人或動 物，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責 任（學理上稱為間接正犯）。行為人雖僅實施犯罪行為之 一部，而未完成其犯罪行為，但若其利用不知情之第三人 接續實施以完成其所意欲之犯罪行為者，亦屬間接正犯， 自應就其自己及該不知情之第三人所實施之全部犯罪行為 負正犯之刑事責任（最高法院95年度臺上字第3918號判決 意旨參照）。被告利用不知情之丙○○（業經判決無罪確 定）向告訴人6人實施前開詐欺犯行，亦應為間接正犯。 被告所犯如附表所示6罪，犯意各別，行為不同，被害人 亦不相同，應予分論併罰。
（二）累犯之認定：
1、按數罪併罰之案件，有二以上之裁判，雖數罪中之部分犯 罪之刑已經執行完畢者，仍應裁定定其應執行之刑，最高 法院47年度臺抗字第2號著有判例，而嗣再經裁定定其應 執行刑，並不影響該部分犯罪已執行完畢之效力；至若數 罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行 之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時 ，各罪所處之刑始均為執行完畢。最高法院104年度第6次 刑事庭會議決議：「刑法第四十七條所規定累犯之加重，
以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人 ，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其 刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足 使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定 加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後 ，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件， 雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑 定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行 者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法 之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪 之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。」此為最高法 院最近一致之見解（最高法院104年度臺非字第97號、105 年度臺上字第1306號判決意旨參照）。最高法院並就如下 之案例，認為符合累犯之規定：「二、被告廖世民於九十 二年間，因犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院 （下稱高雄 地院）以九十二年度簡字第二七三七號判決判處有期徒刑 六月確定（即非常上訴意旨所指Ａ案，下稱Ａ案），於九 十三年三月九日易科罰金執行完畢，有相關判決及刑案資 料查註紀錄表在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署一０ 四年度執聲非字第一三號執行卷宗《下稱高雄地檢執聲非 字卷》第二三、三五頁）。三、非常上訴意旨指：被告又 因竊盜案件（犯罪時間為九十一年五月二十一日），經台 灣台南地方法院以九十九年度易字第八一九號判決判處有 期徒刑七月，減刑為三月十五日確定（即非常上訴意旨所 指Ｂ案，下稱Ｂ案）。嗣於九十九年間，由高雄地院以九 十九年度聲減字第一０八號裁定，就Ａ案減刑為三月，並 與Ｂ案合併定應執行有期徒刑六月確定，再由高雄地檢檢 察官於一００年二月九日以刑期折抵毋庸執行而簽結等情 ，固有相關判決、裁定及刑案資料查註紀錄表在卷可稽（ 見高雄地檢執聲非字卷第五頁、第二三頁背面、第三六至 三八頁）。然此重定執行刑之結果，揆諸首揭說明，並不 影響被告所犯Ａ案之原宣告刑已於九十三年三月九日執行 完畢之事實。四、據上，被告於其所犯Ａ案之原宣告刑執 行完畢後五年以內之： ①九十六年二月八日，故意再犯 高雄地院九十七年度審簡字第四四九號案件之行使偽造私 文書罪；②九十六年十月二十七日、同年月二十八日及同 年十一月六日，分別故意再犯台灣高等法院高雄分院（下 稱高雄高分院）九十七年度上訴字第一九九一號案件之販
賣第二級毒品、販賣第二級毒品及販賣第三級毒 品（非 常上訴書第二頁倒數第一至二列，誤為「販賣第二級毒品 」）等罪；③九十六年十月十六日，故意再犯高雄高分院 九十九年度上訴字第一九五八號案件之販賣第二級毒品（ 未遂）罪，高雄地院、高雄高分院上開判決，分別論以累 犯，並加重其刑，經核俱無不適用法則或適用法則不當之 違法可言。五、從而，上訴人對高雄地院九十七年度審簡 字第四四九號、高雄高分院九十七年度上訴字第一九九一 號、九十九年度上訴字第一九五八號等三件確定判決提起 本件非常上訴，俱應認為無理由，予以駁回。」（最高法 院104年度臺非字第229號判決意旨參照）。 2、被告曾因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第 756號判決判處有期徒刑9月，經提起上訴，復經臺灣高等 法院以96年度上易字第1079號判決駁回上訴確定，嗣經同 法院以96年度聲減字第1820號裁定減為有期徒刑4月又15 日，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日， 於96年8月27日准予易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表乙份在卷可憑。則被告於98年7至9月間故 意再犯本罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加 重其刑。雖被告尚於因詐欺案件，經同法院以96年度上更 二字第162號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元 3百元即新臺幣9百元折算1日。嗣經同法院以96年度聲減 字第3610號裁定減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3 百元即新臺幣9百元折算1日（下稱乙案）。再因侵占案件 ，經臺灣臺北地方法院以99年度訴緝字第95號判決判處有 期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百 元即新臺幣9百元折算1日（下稱丙案）。嗣甲案、乙案、 丙案經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第121號裁定應執 行有期徒刑11月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百 元折算1日確定，於100年4月12日始准予易科罰金執行完 畢，惟揆諸前開見解，不因嗣後是否有更定其應執行刑而 影響先前甲案已執行完畢之事實，是本件仍有累犯規定之 適用。
四、撤銷改判之理由：
（一）原判決未及依最高法院前開決議之見解，認定本件被告如 附表所示各罪有累犯之適用，容有未合。
（二）本件被告並未合致刑法第216條、第210條行使偽造私文書 罪之要件（詳如退併辦及無從一併加以審理部分），原判 決遽認被告除涉犯如附表一詐欺罪部分外，另涉犯行使偽 造私文書罪，而與有罪部分有想像競合關係，亦有未合。
（三）原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。五、科刑部分：
爰以被告責任為基礎，審酌被告前有重利、偽造文書、詐欺 等前科，竟與共同被告丁○○、許秀華等人不思以正當管道 籌措資金，透過丙○○詐騙告訴人己○○、甲○○、乙○○ 、辛○○、鍾惠汝、壬○○、被告參與本案犯行之程度、犯 罪所生之危害，業與告訴人己○○、甲○○、乙○○、辛○ ○、鍾惠汝、壬○○達成和解，除辛○○尚有3萬元定於105 年8月1日履行外，其餘均已依和解方案清償完畢，取得告訴 人之諒解（見本院卷二第38、139、143至145、198至200、 203、219、221、222頁）；兼衡被告係國中肄業之智識程度 ，罹患左側夾黏膜白斑，施行白斑切除術及人工皮修補（見 本院卷二第216頁），及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如附表一宣告欄所示之刑，並定其應執行之刑， 暨諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分（即被訴詐欺丙○○、庚○○部分）：壹、公訴意旨另以：
被告戊○○與許秀華、丁○○（業經原審判決確定）及江佳 龍（另行審結）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由 戊○○於98年7月間在花蓮縣花蓮市某處向丙○○及庚○○ 謊稱：伊係合勤資產管理公司之負責人，以從事房屋買賣為 業。適有一批房屋因屋主無力償還債務，需其他投資人進場 買斷產權共享利潤。其中，買賣頭期款部分由被告先支付， 其他投資人只需以信用貸款支付尾款，而以此方式取得房屋 所有權後，再轉手出售賺取約為可貸得之房貸金額百分之3 至百分之5不等之利差。並允諾於同年8月10日先將均無殘值 且分別設有600萬元最高限額抵押權與臺北市北投區農會之 座落於新北市○○區○○段0000○號（即門牌號碼新北市○ ○區○○路○段00巷0號二樓）房屋及設有780萬元抵押權與 板信商業銀行股份有限公司之座落於新北市○○區○○段 0000○號（即門牌號碼新北市○○區○○路○段00巷0號） 房屋二棟先行辦理所有權移轉登記與庚○○，以取信丙○○ 及庚○○。致使丙○○及庚○○均陷於錯誤，而應允參與投 資。丙○○並於98年8月14日分別向英商渣打商業銀行申請 信用貸款35萬元；向中國信託商業銀行申請信用貸款28萬元 。庚○○亦於同日向英商渣打商業銀行申請信用貸款52萬元 ；向合作金庫商業銀行申請信用貸款50萬元。戊○○等人為 其順利詐得上開款項，再由戊○○於同年8月20日與庚○○ 簽訂協定書，佯稱戊○○同意於98年12月31日前出資購買已 登記於庚○○名義之上開座落於新北市○○區○○路○段00
巷0號房屋，並負責清償以庚○○名義向台新銀行辦理之抵 押貸款1500萬元及丙○○與庚○○等二人全部信用貸款。並 承諾如有違約，戊○○同意無條件將出資購買之上開建物贈 與庚○○，以再次取信丙○○及庚○○。丙○○及庚○○遂 於同年8月21日將其二人經上開金融機構核貸並完成撥款之 信用貸款165萬元存摺及印章交與許秀華，以清償戊○○所 佯稱之尚待清償與上開房屋屋主之尾款。許秀華於取得丙○ ○交付之上開存摺及印章後，隨即轉交江佳龍盜領33萬4000 元，並匯入基隆市第一信用合作社之乙事主營造有限公司（ 負責人為丁○○）所申辦之帳號0000000000000號帳戶內， 然並未進行任何房屋轉手事宜。因認被告此部分亦涉犯共同 詐欺取財罪嫌。
貳、無罪推定原則、證據裁判主義及罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯 利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：一、無罪推定原則：
被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法 第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其 主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證 明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有
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