臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第149號
上 訴人即
附帶被上訴人 中升工程顧問股份有限公司
法定代理人 邱鴻翼
被 上訴人
即附帶上訴人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 江信賢 律師
鄭家豪 律師
蔡麗珠 律師
蘇榕芝 律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年4
月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1423號）提
起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於105年6月16日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人所持臺灣臺南地方法院一０二年度仲執字第二號民事確定裁定之執行名義不得對被上訴人強制執行之金額，其中新臺幣貳拾貳萬壹仟參佰陸拾肆元部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人臺南市政府（下稱臺南市政府）起訴 主張：
㈠臺南市政府所屬機關臺南市善化區公所（改制前為臺南縣善 化鎮公所，下稱善化區公所）在民國93年間為先行評估臺南 縣善化站北鐵路平交道改建立體交叉工程規劃可行性（下簡 稱『規劃可行性評估作業』），在交通部補助下曾辦理規劃 可行性評估作業之招標，當時善化區公所考量此屬委託專業 技術服務之勞務採購，且後續應有委託得標廠商設計必要， 故依政府採購法第22條第1項第9款規定採限制性招標辦理， 上訴人即附帶被上訴人中升工程顧問股份有限公司（下稱中 升公司）經獲評為最優勝廠商，雙方遂於93年9月3日簽立「 勞務採購契約」，之後雙方並就中升公司提出之單層高架橋 的基本設計方案，在94年7月26日簽立「委辦工程測量設計 合約書」（下稱系爭設計合約書），委託中升公司辦理設計
及相關事務。但經改制前臺南縣政府指示善化區公所成立學 者專家評鑑委員會以審查中升公司之設計，發現中升公司提 出之基本設計方案有諸多問題，嗣於中升公司在95年6月16 日以中升（95）土字第120號函文提出修改為雙層高架橋之 基本設計替代方案，請求併入基本設計第2次審查會議辦理 ，經善化區公所於95年7月20日召開基本設計第2次審查會議 ，確認改採用雙層高架替代方案。事後中升公司以基本設計 由單層高架橋型式變更為雙層高架橋型式，設計大幅變更， 其設計服務費應予以調整變更，請求增加服務費，經向行政 院公共工程委員會申請調解不成立後，中升公司提付仲裁， 最後經臺灣營建仲裁協會以99年度臺仲聲字第10號判斷書（ 下稱系爭仲裁判斷書），認定系爭設計由單層高架橋型式變 更為雙層高架橋型式，屬於系爭設計合約書第11條約定之契 約變更，系爭設計合約書原約定之服務費新臺幣（下同）95 0萬元上限應予刪除，中升公司得請求之全部設計服務費用 為14,459,229元（包含系爭設計契約原約定之服務費950萬 元，該服務費則包含可行性評估服務費190萬元），扣除善 化區公所已給付之原規劃可行性評估作業費用95萬元、已給 付設計服務費665萬元，善化區公所應給付中升公司6,859,2 29元。
㈡事後，中升公司以前揭仲裁判斷書向原審法院聲請准予強制 執行，經原審法院以102年度仲執字第2號民事裁定准許並確 定在案。因臺南縣市政府在99年12月25日合併，依據地方制 度法之規定，原臺南縣善化鎮公所之權利義務，應由改制後 之臺南市政府概括承受，因中升公司主張改制前臺南縣善化 鎮公所（改制後為善化區公所）尚積欠其649,245元及程序 費用2,000元未付，故以前開執行名義向原審法院聲請強制 執行臺南市政府之財產，現為原審法院以103年度執字第204 13號受理，並核發執行命令扣押臺南市政府在訴外人台灣糖 業股份有限公司（下稱台糖公司）、台南市肉品市場股份有 限公司（下稱台南市肉品公司）之股份。惟系爭仲裁判斷書 做成當時，善化區公所與中升公司尚未就系爭設計勞務採購 進行驗收，雙方係至102年3月27日才驗收完畢，而經善化區 公所驗收後發現：⒈中升公司並未提供8小時與設計相關之 教育訓練，中升公司同意以每小時1,600元扣款，應扣12,80 0元。⒉中升公司依系爭設計合約書所製作善化區公所與承 包商簽約之工程預算書，其中「壹-1道路工程」內之「壹- 一-12場鑄結構混凝土用模板、清水（乙種，擋土牆，橋台 等）」、「壹-一-14結構混凝土用模板、預拌，245K g/cm2 ，第1型水泥」、「壹-一-18鋼筋及綁紮SD280 W」、「壹-
一-19鋼筋及綁紮S420W」、「壹-一-24緣石，預鑄，20≦底 寬< 25cm，250≦全寬30cm，含場鑄基座」等5個單項工程之 數量有計算錯誤，致辦理第2次變更設計時修正各該等單項 工程之金額增加達15％以上，依據系爭設計合約書第22條第 4項約定，善化區公所得要求按各該項增減金額超出15％部 分之4％作為違約罰款。而依中升公司製作之「臺鐵善化站 鐵路平交道改建工程-實作數量與合約數量差異檢核表」顯 示，前開各該項增加金額超過15％部分之金額為14,207,128 元，其4％為568,285元，故善化區公所得向中升公司請求給 付568,285元違約金。⒊中升公司並未依據系爭設計合約書 第15條約定自費投保工程師專業責任保險，依據系爭設計合 約書、政府採購法及相關子法規定，臺南市政府自得依兩造 之協議要求中升公司按系爭設計之服務費總價千分之五即67 ,543元（總價13,508,692元×0.005）給付違約金。 ㈢依系爭仲裁判斷書，善化區公所雖應給付中升公司6,859,22 9元，但扣除中升公司同意扣抵之驗收扣款12,800元，及與 中升公司應給付之違約金568,285元、67,543元相互抵銷後 （臺南市政府係於102年10月7日以善農字第0000000000號函 文，向中升公司為抵銷之意思表示，中升公司係於102年10 月9日收受），善化區公所應給付之餘額為6,210,064元，而 善化區公所已於102年9月11日以匯款方式支付給中升公司（ 中升公司收到金額為6,209,984元，加計其承諾負擔匯款手 續費80元，合計為6,210,064元）。是以，在臺灣營建仲裁 協會作成系爭仲裁判斷書，命善化區公所給付中升公司6,85 9,229元之後，因善化區公所主張抵銷及清償致債務已消滅 ，中升公司對於臺南市政府已無債權可言，但中升公司卻還 以系爭仲裁判斷書、准予強制執行之民事裁定暨確定證明書 ，主張臺南市政府積欠649,245元及程序費用2,000元未付， 並據以聲請強制執行，臺南市政府自得依法提起債務人異議 之訴，請求撤銷原審法院103年度司執字第20413號清償債務 強制執行事件之強制執行程序，判命中升公司不得再持原審 法院102年度仲執字第2號民事裁定暨確定證明對臺南市政府 之財產為強制執行。
㈣然原審僅命中升公司就所持原審法院102年度仲執字第2號民 事確定裁定，就超過257,367元之部分不得對臺南市政府為 強制執行，駁回臺南市政府其餘之請求。關於原審駁回臺南 市政府其餘請求部分，顯有違誤，為此提起附帶上訴，並聲 明：⒈原判決不利臺南市政府部分廢棄。⒉上開廢棄部分， 中升公司不得再持原審法院102年度仲執字第2號民事裁定暨 確定證明其中257,367元對臺南市政府之財產為強制執行。
至原審准予臺南市政府之請求部分，則無不當，並聲明如下 ：上訴駁回。
二、中升公司則以：
㈠於系爭仲裁判斷作出前，中升公司與承攬廠商已於101年3月 2日提送工程結算書予臺南市政府，臺南市政府於斯時即可 辦理驗收得知有無驗收瑕疵減價收受情形，卻刻意於仲裁程 序中未提出，是本件臺南市政府所主張消滅或妨礙其請求之 事由，乃發生於仲裁判斷作出之前及執行名義即系爭仲裁判 斷及許可強制執行民事裁定成立（即102年8月5日）之前， 其提起本件債務人異議之訴，自非合法。
㈡關於臺南市政府主張教育訓練費用12,800元部分，因善化區 公所之工程承辦單位並無新進正式公務員，當時僅餘約僱工 程員1人，因此承辦自認為無教育訓練必要，卻自作主張逕 以扣款12,800元（l,600元×8小時）結案，然中升公司並未 同意扣款，且依行政院頒布之「各機關學校出席費及稿費支 給要點規定」之第6點規定，每次會議以2,000元為上限，另 加高鐵臺北臺南來回車資2,960元（1,480×2＝2,960元）， 合計扣款亦不應超出4,960元（2,000＋2,960）為原則（即 不大於5,000元）。
㈢關於臺南市政府主張漏算扣款568,285元部分，乃緣於97年 間工程發包時物價大幅上漲，因地方爭取之預算不足，故公 所鎮長為免中央補助款被收回，乃要求將部分工項列於第2 期有標餘款時再施工，先調降22,000,000元減帳以符合預算 需求，於97年底發包完成後，98年初物價隨即逐月下降，才 有剩餘款用於施作暫緩施工部分，承辦即將暫緩施作工程全 部一次完成，且增加許多額外工程，工程結算金額增加43,8 46,594元，但善化區公所承辦並未告知中升公司技師，即逕 以漏算金額14,207,128元處理，惟因橋下部分及南北側車道 路面、隔音牆、三處農路及叉路、水利會附屬設施等工程係 減帳後又追加施作，該部分金額乃不可歸責於中升公司所致 ，自應扣除，是屬於中升公司疏失而超出合約15％之淨漏算 數量部分金額僅有3,942,845元，則4％應為157,714元（3,9 42,845元×4％），若再考慮臺南市政府原扣款568,285元之 計算，是由第一次發包三次流標之原預算之建造費用389,88 8,031元【411,009,984元－19,299,774元（稅）-1,822,179 元（保險）】計算而得，故扣款亦應依原始計算基準，而非 以竣工結算金額計算，其比率為75％（389,888,031／520,0 43,883），故臺南市政府僅得扣款118,286元。 ㈣關於未投保工程師專業保險之扣款部分，因本案係以「規劃 可行性評估作業」先行限制性招標，後再以前開招標決標作
後續擴充採購「臺南生活圈道路系統建設計畫-臺鐵善化站 北鐵路平交道改建工程委託工程測量設計」（工程改名稱） ，此兩階段之服務期間，工程可行性規劃階段為93年9月3日 至93年11月20日、工程委託測量設計階段為94年7月28日至 97年11月1日，故規劃設計總工作期間為93年9月3日至97年 11月1日，而建築師專業責任保險期間為93年8月26日至99年 12月31止，已超過合約規定，符合合約條款。且臺南市政府 據以主張扣款之該次會議記錄非關本案，中升公司人員亦未 參加開會，自不得拘束中升公司，況建築師專業險屬於勞務 ，保險約為承攬合約金額之0.25％，且保險金額應以簽約金 額950萬元計算，臺南市政府卻恣意以仲裁判斷金額13,508, 692元及工程保險0.5％費率計算，亦無可採。 ㈤原審命中升公司就所持原審法院102年度仲執字第2號民事確 定裁定，就超過257,367元之部分不得對臺南市政府為強制 執行，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決不利中 升公司部分廢棄。⒉上廢棄部分，臺南市政府在第一審之訴 駁回。至原審駁回臺南市政府請求部分，則無違誤，並聲明 ：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷二第74-77頁） ㈠臺南縣善化鎮公所（現改制為臺南市善化區公所，改制後由 臺南市政府承受其權利義務）與中升公司於94年7月26日簽 立如原審卷一第11-24頁所示之「委辦工程測量設計合約書 」（委辦名稱：臺南縣善化鎮光文里平交道立體交叉工程委 託設計。契約編號：善化委設契合字第879號）。 ㈡中升公司於100年2月21日，以中升（100）監字第052號函： 「因設計疏失增加金額僅及發包總價之4%，並未超出決標 價之10%，尚屬合理，但部分單項因電腦計算失誤有超出15% 以上者，本公司願意承擔此疏失之處罰，建請貴所速予核定 ，以利辦理變更設計並利工進。」（原審卷一第154頁） ㈢兩造曾就臺南縣善化鎮光文里平交道立體交叉工程委託設計 契約之爭議聲請仲裁，並於101年4月16日經臺灣營建仲裁協 會作成系爭仲裁判斷書，認定：聲請人（即中升公司）得請 求之全部設計費用為14,459,229元減去950,000元（即『規 劃可行性評估作業』原基本資料百分之五十比例）為13,509 ,229元，再扣除相對人（即善化區公所）已付之金額為6,65 0,000元後，相對人應再給付聲請人6,859,229元（原審卷一 第25-53頁）。臺南市政府對上開仲裁判斷提起撤銷仲裁判 斷之訴，經原審法院於101年10月12日以101年度仲訴字第1 號判決駁回臺南市政府之訴確定。原審法院於102年8月5日 以102年度仲執字第2號裁定上開仲裁判斷書之仲裁判斷准予
強制執行，經臺南市政府提起抗告，原審法院於102年9月17 日以102年度抗字第83號駁回抗告，於102年10月9日確定（ 原審卷一第85-92頁）。
㈣善化區公所於102年1月16日，以所建字第0000000000號函檢 送「臺鐵善化站北鐵路平交道改建工程」101年12月20日設 計、監造驗收先期檢討會議紀錄（原審卷一第60頁），其部 分內容略記如下：
⒈案由3，仲裁判斷書計算工程結算總價是否扣除營造工程物 價指數調整工款扣減14,894,770元。結論：設計、監造中升 公司，提行政院公共工程委員會97年3月17日工程企字第000 00000000號函釋疑義，物調款不適合納入「建造費用」計算 技術服務廠商之服務費用，依工程建造總價辦理結算。 ⒉案由4，第2次變更漏算數量超出10%，涉契約第12條第（四 ）款及罰則。設計單位表示：本案漏算數量，本公司工程師 已簽認疏失，同意依照契約罰則處理。結論：依契約辦理（ 按：會議記錄將契約第22條誤載為第12條）。（原審卷一第 61頁）
㈤臺南市政府於102年9月11日，匯款6,210,064元（含手續費8 0元）予中升公司（善化區農會帳戶，帳號：00000000000） 。（原審卷一第63頁）
㈥臺南市政府於102年10月7日，以善農字第0000000000號函予 中升公司；其主旨為：「為貴公司請領『臺南縣善化鎮光文 里平交道立體交叉工程委託設計』結算餘額684萬5892元， 扣除懲罰性違約金63萬5828元，實付621萬64元，業已於102 年9月11日電匯撥入貴公司帳戶，請查收。」（原審卷一第 169頁）
㈦依「臺鐵善化站北鐵路平交道改建工程 - 實作數量與合約 數量差異檢核表」之「超出合約 15% 淨漏算數量部分金額 【(a) -( b)】*( c)」欄位，計算總金額為14,207,128元。 （原審卷一第57、98、188頁、本院卷一第33頁） ㈧依訴外人臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產物保險公 司）之保險單號碼09-88字第00000000號「臺灣產物建築師 工程師專業責任保險單」所載：被保險人：中升公司，要保 人中升公司、被保險人業務範圍：臺南縣善化站北鐵路平交 道改建立體交叉工程規劃可行性評估作業、保險期間：93年 8月26日中午12時起至97年12月31日中午12時止。（原審卷 一第114、198-200頁）
㈨依訴外人臺灣產物保險公司之保險單號碼09-88字第0000000 0號「臺灣產物建築師工程師專業責任保險單」所載：被保 險人：中升公司，要保人中升公司、被保險人業務範圍：「
臺南生活圈道路系統建設計畫-臺鐵善化站北鐵路平交道改 建工程」、保險期間：97年11月1日中午12時起至99年12月 31日中午12時止。（原審卷一第115、201-203頁） ㈩依102年5月16日填發之「勞務設計結算驗收證明書」所載， 系爭設計工程完成履約日期為95年11月29日，開始驗收日期 為102年2月22日，驗收完日期為102年3月27日。（原審卷一 第182-183頁、本院卷一第35頁）
中升公司於103年3月3日，執原審法院102年度仲執字第2號 民事裁定暨其確定證明書向原審法院聲請對臺南市政府為強 制執行（原審法院103年度司執字第20413號），原審法院於 103年9月17日，以南院崑103司執源字第20413號執行命令， 禁止臺南市政府在第三人臺糖公司、臺南市肉品公司之股份 ，於649,245元及程序費用2,000元及執行費5,193元範圍內 為移轉或其他處分，並禁止臺糖公司、臺南市肉品公司就臺 南市政府上開股份為移轉或其他處分（原審卷一第54頁）， 該執行命令於103年9月22日送達臺糖公司，於103年9月24日 送達臺南市肉品公司。
四、兩造之爭點：（本院卷二第77頁）
㈠臺南市政府主張中升公司違反系爭設計合約書第3條規定， 未提供8小時教育訓練課程，以教育訓練課程費用12,800元 （計算式：8小時×1,600元）與中升公司請求之工程款報酬 為抵銷，有無理由？
㈡臺南市政府主張中升公司違反系爭設計合約書第22條規定， 處中升公司568,285元（依不爭執事項7.記載之總金額14,20 7,128元×4％）之違約金，並與中升公司請求之工程款報酬 為抵銷，有無理由？
⒈中升公司抗辯辦理第二次變更設計時修正各該單項工程金額 達15％部分，部分金額係因第二期暫緩施作而先行施作所致 ，非屬原設計漏算部分，故不可歸責於中升公司，是否有據 ？
⒉中升公司抗辯應依仲裁判斷金額比例調整扣款金額，是否有 據？
㈢臺南市政府主張中升公司違反系爭設計合約書第15條規定， 並依兩造協議，處中升公司按系爭設計之服務費總價千分之 五即67,543元（服務費總價13,508,692元×0.005）之違約 金，並與中升公司請求之工程款報酬為抵銷，有無理由？ ㈣臺南市政府主張中升公司之前已承認臺南市政府所主張之扣 款金額，其嗣後再為爭執，違反民法第148條第2項規定之誠 信原則，是否有據？
㈤臺南市政府依強制執行法第14條第1項或同法條第2項規定，
主張中升公司不得再執原審法院102年度仲執字第2號裁定暨 確定證明為強制執行，有無理由？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠臺南市政府主張中升公司違反系爭設計合約書第3條規定， 未提供8小時教育訓練課程，以教育訓練課程費用12,800元 （計算式：8小時×1,600元）與中升公司請求之工程款報酬 為抵銷，有無理由？
⒈依兩造所定系爭契約第三條㈡⒍之約定：「乙方（即中升公 司）應提供8小時與設計相關之教育訓練課程，課程內容由 甲（即善化區公所）、乙雙方議定之。」（原審卷一第12頁 ），是中升公司依系爭契約應有提供8小時教育訓練課程之 義務。
⒉經查，善化區公所於102年2月26日召開「臺鐵善化站北鐵路 平交道改建工程」設計、監造勞務驗收檢討會，該會議上中 升公司之法定代理人邱鴻翼及其員工林大維、胡馨文均有出 席，依該次會議紀錄所載，就「未見乙方提供8小時設計相 關之教育訓練課程」部分，載明「以每小時1,600元扣款或 後補設計相關教育訓練，如採後者3月中旬前辦理相關教育 訓練完成。結論：請中升公司補提供8小時教育訓練，於102 年3月中旬完成。」，有善化區公所102年2月26日會議紀錄1 件在卷可按（原審卷一第149-153頁），且據證人即該次會 議主持人李皇興於本院準備程序時到庭具結證稱：該次會議 承辦人提到需要中升公司幫忙作教育訓練，當時其要求中升 公司作教育訓練，如無法提供教育訓練，須扣每小時教育訓 練1,600元費用，中升公司有同意此要求，後來中升公司沒 有作教育訓練，所以區公所才扣款。當時在驗收檢討會議， 有就教育訓練之對象、內容作討論，承辦人希望中升公司能 把整個工程設計之經驗、執行內容讓同仁學習，在契約上有 規定要作教育訓練，希望中升公司針對教育訓練之課程作規 劃讓建設課之技士、約僱人員學習設計規劃、工程執行過程 中之經驗指導，當時中升公司表示同意等語綦詳（本院卷二 第108-111頁），而證人李皇興乃依法執行公務之公務員， 並無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，是其所言證言應可採 信。是臺南市政府主張中升公司於前開會議有同意在102年3 月中旬前補提供8小時教育訓練，如未在102年3月中旬前補 提供，則願意以每小時1,600元扣款等情，應堪信為真正。 ⒊而中升公司迄今並未依約提供8小時教育訓練課程，此為兩 造所不爭執，中升公司雖稱係因善化區公所未提出需求課程 內容，亦無人有上課意願云云，然此已為臺南市政府所否認 ，且由中升公司所提出之善化區公所編制人員表觀之（本院
卷二第443頁），建設課之人員至少有四人以上，而中升公 司並未能舉證證明有何不可歸責而未能提供教育訓練之情事 ，則臺南市政府依據系爭設計合約及兩造之前開協議主張扣 款，自屬有據。
⒋至中升公司另主張依行政院頒布之「各機關學校出席費及稿 費支給要點規定」之第6點規定，每次會議以2,000元為上限 ，另加高鐵臺北臺南來回車資2,960元（1,480×2＝2,960元 ），合計扣款亦不應超出4,960元云云，然兩造既已協議以 每小時1,600元計算，且每小時1,600元亦為目前公務機關對 於外聘講師所提供之講師鐘點費，中升公司所指每次會議2, 000元係指會議之出席費，兩者顯不相同，是臺南市政府主 張中升公司未依約提供8小時教育訓練，其得扣款12,800元 （計算式：1,600×8＝12,800），應為可採。 ㈡臺南市政府主張中升公司違反系爭設計合約書第22條規定， 處中升公司568,285元（依不爭執事項7.記載之總金額14,20 7,128元×4％）之違約金，並與中升公司請求之工程款報酬 為抵銷，有無理由？
⒈中升公司抗辯辦理第二次變更設計時修正各該單項工程金額 達15％部分，部分金額係因第二期暫緩施作而先行施作所致 ，非屬原設計漏算部分，故不可歸責於中升公司，是否有據 ？
①依系爭合約第22條第㈣項約定：「如因乙方之設計錯誤及疏 失致變更設計金額誤差增及減絕對值累計達百分之十以上， 處該累計增減金額超出百分之十部份之百分之三作為罰款； 或致修正該項金額增及減絕對值達百分之十五以上，處該項 增減金額超出百分之十五部份之百分之四作為罰款，若兩種 情形同時發生時，取其大值，累計罰金不超過本工程委託服 務費之百分之十。」（原審卷一第23頁），是臺南市政府依 前開約定處中升公司罰鍰，須因中升公司之設計錯誤及疏失 致變更設計金額誤差增減絕對值累計達百分之十以上，或單 項工程數量計算錯誤致修正該項金額增及減絕對值達百分之 十五以上為要件。
②經查，系爭工程原預算411,009,984元，上網招標三次流標 ，因此期間大宗材料物價飆漲，共歷經四次修正，方才決標 ，此期間預算調整由第二次之5億8,000萬元調降3,000萬元 至5億5,000萬元，乃依上級機關指示將部分工項暫緩施工， 及酌調降單價所致，至第四次修正預算至5億5,000萬元，方 以5億4,860萬元決標，其中暫緩施工部分已標示於發包之設 計圖（本院卷一第361頁），於97年底工程開工後一年內， 98年間工程市場物價隨即下降，善化區公所遂有剩餘款以追
加工程，故有第一次變更設計施工預算及第二次變更設計之 契約變更辦理追加，工程完工結算金額追加至592,446,594 元，共追加43,846,594元，惟其中約有3,000萬元係發包前 追減之工程款等情，業據中升公司提出善化區公所工程預算 書（核章表）、第二次預算修正差異分析說明書、中升公司 97年8月7日中升（97）監字第140號函、善化區公所97年7月 21日所建自第0000000000號函、97年6月17日所建字第00000 00000號函、臺南縣政府97年6月5日府工土字第0000000000 號函、第四次預算修正差異分析說明書、決標公告、決標審 查紀錄、標單、工程採購契約發包細部設計圖、中升公司善 化工務所99年9月16日中升（99）善監自字第9909-11號函、 臺南縣政府99年9月10日府工土字第0000000000號函、第一 次（變更設計）施工預算書、善化區公所99年12月20日所建 字第0000000000號函、善化區公所結算明細表（總表）等附 卷足憑（本院卷一第281-427頁）。觀之中升公司所提出之 系爭工程細部設計圖及第二次（變更設計）施工預算書（本 院卷二第31-41頁、第63頁），並對照97年4月10日及97年10 月6日之詳細價目表（預算）（本院卷二第47-58頁），可知 暫緩施工部分包括橋下部分及南北側車道路面、農路及叉路 三處、水利會附屬設施（分水門改善）、隔音牆（含鋼料及 安裝）等。而前開暫緩施作之隔音牆與護欄，原為449.5公 尺，後來又追加為798公尺，有善化區公所99年8月15日第一 次（變更設計）施工預算書1件在卷可按（本院卷二第55頁 ），則該追加後之隔音牆與護欄及之前暫緩施工之農路與叉 路㈠、㈡、㈢、水利會附屬設施及道路等，所使用之「壹- 一-12場鑄結構混凝土用模板、清水（乙種，擋土牆，橋台 等）」、「壹-一-14結構混凝土用模板、預拌，245Kg/cm2 ，第1型水泥」、「壹-一-18鋼筋及綁紮SD280W」、「壹-一 -19鋼筋及綁紮S420W」、「壹-一-24緣石，預鑄，20≦底寬 < 25cm，250≦全寬30c m，含場鑄基座」等5個單項工程之 數量，即分別如附表一所示，此有中升公司提出之工程計算 書、單價分析表、詳細價目表（預算）等在卷可稽（本院卷 一第437頁、本院卷二第55-67頁），因系爭工程之增作部分 包含前開之暫緩施作部分，該暫緩施作部分並非原設計漏算 部分，自難認屬因中升公司之設計錯誤及疏失或單項工程數 量計算錯誤所致，是中升公司抗辯因其疏失所致超出合約15 ％淨漏算數量部分僅3,942,845元（計算式如附表二所示） ，臺南市政府依前開契約約定僅得扣款157,714元（計算式 ：3,942,845元×4％＝157,714，元以下四捨五入），應屬 有據。
⒉中升公司抗辯應依仲裁判斷金額比例調整扣款金額，是否有 據？
中升公司雖主張原仲裁判斷書金額係以第一次招標預算之總 工程款411,009,984元作基準計算金額（第一次招標時尚無 物調款），故應按原始發包之總工程款與竣工結算之工程款 比率75％【389,888,031元（無物調款）/520,043,883元（ 有物調款）】計算罰款，方屬合理云云，然為臺南市政府所 否認。經查，依兩造所簽訂之系爭設計合約第22條第㈣項約 定可知，若中升公司係因單項工程數量計算錯誤，致使修正 該項金額增、減絕對值達百分之15以上，中升公司應按該項 工程增減金額超出百分之15部分之百分之4給付善化區公所 作為罰款，該條並無約定尚應按原始發包之總工程款與竣工 結算之工程款比率計算罰款，是中升公司前開主張已逾越系 爭設計契約之約定。況當時之工程款雖有物調，然並非每項 工程均有物調，自不能以全部工程款之物調比例而認定各項 工程款均有物調，而依據中升公司提出之發包前97年4月10 日詳細價目表（預算）及發包後詳細價目表（標單）可知， 其中有爭執之項次「壹-一-18鋼筋及綁紮SD280W」單價由 39,658元調降為37,704元、「壹-一-19鋼筋及綁紮S420W」 單價由40,158元調降為38,202元（本院卷二第49-51頁）， 是並非每項均有因物調而調升價額，有些反而是調降，是中 升公司之前開抗辯顯有違兩造約定，而不可採。 ⒊綜上，中升公司主張辦理第二次變更設計時修正各該單項工 程金額達15％部分，部分金額係因第二期暫緩施作而先行施 作所致，非屬原設計漏算部分，故不可歸責於中升公司，因 中升公司疏失所致超出合約15％淨漏算數量部分僅3,942,84 5元，臺南市政府依系爭設計合約第22條第㈣項約定僅得扣 款157,714元，應為可採。則臺南市政府自僅得就違約金157 ,714元，與中升公司請求之設計報酬債權為抵銷。 ㈢臺南市政府主張中升公司違反系爭設計合約書第15條規定， 並依兩造協議，處中升公司按系爭設計之服務費總價千分之 五即67,543元（服務費總價13,508,692元×0.005）之違約 金，並與中升公司請求之工程款報酬為抵銷，有無理由？ ⒈依系爭設計合約第15條第㈠、㈡項約定：「乙方應自費投保 工程師專業責任保險（以下簡稱專業責任保險），累計保險 金額不得低於本契約服務費用總額，每次事故自負額不得超 過契約服務費總額之百分之三十。」、「保險期間自契約生 效日起至契約期間結束後三年止」，是中升公司依約雖有投 保工程師專業責任保險之義務，然並未約定違反時之法律效 果為何。
⒉臺南市政府雖主張中升公司違反前開契約約定未投保工程師 專業責任保險，故依兩造協議，扣除上訴人設計服務總價千 分之5即67,543元云云。惟兩造關於投保責任險之上開約定 ，並未約定違反時之法律效果為何，臺南市政府自無從引用 系爭設計合約之約款而主張中升公司應負違約扣款之責任， 臺南市政府雖另主張其扣款67,543元係依據99年4月27日爭 議檢討會時之兩造協議，並提出該次會議之會議紀錄為證（ 原審卷二第19、20頁）。然細閱該次會議紀錄之內容，雖在 結論部分記載：「⒈設計監造單位未於訂約日辦理投保違反 契約第10條保險之規定，惟因契約未訂有罰則，建議比照監 造罰則，每一事件扣罰千分之五，設計監造單位表示可以接 受‧‧‧」等語，但參加該次會議之人員中並未包含中升公 司，此觀該會議記錄第1頁之參加人員欄及其簽名觀之即明 ，而中升公司既未參加該次會議，其自無與善化區公所在該 次會議中達成扣款協議之可能，臺南市政府不得以該次會議 之結論，單方面主張可拘束未參加會議之中升公司，應屬當 然。是以，依臺南市政府提出之前開會議紀錄，尚無從證明 兩造有就中升公司同意扣款67,543元乙節達成合意，則臺南 市政府主張依該會議紀錄之兩造協議，中升公司已同意扣款 67,543元云云，即難憑採。從而，臺南市政府主張以對中升 公司違反系爭契約第15條之違約金債權67,543元，抵銷中升 公司對其之設計報酬債權，應屬無據。
㈣臺南市政府主張中升公司之前已承認臺南市政府所主張之扣 款金額，其嗣後再為爭執，違反民法第148條第2項規定之誠 信原則，是否有據？
臺南市政府固主張中升公司在與善化區公所之往來公文或其 提出之原設計圖書增減數量差異檢核表、變更預算書，均已 表明係屬漏算數量且為其疏失，如數量計算錯誤有超出15％ 以上者，也願意承擔其疏失之處罰，事後於善化區公所完成 驗收結算後，經扣掉驗收扣款12,800元（上訴人未提供教育 訓練課程），系爭勞務設計之設計服務費結算總價應為13,4 95,892元（原證六勞務設計結算驗收證明書），扣除善化區 公所已付665萬元，結算應付設計服務費餘額為6,845,892元 ，中升公司亦依此結算餘額開立發票日102年6月21日、發票 號碼00000000、金額6,845,892元之統一發票向善化區公所 請款，並在102年6月21日寄發中升（102）設字第077號函文 並檢附前開統一發票予善化區公所時，要求善化區公所就扣 款部分635,828元（此乃上訴人漏算數量部分之違約罰款568 ,285元與未依約投保工程師專業責任保險之違約罰款67,543 元的總計）開立扣款收據，並在其統一發票下方註記罰款63
5,828元、匯費80元，此足以引起臺南市政府之正當信任， 以為中升公司同意給付違約罰款635,828元，並由臺南市政 府與應給付之工程款相互抵銷，中升公司事後反悔，不同意 給付違約罰款635,828元，並向法院聲請強制執行，要求臺 南市政府給付635,828元，顯有違誠信原則，其權利應已失 效云云，然為中升公司所否認。經查：
⒈按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊 情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不 欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背 景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之 再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己 之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使 ，該權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法 （最高法院100年度台上字第445號裁判參照）。 ⒉而中升公司雖於100年2月21日中升（100）監字第052號函表 示「部份單項因電腦計算失誤有超出15％以上者，本公司願 意承擔此疏失之處罰」（原審卷一第154頁），然臺南市政 府於102年4月25日以所農字第0000000000號函通知中升公司 驗收扣款12,800元、系爭設計契約第22條第㈣項之罰款568, 285元時，已載明中升公司如有異議，與善化區公所尚在訴
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