臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第60號
上 訴 人
即 原 告 陳端陽
訴訟代理人 郁旭華 律師
上 訴 人
即 被 告 黃東和
孫 斌
共 同
訴訟代理人 徐建光 律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
103年12月31日第一審判決（臺灣臺南地方法院103年度訴字第13
9號），提起上訴，本院於105年6月30日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即原告（下稱原告）起訴主張： ㈠上訴人即原告與上訴人即被告（下稱被告）黃東和係姻親關 係（原告之配偶黃惠敏係黃東和之妹），2人於民國80年初 約定各出資新臺幣（下同）115萬元，即合資230萬元於80年 1月12日向訴外人王火木購買重測前坐落臺南縣○○鄉○○ 段0000000○0000000地號土地2筆（下稱系爭2筆土地），並 借名登記在黃東和1人名下，但實際之所有權人應係原告與 黃東和2人，且權利範圍均為2分之1。嗣系爭2筆土地於83年 地籍圖重測，其重測後之地號依序為○○段000、000地號， 重測後之2筆土地嗣於101年11月27日與同段000-0地號土地 辦理合併，合併後由000-0地號土地所有權人取得○○段000 地號土地，黃東和則取得○○段000地號土地。易言之，原 告對系爭土地之權利，已因土地重測、合併，現存於○○段 000地號土地（下稱系爭土地）。原告僅以起訴狀繕本之送 達，向黃東和為終止借名契約之意思表示。並依民法第549 條第1項、第541條及第179條規定，請求黃東和應將系爭土 地之所有權2分之1移轉登記為原告所有。
㈡上訴人即被告二人間（下稱被告2人）雖於101年11月20日將 系爭000地號土地設定普通抵押權，擔保89年11月2日之借款 ，擔保債權總金額200萬元，並為抵押權登記（下稱系爭抵 押權），惟上訴人即被告（下稱被告）孫斌係黃東和之岳父 ，二人間應無債權債務關係存在，上開借款債權應係其二人 間之假債權，有妨害原告所有權之圓滿行使，從而原告自得
本於民法第767條第1項中段之規定，訴請塗銷系爭抵押權登 記。
㈢原審判決黃東和應將系爭土地所有權權利範圍2分之1移轉登 記予原告，惟僅確認被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權 逾105萬5,818元範圍不存在，且就該金額範圍內之抵押權未 予塗銷，容有未洽，爰提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決關 於駁回原告後二項之訴，及該部分訴訟費用之負擔廢棄。⒉ 前項廢棄部分，確認被告2人間就坐落臺南市○○區○○段 000地號，面積96.03平方公尺土地，於101年11月20日以臺 南市永康地政事務所永一字第145200號所登記之普通抵押權 所擔保之債權，未逾105萬5818元部分亦不存在。⒊被告孫 斌另應將前項抵押權登記未逾105萬5818元部分予以塗銷。 對於被告2人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人即被告2人答辯略以：黃東和有向大眾商業銀行申請 房屋貸款，是孫斌自88年7月5日至88年9月23日7筆匯款至大 眾銀行償還貸款，其他部分則以現金至大眾銀行臨櫃辦理還 款，金額共290多萬元。後黃東和有部分償還對孫斌之債務 ，於89年剩200萬元借款債務無法償還，方於89年11月2日將 系爭土地設定系爭抵押權予孫斌，並101年11月20日之系爭 抵押權是延續89年11月2日之抵押權，89年之後地價稅均係 黃東和1人繳納等語。被告2人間確有債權債務關係存在。原 審確認被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權逾105萬5,818 元範圍不存在，且就逾該金額範圍之抵押權予以塗銷，容有 未洽，爰提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決關於「確認上訴 人間就坐落臺南市○○區○○段000地號，面積96.03平方公 尺土地，於民國101年11月20日以臺南市永康地政事務所永 一字第145200號所登記之普通抵押權所擔保之債權，於超過 105萬5818元部分不存在。」；「被告孫斌應將前項抵押權 登記超過擔保債權額105萬5818元部分予以塗銷。」暨該部 分訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。⒉上開廢棄 部分，原告在第一審之訴駁回。對於原告上訴部分，則答辯 聲明：上訴駁回。【至於原審判准原告請求：被告黃東和應 將坐落臺南市○○區○○段000地號，面積96.03平方公尺土 地，所有權權利範圍2分之1，移轉登記予原告部分，則未據 黃東和上訴而告確定】。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與被告黃東和約定各出資115萬元，即合資230萬元，向 訴外人王火木購買（重測前）臺南市○○區○○段0000000 ○0000000地號土地，並約定權利範圍各為二分之一。原告 旋於80年1月12日，以其名義為買受人，與王火木簽立上開
土地之買賣契約，買賣價金為230萬元，由原告之配偶黃惠 敏簽發30萬元訂金、分期11個月按月給付17萬元之價金，及 最後一期13萬元之價金，共計230萬元之支票13紙予訴外人 王火木收訖；訴外人王火木即移轉上開土地所有權予黃東和 一人所有，黃東和並自認，上開土地之應有部分二分之一， 係原告借名登記於伊名下，上開等情有不動產買賣契約書、 支票影本、原審103年3月18日言詞辯論筆錄在卷可憑（原審 司南調字卷第9-23頁、原審卷第22頁反面）。 ㈡上開○○段0000000○0000000地號土地於83年地籍圖重測， 其重測後之地號依序為臺南市○○區○○段000○000地號， 重測後之二筆土地嗣於101年11月27日與同段000-0地號土地 辦理合併，合併後由000-0地號土地所有權人取得○○段000 地號土地，黃東和則取得○○段000地號土地，有土地登記 謄本、異動索引可憑（原審司南調字卷第26-35頁）。 ㈢黃東和於86年間向大眾商業銀行申請房屋貸款，其中88年8 月30日清償本金395,520元、利息4,480元（合計400,000元 ）；88年9月23日清償本金654,430元、利息1,388元（合計 655,818元），有大眾商業銀行單筆貸放攤還及收息記錄查 詢表在卷可稽（原審卷第111頁反面）。
㈣被告孫斌亦於88年8月30日匯款400,000元、88年9月23日匯 款655,818元予黃東和，有大眾商業銀行匯款回條可憑（原 審卷第96頁）。
㈤黃東和於101年11月20日以臺南市永康地政事務所永一字第 145200號，以系爭000地號土地設定普通抵押權予孫斌，抵 押權設定契約書記載：「擔保債權種類及範圍；89年11月2 日之借款」「擔保債權總金額：200萬元」，有土地登記申 請書、抵押權設定契約書可憑（原審卷第33-36頁）。 ㈥黃東和於89年11月3日以台南市永康地政事務所89年永一字 第221350號，將系爭000地號土地設定普通抵押權200萬元與 孫斌，並於101年11月20日以清償為原因，為抵押權塗銷登 記。
㈦系爭土地之地價稅自89年起均為黃東和所繳納，有地價稅繳 款書可憑（原審司南調字卷第59-61頁）。四、兩造爭執事項：
㈠被告2人間之系爭抵押權所擔保之債權200萬元，是否存在? ㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記是否有理由？
五、本院得心證之理由：
㈠關於被告2人間之系爭抵押權所擔保之債權200萬元，是否存 在部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態 存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告為 系爭土地所有權2分之1之真正所有權人，為原審判決所認 定，該部分未據被告2人上訴，已告確定，而系爭抵押權 登記之存在妨害原告所有權之行使，則原告於私法上之地 位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告2人之 確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認 判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。 ⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條第1項所規定。又按確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保 期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵 押權即失所附麗（最高法院42年台上字第170號判例要旨 、98年度台上字第1265號裁判要旨參照）。是抵押權之成 立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成 立，故抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押 權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權 存在之積極事實，負舉證責任。是本件原告主張被告2人 間實際上並無系爭抵押債權存在乙節，既為被告2人所否 認，並以前詞爭辯，揆諸上揭說明及判例要旨，自應由被 告2人就系爭抵押債權存在之事實負舉證之責。經查： ⑴被告2人抗辯系爭抵押權之設定，係因黃東和向大眾商 業銀行申請房屋貸款，並向孫斌借款清償貸款，由孫斌 自88年7月5日至88年9月23日7筆匯款給黃東和以償還黃 東和在大眾銀行之貸款等情，業據提出88年8月30日大 眾商業銀行匯款單影本及單筆貸放攤還及收息記錄查詢 表為證（調解卷第55頁、原審卷第54-57頁、第96-97頁 ），其匯款單影本所載之匯款金額分別為：88年8月30 日匯入40萬元、88年9月23日匯入65萬5,818元。而所附 單筆貸放攤還及收息記錄查詢表顯示，88年8月30日清 償本金39萬5,520元、4,480利息（合計40萬元）；88年 9月23日清償本金65萬4,430元、利息1,388元（合計65 萬5,818元）（原審卷第95頁），與被告所提匯款單影 本所載金額相符，亦與原審向大眾銀行函查結果所得資 料相符（原審卷第111頁），故被告抗辯係因向孫斌借 款105萬5,818元，用以清償其向大眾商業銀行之房屋貸
款等語，堪信為真實。
⑵又依黃東和提出上開2筆匯款單據，匯款金額合計僅105 萬5,818元，與黃東和所稱對孫斌之債務共290多萬元， 清償後餘200萬元云云不符。雖黃東和稱其餘金額，孫 斌是以現金臨櫃繳款，為其清償房貸云云，並舉證人即 孫斌之女孫碧玉證稱：「88年6月初左右黃東和來我家 找我父親孫斌，我與父親同住，當時我人在現場，說他 向人借錢無能力清償，要向我父親借錢，我父親答應， 請我帶現金去銀行匯款，88年7月5、9、12、13、16日 這5天總共匯款187萬9千多元，後來我父親自己去匯款 二筆、一筆40萬、另一筆65萬5千多元，才還清大眾銀 行之欠款。」等語（本院卷第102頁）。惟查： ①按證人之陳述，不得朗讀文件或用筆記代之。但經審 判長許可者，不在此限。民事訴訟法第318條第2項定 有明文。然證人孫碧玉證述時，未經本院受命法官許 可，卻依其手持之文件、筆記所載內容為陳述，有本 院104年6月26日準備程序筆錄、電腦打字之一問一答 文件在卷可稽（本院卷第101～109頁），是證人所為 證詞顯有上開瑕疵，其真實性已屬可疑。
②本院再依證人孫碧玉上開證詞，向大眾銀行查詢黃東 和於該銀行清償房屋貸款帳戶中，關於88年7月5、9 、12、13、16日之還款來源為何？是否臨櫃現金清償 ？等情，雖經大眾銀行函覆因交易年代久遠，已無法 確認還款來源（本院卷第191頁），惟亦明確表示「 均非臨櫃現金清償」等語（本院卷第123頁），與證 人孫碧玉證述該等繳款均係現金臨櫃清償云云不符， 益見證人孫碧玉證詞不可採信。
⑶綜上，被告2人所舉證據雖足以證明黃東和有向孫斌借 款之情事，惟借款金額僅105萬5,818 元，逾此部分之 主張，被告所舉證據尚不足以證明為真實，自應認為被 告2人之間之債權，僅105萬5,818元，逾此金額之債權 為不存在。
⒊原告雖又主張：依系爭土地異動索引觀之，黃東和固於89 年11月3日，將系爭土地設定普通抵押權200萬元與孫斌， 惟已於101年11月20日以「清償」為原因，為抵押權塗銷 登記，系爭200萬元債權應推定已經清償而消滅云云。然 為被告所否認，並抗辯略以：系爭二筆土地原來之地形係 呈不規則形狀，且面臨道路之出口極小，黃東和因而與同 段000-0地號之鄰地所有權人李應吉合意土地交換，使系 爭二筆土地與鄰地均變為完整之長方形，且為避免同段00
0-0地號之鄰地亦為系爭抵押權效力所及，故而有上開抵 押權之塗銷登記，再重新設定抵押權於由黃東和交換土地 後取得之系爭土地上，並非抵押債權已受清償等語，且據 提出系爭兩筆土地之地籍圖（本院卷第245頁）及土地交 換合約書（本院卷第247-249頁）為證，復據證人即代書 郭順於本院證稱：「（土地交換為何要辦理抵押權塗銷登 記？）交換給別人的，先要把抵押權塗銷掉，因為對方李 先生那邊沒有抵押權設定，這是黃先生設定抵押權，要讓 抵押權人同意存在他所交換的土地上，但我們沒有給孫先 生做同意書，而採用黃先生可以取得孫先生做塗銷後，再 於黃東和取得土地上設定抵押權。（所以你是因為他們要 交換土地，才去做抵押權塗銷的動作，因為要塗銷抵押權 ，所以一定要有這張制式的塗銷抵押權同意書？）是。（ 實際上債務有沒有清償？）實際上應該是沒有。（所以後 來才又馬上設定上去嗎？）對，嚴格講這邊應該要用抵押 權拋棄，塗銷的原因應是抵押權拋棄，而不是用清償，但 範例大部分都是清償。」「（照你剛才的說法，土地設定 有抵押，要跟別人交換，交換後要清楚，不是可以用孫斌 只要出具一份「抵押權僅留存於交換後黃東和所取得的土 地」這份同意書就好了，幹嘛還要大費周章先辦清償，之 後又重新設定？）要提出這份同意書還是要孫斌提出印鑑 證明，我跟他們說抵押權是誰的，他說不知道是設定給他 的什麼人，他說我都塗銷掉都OK，不需要再做一個同意， 文件都可以拿得到，兩種方式都可以辦，會採用第一種方 式來辦，是因為黃東和自己主張要重新設定，給他一個保 障，對他的權利都沒有損害到。」等語（本院卷第272-27 5頁）。則依證人郭順所言，系爭抵押權係延續被告2人間 於89年11月3日在系爭000地號土地所為之抵押權設定（下 稱第1次抵押權設定），第1次抵押權設定雖於101年11月 20日以清償為原因辦理塗銷，惟實際上並未清償。此由該 第1次抵押權設定塗銷當日，旋於同日又重新辦理抵押權 登記，且於土地登記申請書上記載擔保範圍為「89年11月 2日之債權」等情，益證被告抗辯「重新設定抵押權於由 黃東和交換土地後取得之系爭000地號土地上，並非抵押 債權已受清償」等語，足堪採信。
㈡關於原告請求塗銷系爭抵押權登記是否有理由部分： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 ⒉系爭抵押權所擔保之債權於超過105萬5,818元範圍已不存
在，業如前述，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權 應歸於消滅，惟系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，自 屬對於原告所有權之妨害。原告為除去妨害，依民法第76 7條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，於超過105萬 5,818元部分，即屬有據。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權擔保金額超過105萬5,818元 部分不存在，被告應塗銷該部分抵押權，為有理由，應予准 許，逾此部分之請求，自非有據，不予准許。原審就上開應 准許部分為被告2人敗訴之判決，就上開不應准許部分，為 原告敗訴之判決，核無違誤，兩造上訴意旨各就其敗訴部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第450 條 、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 蔡双財