臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第316號
上 訴 人
即 被 告 潘嘉峰
上 訴 人
即 被 告 黃祥彬
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
104 年度訴字第104 號中華民國105 年3 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第4576、6062號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一各編號所示之罪，分別處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑玖年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之不詳廠牌、黑色平板手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張、門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之Taiwan Mobile 廠牌、黑色手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收。甲○○犯如附表二各編號所示之罪，分別處如附表二各編號所示之刑。應執行有期徒刑陸年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之ZTE 廠牌、黑色手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）、Taiwan Mobile 廠牌、黑色手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）、分裝袋壹包，均沒收。
事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命為國家懸令禁止持有、販 賣之第一級、第二級毒品，竟基於販賣海洛因、甲基安非他 命以牟利之犯意，分別為下列販賣毒品行為：
㈠於民國103 年5 月6 日18時4 分42秒、同年月7 日16時44分 42秒、18時58分23秒，乙○○以門號0000000000號行動電話 （安裝在其所有之不詳廠牌、黑色平板手機上，未扣案）與 劉養聯絡毒品交易事宜（通話內容如附表三編號1 所示）， 通話後不久，在雲林縣○○市之○○國小前，乙○○以新臺 幣（下同）1,000 元價格將甲基安非他命1 包販賣予劉養， 銀貨兩訖。
㈡於103 年4 月28日23時37分32秒、23時55分22秒、同年月29
日0 時14分47秒、0 時23分45秒，乙○○以同上門號000000 0000號行動電話與賴俊宏聯絡毒品交易事宜（通話內容如附 表三編號2 所示），通話後不久，在雲林縣○○市之全買大 賣場前，乙○○以1,000 元價格將海洛因1 包販賣予賴俊宏 ，銀貨兩訖。
㈢於103 年5 月15日14時31分15秒，乙○○以同上門號000000 0000號行動電話與賴俊宏聯絡毒品交易事宜（通話內容如附 表三編號3 所示），通話後不久，在雲林縣○○市之○○國 小門口，乙○○以1,000 元價格將海洛因1 包販賣予賴俊宏 ，銀貨兩訖。
㈣於103 年6 月7 日中午12時許，乙○○以門號0000000000號 行動電話（安裝在同上黑色平板手機上）與鄭奈訓聯絡毒品 交易事宜，通話後不久，在鄭奈訓位於雲林縣○○鄉○○村 ○○00號住處外，乙○○以6,000 元價格將甲基安非他命 1 包販賣予鄭奈訓，惟鄭奈訓僅給付乙○○2,000 元，尚賒欠 4,000 元。嗣於103 年6 月10日13時9 分45秒，乙○○以同 上門號0000000000號行動電話委請黃錦楷向鄭奈訓追討欠款 ，於同日13時20分6 秒、13時52分39秒、19時24分27秒、19 時31分52秒、20時48分25秒，黃錦楷即以門號0000000000號 行動電話向鄭奈訓追索欠款（簡訊及通話內容如附表三編號 4 所示），鄭奈訓遂將上開賒欠4,000 元中之3,800 元交由 黃錦楷要轉交給乙○○（仍賒欠200 元），然因乙○○另積 欠甲○○債務，甲○○發現黃錦楷身上有要轉交給乙○○之 3,800 元時，逕自黃錦楷處取走該3,800 元用以抵銷乙○○ 所欠之債務。
二、黃錦楷（現由臺灣雲林地方法院通緝中）、乙○○均明知愷 他命為國家懸令禁止販賣之第三級毒品，竟基於販賣愷他命 以牟利之犯意聯絡，於103 年4 月22日23時36分前某時，江 衫褕撥打黃錦楷所持用門號0000000000號行動電話（安裝在 其所有之Taiwan Mobile 廠牌、黑色、IMEI：000000000000 000 號手機上，已扣案）表明要購買愷他命，黃錦楷遂將愷 他命1 包交付予乙○○，再由乙○○於103 年4 月22日23時 36分35秒、23時46分16秒、23時57分3 秒以同上門號000000 0000號行動電話與江衫褕聯絡毒品交易事宜（通話內容如附 表三編號5 所示），通話後不久，在江衫褕位於雲林縣○○ 市○○路住處附近「○○廣場」，由乙○○以500 元價格將 該包愷他命販賣予江衫褕，銀貨兩訖，乙○○再將所收取之 500 元交回給黃錦楷。
三、甲○○明知愷他命為國家懸令禁止販賣之第三級毒品，竟基 於販賣愷他命以牟利之犯意，於103 年5 月24日2 時5 分 3
秒，以門號0000000000號行動電話（安裝在其所有之ZTE 廠 牌、黑色、IMEI：Z000000000C7F6號手機上，已扣案）與林 俊榮聯絡毒品交易事宜（通話內容如附表三編號6 所示）， 通話後不久，在甲○○位於雲林縣○○市○○街00號居所附 近，甲○○以1,000 元價格將愷他命1 包販賣予林俊榮，銀 貨兩訖。
四、甲○○、黃錦楷均明知甲基安非他命為國家懸令禁止持有、 販賣之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業經主管機關公 告禁止使用，為藥事法所稱之禁藥，竟基於販賣第二級毒品 以牟利、轉讓禁藥之犯意聯絡，由甲○○出資予黃錦楷購買 甲基安非他命，再由黃錦楷與購毒者聯繫並出面交易或轉讓 甲基安非他命，再將販毒款項交回給甲○○，甲○○則不時 提供甲基安非他命予黃錦楷施用作為報酬，而分別為下列販 賣第二級毒品、轉讓禁藥行為：
㈠於103 年7 月5 日21時34分38秒、21時42分39秒、21時44分 26秒，黃錦楷以同上門號0000000000號行動電話與劉養聯絡 毒品交易事宜（通話內容如附表三編號7 所示），通話後不 久，在雲林縣○○市之○○國小前，黃錦楷以1,000 元價格 將甲基安非他命1 包販賣予劉養，銀貨兩訖。
㈡於103 年6 月16日1 時10分5 秒、1 時29分18秒，黃錦楷以 同上門號0000000000號行動電話與劉家賓聯絡毒品交易事宜 （通話內容如附表三編號8 所示），通話後不久，在劉家賓 位於雲林縣○○市○○路00○0 號住處外，黃錦楷以500 元 價格將甲基安非他命1 包販賣予劉家賓，惟劉家賓並未給付 款項而賒欠500元。
㈢於103 年6 月25日22時56分37秒、23時11分20秒、23時23分 22秒及39秒，黃錦楷以同上門號0000000000號行動電話與劉 家賓聯絡毒品交易事宜（通話內容如附表三編號9 所示）， 通話後不久，在甲○○位於雲林縣○○市○○街00號居所外 ，黃錦楷以500 元價格將甲基安非他命1 包販賣予劉家賓， 惟劉家賓僅給付黃錦楷400元，尚賒欠100元。 ㈣於103 年6 月26日22時19分18秒、22時27分2 秒，黃錦楷以 同上門號0000000000號行動電話與劉家賓聯絡毒品交易事宜 （通話內容如附表三編號10所示），通話後不久，在甲○○ 位於雲林縣○○市○○街00號居所外，黃錦楷以500 元價格 將甲基安非他命1 包販賣予劉家賓，惟劉家賓僅給付黃錦楷 300元，尚賒欠200元。
㈤於103 年6 月9 日22時3 分40秒、22時14分56秒、22時22分 3 秒，黃錦楷以同上門號0000000000號行動電話與廖丁文聯 絡毒品交易事宜（通話內容如附表三編號11所示），通話後
不久，在廖丁文位於雲林縣○○市○○路000 號住處外，黃 錦楷以2,000 元價格將甲基安非他命1 包販賣予廖丁文，惟 廖丁文僅先給付1,000 元予黃錦楷，餘款1,000 元則在下述 ㈥碰面時一併還給黃錦楷。
㈥黃錦楷在甲○○同意下，為向廖丁文推銷甲基安非他命，於 103 年6 月13日12時38分54秒、12時59分12秒、13時11分52 秒、13時12分19秒，以同上門號0000000000號行動電話與廖 丁文聯絡毒品轉讓事宜（通話內容如附表三編號12①至④所 示），通話後不久，在雲林縣○○市之○○國小門口，廖丁 文先將前述㈤所積欠之1,000 元款項返還黃錦楷後，黃錦楷 將禁藥甲基安非他命1 包（並無證據證明數量已達淨重10公 克）轉讓予廖丁文施用，於同日14時38分1 秒、20時59分49 秒，黃錦楷再以同上門號0000000000號行動電話詢問廖丁文 施用該包甲基安非他命之感覺如何（通話內容如附表三編號 12⑤、⑥所示）。
㈦於103 年6 月15日22時20分43秒、22時31分16秒，黃錦楷以 同上門號0000000000號行動電話與廖丁文聯絡毒品交易事宜 （通話內容如附表三編號13所示），通話後不久，在廖丁文 位於雲林縣○○市○○路000 號住處外，黃錦楷以1,000 元 價格將甲基安非他命1 包販賣予廖丁文，銀貨兩訖。五、嗣經警方實施通訊監察，並於103 年7 月14日6 時20分許， 至甲○○位在雲林縣○○市○○里○○街00號居所實施搜索 ，扣得附表四所示之物，始查悉上情。
六、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第135 頁），於 本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之 前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後， 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認
以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力 ，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就事實欄一、㈠至㈣被告乙○○販賣海洛因、甲基安非他命 之事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱（見警卷第19至25頁反面、103 他980 卷第11至12 頁、原審卷二第91至92頁、本院卷第217 頁），且經購毒者 劉養、賴俊宏、鄭奈訓於警詢時陳述、偵訊時證述綦詳（見 警卷第121 至123 頁、第148 至151 頁、第160 至164 頁、 103 偵4576卷二第26至27頁、第53至54頁、第75至77頁）， 另關於事實欄一、㈣部分，被告乙○○委請黃錦楷向鄭奈訓 索款3,800 元後，又遭甲○○直接從黃錦楷處取走以抵銷被 告乙○○所積欠之債務乙節，亦經黃錦楷於警詢及偵訊時供 述明白（見警卷第99至100 頁、103 偵4576卷二第126 至12 7 頁），此外，並有原審103 聲監字第126 號、第200 號通 訊監察書各1 份（見警卷第5 至6 頁、第13至14頁）及如附 表三編號1 至4 所示通訊監察譯文在卷可稽，已堪信屬實。 被告乙○○雖於原審審理時曾辯稱：事實欄一、㈡及㈢賴俊 宏都只有給付500 元，賒欠500 元云云，然而，賴俊宏該 2 次向被告乙○○購買海洛因，都是以1,000 元的價格一手交 錢、一手交貨方式完成交易等情，業經賴俊宏於上開筆錄內 陳述清楚，而被告乙○○在警詢及偵訊時也是如此供述（見 警卷第19至21頁、103 他980 卷第12頁），因此，足認事實 欄一、㈡及㈢被告乙○○販賣海洛因予賴俊宏各1 次，均有 收到1,000 元款項，被告乙○○於上開審理時所辯部分，礙 難採信。
㈡關於事實欄二部分：
⒈就事實欄二、被告乙○○與黃錦楷共同販賣愷他命之事實， 業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱 （見警卷第23至24頁、103 他980 卷第12至13頁、原審卷一 第58頁反面至第59頁、第139 至140 頁、本院卷第217 頁） ，核與黃錦楷於偵訊及原審準備程序時所述相符（見103 偵 4576卷二第236 頁、原審卷一第102 頁反面至第103 頁）， 並有原審103 聲監字第126 號通訊監察書1 份（見警卷第 5 至6 頁）及如附表三編號5 所示通訊監察譯文在卷可稽，已 堪信屬實，且被告乙○○於原審準備程序時已供述：（問： 你說是你幫黃錦楷送毒品，為何是江衫褕直接打給你？）黃 錦楷把我的電話給江衫褕，江衫褕就打給我，只有問我到哪 裡這樣子。（問：可是從譯文來看，是你們已經約好要見面
了？）是在我還沒出發時，江衫褕已經跟黃錦楷說電話說完 了。（問：為何你會知道？）因為當時我在黃錦楷旁邊，他 叫我幫他跑一下，他就把她的電話給我，說直接跟我說電話 就好了。（問：所以你知道黃錦楷是要賣毒品給江衫褕，是 不是？）是等語（見原審卷一第140 頁），而黃錦楷於原審 準備程序時也確實提及江衫褕有先撥打電話找伊，伊再請江 衫褕直接聯絡被告乙○○等情（見原審卷一第103 頁），又 黃錦楷於警詢、偵訊時所稱自己使用之手機，就只有為警察 扣案之門號0000000000號行動電話（安裝在 Taiwan Mobile 廠牌、黑色、IMEI：000000000000000 號手機上）而已（見 警卷第79頁反面、103 偵4576卷二第127 頁），因此，堪認 在103 年4 月22日23時36分（即附表三編號5 所示被告乙○ ○與江衫褕聯絡之第1 通電話）前某時，江衫褕先撥打黃錦 楷所持用門號0000000000號行動電話（安裝上開Taiwan Mob ile 廠牌手機上）表明要購買愷他命，黃錦楷遂將愷他命 1 包交付予被告乙○○，再由被告乙○○以門號0000000000號 行動電話與江衫褕聯絡毒品交易事宜（通話內容如附表三編 號5 所示），通話後不久，在江衫褕位在雲林縣○○市○○ 路住處附近之「○○廣場」，由被告乙○○以500 元價格將 該包愷他命販賣予江衫褕，銀貨兩訖，被告乙○○再將所收 取之500 元交回給黃錦楷。
⒉至於黃錦楷於原審準備程序時雖一度改稱：江衫褕打電話給 我時，我身上沒有愷他命，因為乙○○說自己要用，所以我 就先給乙○○了，我叫江衫褕直接打給乙○○，這次根本不 是我賣的，乙○○也沒有把收到的500 元交給我云云（見原 審卷一第103 頁），而江衫褕則陳述：未曾向乙○○、黃錦 楷購買愷他命，附表三編號5 所示通訊監察譯文內容是我要 叫乙○○來拿美容的宣傳單，請他幫我發放宣傳單云云（見 警卷第138 頁、原審卷二第53頁），然查，被告乙○○關於 該次交易情節，已經在上開筆錄中供述明白，且黃錦楷也在 偵查中表明確有此事，再細繹附表三編號5 所示通訊監察譯 文內容，在當天23時36分至57分之間，江衫褕一再撥打電話 給被告乙○○詢問其「是要到了，還是等一下會到？」、「 到了嗎？到了嗎？」、「趕快啦！」，讓被告乙○○覺得不 耐煩而在電話中口氣不佳，整個對話過程也只有相約見面地 點而已，符合在一般毒品交易過程中，購毒者急需購買毒品 ，也因為擔心遭到檢警查緝而只在電話中相約見面的特徵； 另一方面，倘若江衫褕從未向被告乙○○、黃錦楷購買過愷 他命，則被告乙○○、黃錦楷何須陷自己於罪，要面臨販賣 愷他命最輕本刑5 年以上有期徒刑的重罪處罰呢？況且，江
衫褕如果只是要交付美容宣傳單給被告乙○○，何須選在深 夜，又何必擔心被父親發現呢？可見江衫褕所述有諸多不合 常理之處，礙難採信，而黃錦楷事後的說詞，與其原先所承 認的情節不符，顯然是卸責之詞，也不足採。
㈢就事實欄三、被告甲○○販賣愷他命之事實，業據被告甲○ ○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第45 頁、第57頁、103 偵4576卷二第131 頁、原審卷二第93頁、 本院卷第217 頁），核與購毒者林俊榮於警詢時陳述、偵訊 時證述內容大致相符（見警卷第176 至178 頁、103 偵4576 卷二第105 至106 頁），並有原審103 聲監字第150 號通訊 監察書1 份（見警卷第9 至10頁）及如附表三編號6 所示通 訊監察譯文在卷可稽，已堪信屬實。
㈣關於事實欄四部分：
⒈就事實欄四、㈠至㈥被告甲○○出資予黃錦楷購入甲基安非 他命，再由黃錦楷以電話與購毒者聯繫並出面交易甲基安非 他命，再將販毒款項交回給被告甲○○，被告甲○○則不時 提供甲基安非他命予黃錦楷施用作為報酬，而共同販賣甲基 安非他命之事實，及事實欄四、㈦被告甲○○與黃錦楷共同 轉讓禁藥甲基安非他命之事實，業據被告甲○○於偵訊、原 審及本院審理時坦承不諱（見103 偵4576卷二第222 頁、原 審卷一第58頁正反面、原審卷二第93至95頁、本院卷第 217 頁），且經黃錦楷於警詢、偵訊及原審準備程序時供述明白 （見警卷第90至98頁、第104 頁、103 偵4576卷二第126 至 128 頁、原審卷一第107 頁正反面），及購毒者劉養、劉家 賓、（兼毒品受讓人）廖丁文於警詢時陳述、偵訊時證述綦 詳（見警卷第124 頁、第192 至198 頁、第215 至223 頁、 103 偵4576卷二第28頁、第193 至194 頁、第214 至215 頁 ），並有原審103 聲監字第200 號通訊監察書1 份（見警卷 第13至14頁）及如附表三編號7 至13所示通訊監察譯文在卷 可稽，已堪信屬實。
⒉就事實欄四、㈡部分，由附表三編號8 所示通訊監察譯文以 觀，劉家賓在電話中已經向黃錦楷表示「我哥哥問說你是否 可以再借他？」，黃錦楷原本稱「你家阿彬又說要現金，沒 有現金都不用講了」，劉家賓稱「我哥叫我打電話問你的， 他說25號才要給你，他說25或26這樣」，黃錦楷才表示「好 啦，等一下看怎樣，我再打給你」等語，可見當時劉家賓確 實沒有錢給付該次向黃錦楷購買毒品之價金，而黃錦楷於警 詢時供稱：劉家賓每次都用賒帳，至今都沒有付錢等語（見 警卷第96頁），應認劉家賓該次向黃錦楷購買500 元價格之 甲基安非他命是賒欠並未付款。就事實欄四、㈢部分，由附
表三編號9 所示通訊監察譯文以觀，劉家賓在簡訊及通話中 已經向黃錦楷表示「已經追到400 元，明天再拿100 元給你 ，這樣好嗎？」，黃錦楷原本稱「500 就500 ，你不要這樣 ，你們這樣我真的很煩」，劉家賓又稱「不然沒辦法阿，要 等明天才有辦法再拿100 給你」，黃錦楷才同意稱「我告訴 你這是最後一次」等語，可見當時劉家賓確實僅湊到400 元 ，要向黃錦楷賒欠100 元來購買毒品，佐以前述黃錦楷認為 劉家賓每次都賒欠迄今並未付款乙節，應認劉家賓該次向黃 錦楷購買甲基安非他命，僅給付黃錦楷400 元，尚賒欠 100 元。就事實欄四、㈣部分，由附表三編號10所示通訊監察譯 文以觀，劉家賓在電話中已經向黃錦楷表示「我只有300 元 而已，不然我過去好嗎？」等語，可見當時劉家賓僅有 300 元，要向黃錦楷賒欠200 元來購買毒品，佐以前述黃錦楷認 為劉家賓每次都賒欠迄今並未付款乙節，應認劉家賓該次向 黃錦楷購買甲基安非他命，僅給付黃錦楷300 元，尚賒欠20 0 元。就事實欄四、㈤部分，雖然黃錦楷於警詢時陳稱：廖 丁文每次都購買1 小包甲基安非他命1,000 元等語（見警卷 第91頁），惟廖丁文就該次交易於警詢、偵訊時均一致指稱 ：是向黃錦楷購買2,000 元之甲基安非他命，我把1,000 元 現金交給黃錦楷，剩下1,000 元我是用賒欠的，並且在 103 年6 月13日13時12分這通電話後，我們在○○國小門口見面 ，我把6 月9 日晚上22時跟黃錦楷購買2,000 元甲基安非他 命所欠的1,000 元還給黃錦楷等語（見警卷第216 至217 頁 、103 偵4576卷二第214 頁），廖丁文所為證述顯然較為具 體，且廖丁文陳述其毒品來源僅有黃錦楷1 人（見警卷第21 5 頁），相較於黃錦楷於本案販賣毒品對象至少有4 人，廖 丁文對於毒品交易細節的記憶應該更為清楚、不易混淆，故 應認劉家賓該次係向黃錦楷購買2,000 元價格之甲基安非他 命，僅給付1,000 元予黃錦楷，餘款1,000 元則在事實欄四 、㈥碰面時一併還給黃錦楷。
㈤營利意圖：
⒈按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高 法院99年度台上字第6007號判決意旨參照）。又海洛因、甲 基安非他命等毒品均係量微價高之違禁物，且販賣毒品有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝，每 次買賣之價格，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求、 對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴等而異 其標準，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價
差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之 ，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難 以究其原委。然毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪 ，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散 具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從 客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則 綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交 易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。 ⒉就事實欄一、㈠至㈣部分犯罪事實，被告乙○○於審理時供 稱：如果有收到錢，賣1,000 元甲基安非他命，可以賺 200 、300 元，賣1,000 元海洛因也是一樣，就是賺200 、 300 元，賣6,000 元甲基安非他命，可以賺1,000 、2,000 元等 語（見原審卷二第91至92頁），顯見被告乙○○此部分犯行 確有營利意圖。就事實欄二部分犯罪事實，雖然被告乙○○ 於審理時表示：不知道黃錦楷賺多少錢等語，但以被告乙○ ○本身就有從事販賣毒品之行為，理當可以推知黃錦楷販賣 愷他命多少也會賺錢，再者，參酌上開說明，倘無利潤可圖 ，黃錦楷何須干冒重罪之處罰，將愷他命委由第三人即被告 乙○○前往與江衫褕進行交易，徒增遭檢警查獲之風險，是 應認黃錦楷販賣愷他命予江衫褕，確有營利意圖，而被告乙 ○○主觀上也知悉，與黃錦楷有共同販賣毒品以營利之犯意 聯絡。就事實欄三部分犯罪事實，被告甲○○供稱：該次賣 1,000 元愷他命，大約賺200 、300 元等語（見原審卷二第 93頁），顯見被告甲○○此部分犯行確有營利意圖。就事實 欄四、㈠至㈤、㈦部分犯罪事實，黃錦楷於原審準備程序時 供稱：我收到的錢都交回給甲○○，他給我甲基安非他命施 用，每包賺多少錢我不清楚等語（見原審卷一第107 頁正反 面），而被告甲○○於審理時則供稱：我知道黃錦楷向我借 錢是要買甲基安非他命來賣，黃錦楷賣甲基安非他命應該會 賺錢等語（見原審卷二第94頁），佐以附表三編號8 通訊監 察譯文中，黃錦楷向劉家賓稱「阿彬又說要現金，沒有現金 都不用講了」等語，附表三編號9 通訊監察譯文中，劉家賓 問黃錦楷「看阿彬要給我一點酒喝嗎？」，黃錦楷則回覆「 他說湊五百才要出」等語，以及在103 年7 月7 日18時43分
25秒之通訊監察譯文中，被告甲○○打給黃錦楷，黃錦楷問 「你誰？」，被告甲○○答稱「我你董仔，我誰？」等語（ 附在黃錦楷之警詢筆錄內，見警卷第102 頁），黃錦楷於偵 訊時解釋稱：因為甲○○是我的老闆，我替他做事情等語（ 見103 偵4576卷二第128 頁），由此等通訊監察譯文內容， 可知關於黃錦楷販賣甲基安非他命予購毒者，被告甲○○會 要求黃錦楷應該要收取現金，且決定價格是500 元才賣，並 自稱是黃錦楷的「董仔」，足證被告甲○○顯然知悉黃錦楷 出售甲基安非他命會賺錢，其與黃錦楷有販賣毒品以營利之 犯意聯絡。
㈥此外，警方於103 年7 月14日6 時20分許，至被告甲○○位 在雲林縣○○市○○里○○街00號居所實施搜索，扣得附表 四編號2 、3 、5 所示之物，亦有原審103年度聲搜字第419 號搜索票影本、彰化縣警察局芳苑分局於103 年7 月14日之 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份及查扣物品照片共 6 紙（見警卷第65至67頁、第70頁、第75至77頁、第117至118 頁）在卷足憑。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○、甲○○前開犯 行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠比較法律：
⒈按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」，被告乙○○為事實欄二所示販賣愷他命 之行為後、被告甲○○為事實欄三所示販賣愷他命之行為後 ，毒品危害防制條例第4 條第3 項經立法院修正，並於 104 年2 月4 日公布，同年2 月6 日施行。修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項就販賣第三級毒品之法定刑為：「處5 年 以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰金」，修正後 之法定刑為：「處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬 元以下罰金」，已提高有期徒刑之下限，經比較新舊法之結 果，修正後規定不利於被告乙○○、甲○○，依刑法第2 條 第1 項前段規定，其2 人所為上開販賣第三級毒品愷他命之 犯行，均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定處罰。
⒉被告甲○○為事實欄四、㈥所示轉讓甲基安非他命之行為後 ，藥事法第83條第1 項規定業經立法院修正，並於104 年12 月2 日公布，於同年12月4 日施行。而修正前藥事法第83條 第1 項之法定刑為：「處7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬 元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項之法定刑為：「
處7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，將科處 罰金之上限從修正前之5 百萬元提高至5 千萬元，經比較新 舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告甲○○，依刑 法第2 條第1 項前段規定，被告甲○○此部分轉讓甲基安非 他命之行為，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項 之規定處罰。
㈡海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所定之第一級、第二級 、第三級毒品，不得販賣。核被告乙○○如事實欄一、㈡及 ㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪。核被告乙○○如事實欄一、㈠及㈣所為，與被告 甲○○如事實欄四、㈠至㈤及㈦所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。核被告乙○○如事 實欄二所為，與被告甲○○如事實欄三所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；另檢 察官就被告乙○○如事實二所為，於起訴書雖認係構成「幫 助」販賣第三級毒品罪嫌，惟此部分業據原審公訴檢察官以 補充理由書更正「犯罪事實併變更起訴法條」，認被告乙○ ○此部分係構成販賣第三級毒品罪之共同正犯（見原審卷一 第110 頁正、反面），是此部分自無庸諭知變更起訴法條， 併予敘明。另甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥 事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。 而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行 為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「 重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法 理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量， 或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而 應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規 定處罰（最高法院98年度台上字第6982號、99年度台上字第 6393號判決意旨參照），就事實欄四、㈥部分，被告甲○○ 所轉讓予廖丁文之甲基安非他命，並無證據證明數量已達淨 重10公克以上，亦無成年人對未成年人轉讓之情形，被告甲 ○○此部分所為係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。被告乙○○持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，被 告甲○○透過黃錦楷持有甲基安非他命之低度行為，均分別
為渠等各次販賣各該毒品之高度行為吸收，皆不另論罪（被 告乙○○、甲○○持有愷他命之行為，毒品危害防制條例並 不處罰）。另就事實欄四、㈥部分，被告甲○○透過黃錦楷 持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段 行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以論處（最高法院82年度台 上字第6613號判決意旨參照），因藥事法對於持有禁藥並未 有處罰規定，故就被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度 行為，不另予處罰。就事實欄二所示被告乙○○與黃錦楷共 同販賣愷他命之行為，事實欄四、㈠至㈤及㈦所示被告甲○ ○與黃錦楷共同販賣甲基安非他命之行為，事實欄四、㈥所 示被告甲○○與黃錦楷共同轉讓禁藥甲基安非他命之行為， 渠等均分別有犯意聯絡、行為分擔，皆應論以共同正犯。被 告乙○○所為事實欄一、㈠至㈣及事實欄二所示犯行，被告 甲○○所為事實欄三及事實欄四、㈠至㈦所示犯行，各次犯 罪行為之時間、對象、交易毒品種類、金額等，均屬可分， 堪認被告乙○○、甲○○之各次犯意有別，應予分論併罰。 ㈢刑之加重、減輕：
⒈被告乙○○前因施用第二級毒品案件，經原審以101 年度六 簡字第188 號判決判處有期徒刑3 月確定；又因公共危險案 件，經原審以101 年度六交簡字第211 號判決判處有期徒刑 4 月確定，上開案件經原審以102 年度聲字第90號裁定應執 行有期徒刑6 月確定，於101 年11月10日入監，已於102 年 5 月9 日執行完畢（另接續執行他案拘役）等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 件在卷可佐（見原審卷一第8 至12 頁反面），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪（如附表一各編號所示），均為累犯 ，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟販賣第一、 二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重 ）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此規定係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適 用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人 ）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊 問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第3692 號判決意旨參照）。被告乙○○就事實欄一、㈠至㈣及事實
欄二所示犯行，被告甲○○就事實欄三及事實欄四、㈠至㈤ 、㈦所示犯行，均分別於偵查、原審及本院審理時坦承不諱 ，已如上述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，且因被告乙○○構成累犯，故被告乙○○之全部 犯罪，均應先加重後減輕其刑（惟販賣第一、二級毒品罪之 法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅減輕其刑 ，其餘法定刑為有期徒刑及併科罰金部分，則先加重後減輕 之）。又不同刑罰法律間具有法條競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂，亦即法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比 較適用（最高法院99年度台上字第1367號判決要旨、104 年 度第11次刑事庭會議決議參照）。被告甲○○就事實欄四、 ㈥所示轉讓禁藥之犯行，具修正前藥事法第83條第1 項與毒 品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法條競合關係，而應 適用修正前藥事法第83條第1 項之規定論處，已如前述，被 告甲○○雖於偵訊、原審及本院審理時均自白犯罪，然藥事 法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規 定，揆諸上開說明，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條