臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度選上訴字第347號
上 訴 人 張文潔
即 被 告
選任辯護人 陳適庸律師
王正明律師
上列上訴人因賄選案件，不服台灣嘉義地方法院104 年度選訴字
第37號中華民國105 年3 月17日第一審判決（起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署103 年度選偵字第112 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張文潔犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，扣案之賄賂新台幣貳仟元沒收。
事 實
一、張文潔係嘉義市西區○○里第0 鄰鄰長，其為使不知情之蕭 淑麗當選嘉義市第9 屆西區市議員，竟基於對有投票權人交 付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於民國103 年10 月24日上午10時許，在嘉義市○區○○里0 鄰○○○路000 號附0 楊葉牡丹住處前，以「借錢還款」之名義，交付現金 新台幣（下同）2 千元賄款給具有投票權之楊葉牡丹收受， 並於約1 週後之103 年11月初某日（即候選人號次抽籤決定 後某日），請求楊葉牡丹與其具有投票權之兒子（楊永通） 於上開市議員選舉時，投票支持「登記13號」、「女的」、 「蕭姓候選人」（即蕭淑麗）。楊葉牡丹明知張文潔交付之 2 千元現金係賄選對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意 ，予以收受並應允投票支持蕭淑麗（楊葉牡丹所涉投票受賄 罪部分，業經檢察官為緩起訴處分確定），惟楊葉牡丹並未 將（自己收受之1 千元以外）其餘賄款1 千元轉交及轉告具 有投票權之兒子（楊永通），而僅止於預備賄選階段。嗣檢 察官指揮警方於103 年11月24日通知楊葉牡丹到案說明，楊 葉牡丹即於偵查中自白並主動交出賄款2 千元扣案，因而查 獲。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請台灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事
訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第80、101 頁），本院審酌該言 詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認 以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告張文潔於本院審理中供認不諱（見 本院卷第80、100 、107 頁），核與證人楊葉牡丹於警詢及 偵查中之供證情節（見警卷第7-10頁、偵卷第26-29 、50-5 4 頁、一審卷㈠第209-242 、267-274 頁）大致相符，並有 嘉義市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、收據、103 年直轄市長、直轄市 議員、縣（市）長、縣（市）議員選舉工作進行程序表、嘉 義市議員選舉候選人抽籤結果名冊，及嘉義市選舉委員會10 4 年3 月19日嘉市選一字第0000000000號函附嘉義市第119 投票所西區湖內里1 鄰部分選舉人名冊在卷可佐（見偵卷第 41、43-45 、90-92 頁、一審卷㈠第53-55 、73-77 頁）， 足認被告上開自白與事實相符，可以採信。被告於警詢至原 審均否認有賄選情事，證人楊葉牡丹於原審亦改口附和被告 說詞，陳稱警詢、調查站之筆錄與當時陳述之真意不符，被 告交付2 千元係為返還借款云云，核係臨訟飾卸責勾串之詞 ，並無足取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行求、期約、交 付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、 交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之 行使為構成要件。所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出 賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足 ，不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望而為 約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已 合致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄 者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持 或不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意 思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪（最高法院10
1 年度台上字第277 號判決）。又投票行賄罪之處罰分別規 定於刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第99條第1 項，而 公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第144 條之特別法 ，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷 免法。
㈡被告基於賄選之犯意交付楊葉牡丹2 千元，楊葉牡丹知悉被 告交付款項係為市議員候選人蕭淑麗賄選，請求投票支持之 意思，而予以收受，其金錢之交付、收受與投票權為一定之 行使，具有對價關係。是核被告：⑴交付楊葉牡丹1 千元賄 賂部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投票 權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告所 為行求、期約之低度行為，應為其後交付賄賂之高度行為所 吸收，不另成立行求、期約賄賂罪；⑵被告另交付楊葉牡丹 1 千元，委請楊葉牡丹向有投票權之家人楊永通轉達行賄意 思並交付賄款部分，因楊葉牡丹並未告知及轉交，已據其供 明在卷（見偵卷第27頁），尚屬預備賄選階段，此部分所為 ，係犯同法第99條第2 項預備對於有投票權之人，交付賄賂 ，而約其投票權為一定之行使罪；⑶被告以一行為同時觸犯 上開二項罪名，所侵害者為國家單一法益，應依情節較重之 投票行賄罪處斷。⑷本院審理中，雖漏未告知被告公職人員 選舉罷免法第99條第2 項之預備賄選罪名，然因該部分事實 業經起訴（見起訴書犯罪事實欄第8 行以下），且與同條第 1 項之投票行賄罪為實質上一罪關係，應一併審究，論以情 節較重之投票行賄罪；被告就此部分犯罪事實並表示無意見 （見本院卷第197 頁），上開瑕疵尚不影響其防禦權之行使 及本案論罪科刑之結果，附此敘明。
㈢按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行賄罪，其法定 刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以上1 千 萬元以下罰金；惟同為賄選，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，造成危害之程度自有輕重之分，若概以上開罪責相 繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑 罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處 以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者， 自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕 之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告為他人賄選，固 然影響選舉之公正純潔風氣，然交付選舉賄款之對象僅楊葉 牡丹一人，而楊葉牡丹亦未將賄款轉交及告知其子楊永通， 犯罪情節尚屬輕微，且於選舉投票日（103 年11月29日）前 即遭查獲，對選舉結果所造成之影響程度有限，考量被告犯
罪情狀，縱處以法定最低刑度有期徒刑3 年，仍嫌過重，客 觀上足以引起一般之同情，有可憫恕之處，爰依刑法第59條 規定酌量減輕其刑。
㈣撤銷改判之理由：
1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然 查，被告於本院審理中已坦承本件犯罪事實，態度尚可，業 如前述，原判決未及審酌此部分事實，以為量刑之依據，認 事用法，尚非妥適。被告提起上訴，以量刑過重指摘原判決 不當，非無理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。 2.茲審酌政府為杜絕選舉買票惡習，端正不法賄選歪風，維護 選舉公平，一向嚴禁選舉賄選，並不斷透過各類媒體強力宣 導，嚴加查緝。被告自79年起即擔任鄰長，負責協助發送各 項宣導品（見一審卷㈡第36-37 頁），已有數十年之投票經 驗，並非毫無見識之人，理當知悉賄選敗壞選舉風氣，不但 扭曲民意，更對整體社會造成傷害。參酌被告本件為使蕭淑 麗當選嘉義市第9 屆市議員之犯罪動機，行賄遭查獲之對象 、人數及所涉買票之犯罪情節，對有投票權人交付賄賂，敗 壞選風，使真正民主政治無以建立，惟事後終能坦承犯行， 態度尚可；兼衡被告無任何故意之犯罪前科，素行良好，自 陳國中畢業智識程度，離婚，育有一成年子女，現與母親同 住，平日從事怪手司機工作，月收入約一萬餘元，須扶養母 親之家庭經濟狀況（見一審卷㈡第46頁、本院卷第107 頁） 等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告犯 罪情節及對於民主選舉所生危害程度，予以宣告褫奪公權2 年；被告交付之賄款2 千元，已經楊葉牡丹於偵查中提出扣 案，楊葉牡丹犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，雖經台 灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103 年度選偵字第112 號為 緩起訴處分確定，然並未單獨聲請宣告沒收上開賄款，有緩 起訴處分書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，應依公職 人員選舉罷免法第99條第3 項規定，於本案宣告沒收。 ㈤被告提起上訴，雖另請求為緩刑之宣告；然查，被告於本案 警詢、偵查及原審法院審理中，均一再飾詞卸責，就程序及 實體事項為諸多不合事理之抗辯，並因而影響證人楊葉牡丹 之證詞。原審為究明事實，調取各項文件，並進行證人筆錄 錄音之勘驗，曠日費時，浪費司法資源。雖被告經判決有罪 後，於本院審理中表示認罪，惟若因此即認被告所宣告之刑 以暫不執行為適當，而為緩刑宣告，無異鼓勵犯罪者心存僥 倖，觀望各審級之判決結果而為不同之答辯，相較於自始承 認犯行、誠心悔悟之犯罪人而言，顯然有失衡平，更有損司 法機關之威信，參酌本案各項情節，本院認為被告並不適宜
為緩刑之宣告。至於證人楊葉牡丹在原審所為與警詢、偵查 中相異之證詞，是否涉及偽證罪，則應由檢察官另行處理， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第113 條第3 項，刑法第11條（修正後）、第59條、第37條第2 項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 林峪至
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後6 個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。