臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第230號
上 訴 人
即 被 告 吳政樺
選任辯護人 蘇文奕律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 黃富成
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
104 年度訴字第536 號中華民國105 年1 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第11401 、1232
1 、12322 、14383 、15619 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分，及丙○○犯如附表一編號2 、3 、附表二、附表三暨定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯如附表一編號2 、3 、附表二、附表三所示之罪，各處如附表一編號2 、3 、附表二、附表三所示之刑。乙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑肆年叁月；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案附表四編號1 、10、12所示之物均沒收。丙○○其他上訴駁回（即附表一編號1 所示販賣第三級毒品部分）。
前開丙○○撤銷改判所處之有期徒刑及丙○○上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年陸月；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆萬零壹佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案附表四編號1 、2 、10、12所示之物均沒收。
犯 罪 事 實
一、乙○○前因妨害風化案件，經本院以98年度上訴字第1253號 判決判處有期徒刑1 年2 月確定，嗣於民國100 年4 月20日 縮短刑期假釋出監，於同年8 月5 日保護管束期滿執行完畢 。
二、丙○○、乙○○、黃冠賢（所犯如附表三所示之罪，業據原 審各判處有期徒刑，並定應執行刑為有期徒刑5 年5 月確定 ）明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列 之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列犯行： ㈠丙○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表一 所示交易時、地，分別將附表一所載金額之愷他命販賣與乙 ○○、曾庭緯、林湘瑜等人各1 次得手，並以此方式牟利（ 各次販賣毒品愷他命之交易時間、地點、經過與販賣所得，
均詳如附表一）。
㈡丙○○與乙○○、丙○○與黃冠賢分別基於販賣第三級毒品 愷他命以營利之犯意聯絡，由丙○○分別提供愷他命與乙○ ○、黃冠賢，並將其所有如附表四編號12所示之行動電話交 與乙○○、黃冠賢輪流使用（大致上乙○○負責持有接聽時 間約為晚上8 、9 時許至上午8 、9 時許、黃冠賢負責持有 約為上午8 、9 時許至晚上8 、9 時許），作為販賣愷他命 之聯繫工具，丙○○則以上開模式，分別與乙○○、黃冠賢 為下列共同販賣第三級毒品愷他命之犯行：
⒈乙○○與附表二所示購毒者於附表二所示「通話時間」以其 所持用如附表四編號12之行動電話聯繫後，即於附表二「交 易時間、地點」欄所示時、地，分別將附表二所載金額之愷 他命販買與各購毒者，並收取價金，以此方式販賣愷他命牟 利共8 次（各次販賣之毒品價格、交易時間、地點、聯絡時 間、經過與販賣所得之分配，均詳如附表二）。 ⒉嗣黃冠賢與附表三所示購毒者於附表三所示「通話時間」以 其所持用如附表四編號12之行動電話聯繫後，黃冠賢即由丙 ○○處取得附表三所示毒品，再於附表三「交易時間、地點 」欄所示時、地，分別將附表三所載金額之愷他命販賣與各 購毒者，並收取價金，以此方式販賣愷他命牟利共23次（各 次販賣之毒品價格、交易時間、地點、聯絡時間、經過與販 賣所得之分配，均詳如附表三）。
三、嗣經警於104 年7 月16日上午8 時10分許，持搜索票至丙○ ○位於臺南市○○區○○路00號00樓之0 搜索，扣得丙○○ 所有如附表四編號1 至8 所示之物，適乙○○亦恰至臺南市 ○○區○○路00號前，經警得其同意搜索，扣得乙○○所持 有如附表四編號9 至13之物，並調取附表四編號12所示行動 電話通聯紀錄後，循線查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告丙○○經本院合法傳喚，此有本院送達證書1 紙在卷可 考（見本院卷第235 頁），其無正當理由而不到庭，爰不待 其陳述，一造辯論而為判決。
二、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之各該被告丙 ○○、乙○○以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述 ，雖屬傳聞證據，然據被告丙○○之指定辯護人即本院公設 辯護人、被告乙○○及其辯護人均於本院準備程序中表示對 上開證據之證據能力皆不爭執，同意列入本案證據（見本院 卷第155 頁之準備程序筆錄）。而於本院審理時，經逐一提 示後，檢察官、被告乙○○及其辯護人、公設辯護人均表示 無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第25 2 至320 頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。二、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其 結果，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定 有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人 所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外， 具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團 體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，原 應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有 量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對 該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際 該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應 亦如上述具有證據能力。本件附表五所示被告及證人之尿液 、附表二所示之扣案物，分別係由高雄市政府警察局三民第 一分局依上述情形各別送請台灣檢驗科技股份有限公司、內 政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）、高雄市立 凱旋醫院為鑑定，揆諸上開說明，上揭鑑定機關所出具之書 面鑑定報告即如附表五所示之台灣檢驗科技股份有限公司尿 液檢驗報告、如附表六所示之刑事警察局、高雄市立凱旋醫 院鑑定書，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證 據能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定本件犯罪事實所憑之事證：
㈠就犯罪事實欄二、㈠部分：
⒈被告丙○○於如附表一所示交易時、地，以附表一所示之價 格，販賣愷他命與乙○○、曾庭緯、林湘瑜等情，業據被告 丙○○於偵查中及原審審理時均坦白承認（見臺灣臺南地方 法院檢察署104 年度偵字第11401 號卷〈下稱偵一卷，以下 所稱偵卷均為同一地檢署卷宗〉第60頁正面、第134 頁背面 至第135 頁背面），核與證人乙○○、曾庭緯、林湘瑜於警 詢及偵查證述之情節相符（見高雄市政府警察局三民第一分 局高市警三一分偵字第00000000000 號卷〈下稱警四卷，以 下所述各警卷均為同一分局卷宗〉第9 至10、29至30、70至 71頁、偵一卷第61頁背面、第114 頁背面、第151 頁背面、 第165 頁正面）。此外，證人乙○○、曾庭緯、林湘瑜經警 採尿送驗，結果均呈愷他命陽性反應乙節，亦有附表五編號 2 、7 、15所示該3 名證人之尿液採證代碼對照表、台灣檢 驗科技股份有限公司─高雄濫用藥物實驗室檢驗報告各3 份 存卷可佐（見警四卷第104 至105 、114 至115 、130 至13 1 頁），足認該3 名證人證述其等有施用第三級毒品愷他命 之習慣，因而向被告丙○○購買如附表一所示愷他命施用等 情，應屬可信。
⒉被告丙○○之辯護人為其辯護及所提出之上訴理由雖均辯稱 ：附表一編號1 部分，是乙○○自行拿取半包愷他命施用， 被告丙○○對於乙○○該次拿取毒品是否要自行施用及施用 數量事前均無認識，須待乙○○事後再與被告丙○○對帳始 可能知悉此事；且乙○○於104 年7 月16日上午8 時10分許 遭警逮捕時，尚未與被告丙○○結帳，足認被告丙○○並不 知道乙○○已有施用愷他命，而尚未有買賣合意存在，此部 分犯行應尚不構成販賣第三級毒品罪云云。惟查：被告丙○ ○與乙○○間就買賣毒品之合作模式，係由被告丙○○先將 約十餘包（每包約4 公克）之愷他命，交與乙○○，由乙○ ○持用被告丙○○所交付之如附表四編號12所示行動電話自 行販售，乙○○之後每2 至3 天再與其結算1 次，每包需給 付與被告丙○○新臺幣（下同）1,200 元；被告丙○○知悉 乙○○也有在施用愷他命，認為他如果要施用就會拿去施用 ，如果有不特定人向他們聯絡要施用，就將愷他命再賣出， 其每包以1,200 元之價格向乙○○收款；如果乙○○施用半 包愷他命就需要給付600 元與其，乙○○平均約2 、3 日就 會向其購買1 包或2 包愷他命等情，業據被告丙○○於警詢 、偵訊及原審審理中供述明確（見高市警三一分偵字第0000 0000000 號卷〈下稱警一卷〉第4 至5 頁、警四卷第2 、4
至5 頁、偵一卷第60、135 頁、原審卷第21至23、118 頁） ，核與證人乙○○於警詢、偵訊中所述大致相符（見高市警 三一分偵字第00000000000 號卷〈下稱警二卷〉第8 至10頁 、警四卷第9 頁、偵一卷第7 頁、第138 頁背面）。是由被 告丙○○上開供述可知，其對於被告乙○○有拿其交付與乙 ○○之愷他命加以施用之習慣乙節，並非毫不知情，且其交 付與乙○○之愷他命後，乙○○出售或施用愷他命，並不需 要每次均向被告丙○○回報以取得丙○○許可後始可為之， 亦即被告丙○○每次交付愷他命時，即有概括授權乙○○得 處分（販售他人或自行施用）愷他命之意，只需乙○○將愷 他命處分後，再給付被告丙○○每包1,200 元即可。易言之 ，當乙○○決定施用自被告丙○○處取得之愷他命時，因為 被告丙○○已概括同意乙○○只要自行付款（每包1,200 元 ）即可拿取愷他命施用。被告丙○○與乙○○就買賣愷他命 重要之點即標的物品及價金等均已合致，是應認在乙○○施 用半包愷他命時，依被告丙○○與乙○○間之概括性約定， 被告丙○○業已有出售乙○○施用量之愷他命予乙○○之合 意，此不因嗣後乙○○尚未與被告丙○○結帳、交付價金而 有異。而既然被告丙○○有出售乙○○施用量之愷他命與乙 ○○之意，且乙○○亦有購買愷他命施用並給付價金與被告 丙○○之意（僅尚未結帳即被查獲），且被告丙○○並不否 認每包愷他命以1,200 元出售後，其有利潤可賺取，則被告 丙○○此部分犯行，即該當販賣第三級毒品之要件。是被告 丙○○之辯護人上開辯詞及上訴意旨，尚難採信。 ⒊又公訴意旨雖認附表一編號2 、3 之交易時間均為104 年2 、3 月間及被告丙○○亦係持用附表四編號12所示行動電話 與曾庭緯、林湘瑜聯繫等情，惟被告丙○○堅詞否認其於10 4 年2 、3 月間已取得附表四編號12所示之行動電話，辯稱 ：該電話係在104 年5 月間才由綽號「和尚」之男子交由其 使用，證人曾庭緯、林湘瑜應該是撥打其使用之0000000000 號行動電話與其聯繫等語。經查：該2 次販賣毒品之犯行， 遍查卷內並無相關通聯紀錄可資查證確切之聯繫、販賣日期 及被告丙○○所使用之行動電話為何。再者，證人曾庭緯雖 於警詢及偵訊中證稱：伊於104 年2 月間開始向丙○○購買 愷他命施用，每次都以1,000 元購買1 包愷他命，最早丙○ ○是在酒店賣；後來丙○○說他要去大陸，介紹黃冠賢給伊 認識，其均係撥打0000000000號行動電話購買，該電話都有 人接等語（見警四卷第30頁、104 年度偵字第14383 號卷〈 下稱偵四卷〉第94頁背面），然伊在證述伊於附表一編號2 所示交易時、地購買愷他命之細節時，並未明確指出係撥打
附表四編號12所示行動電話號碼購買等情（見偵一卷第151 頁背面）；證人林湘瑜於警詢及偵查中則證稱：伊曾於104 年過年2 、3 月時，與丙○○約在○○路○○○○前交易1, 000 元愷他命，丙○○之前是伊從事酒店工作之幹部，其換 電話就會傳訊息通知伊，104 年6 月28日撥打附表四編號12 所示行動電話是對方傳訊息來，伊就回撥，但沒接通等語（ 見警四卷第70頁背面、偵一卷第114 頁背面、第165 頁）， 是依證人曾庭緯、林湘瑜上開證述觀之，其等2 人證述於附 表一編號2 、3 所示交易時、地向被告丙○○購買愷他命之 情況，均未能明確證述係撥打附表四編號12之行動電話與被 告丙○○聯繫。再佐以證人曾庭緯、林湘瑜分別證述被告丙 ○○於104 年2 、3 月後確曾因至大陸工作而另行介紹黃冠 賢與曾庭緯認識及傳送改電話之訊息等情，即不能排除被告 丙○○於104 年2 、3 月間對外係以其他行動電話（非附表 四編號12所示行動電話）或其他方式聯繫之可能性。故在卷 內並無通聯紀錄可資佐證被告丙○○確實係以附表四編號12 所示行動電話作為其遂行附表一編號2 、3 所示犯行之聯繫 工具，且證人曾庭緯、林湘瑜亦未能明確證述該2 次購買愷 他命之確切聯絡狀況之情況下，尚難認被告丙○○就該2 次 犯行係以附表四編號12所示行動電話與證人曾庭緯、林湘瑜 聯繫。至被告丙○○雖供稱：證人曾庭緯、林湘瑜係撥打 0000000000號行動電話與其聯繫云云。然被告丙○○所持用 之0000000000號行動電話已於102 年11月11日即於另案遭檢 警扣押乙情，此觀之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102 年 度偵字16057 號等案號起訴書即明（見原審卷第83頁背面） ，時序上顯不可能再供作附表一編號2 、3 所示犯行聯繫之 用，是被告丙○○此部分辯詞，亦非可信。復查，被告丙○ ○、證人曾庭緯、林湘瑜就附表一編號2 、3 所示犯行確切 之交易時間，均無法特定是104 年2 、3 月間之何日（見偵 一卷第151 頁背面、第165 頁、原審卷第119 頁正面），且 該2 次犯行亦無從由通聯紀錄確認交易日期等情，已如上述 ，而毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之規定 於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日生效施行，該 規定將販賣第三級毒品罪之最輕本刑由有期徒刑5 年提高為 有期徒刑7 年，是在並無其他證據足證被告丙○○係於104 年2 月6 日上開規定修正施行生效後始為該2 次販賣愷他命 犯行（刑度對被告丙○○較為不利），依罪疑有利於被告之 原則，應認定被告丙○○為該2 次販賣愷他命之犯行係於 104 年2 月1 日至5 日間某日，即上開規定修正前所為。 ⒋是依上開證據參互以析，足認被告丙○○上開任意性自白確
與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告丙○○此部分 犯行（即附表一所示之部分）洵堪認定，應依法論科。 ㈡就犯罪事實欄二、㈡部分：
⒈被告丙○○、乙○○及同案被告黃冠賢於偵查及原審審理中 對其等有為附表二及附表三編號1 至6 所示之犯行均坦認不 諱，被告乙○○於本院審理時，亦對附表二之犯行坦白承認 （見警一卷第5 、7 頁、警二卷第8 至10頁、警四卷第2 、 4 至5 、7 至8 、12至14、16至17頁、偵一卷第7 、59至60 、62、135 、137 頁背面、139 頁背面、147 頁背面至148 頁正面、偵四卷第45頁背面至46頁背面、48頁背面至49頁正 面、原審卷第22至23、25至26、117 頁、本院卷第141 、31 6 頁），核與附表二、三所示各購毒者於警詢或偵查中之證 述相合，並有附表二、三所示各購毒者使用之行動電話與附 表四編號12所示行動電話之通聯紀錄及各購毒者持用行動電 話之通聯調閱查詢單各1 份、各購毒者（除曾庭緯、鄭丞惠 外）之指認照片各1 份在卷可稽（證述、通聯調閱查詢單、 通聯紀錄頁數：〈郝宜筠部分〉見警四卷第53頁背面、55頁 、偵一卷第40頁正面、77頁至79頁正面、147 頁背面；〈蘇 曄琳部分〉見警四卷第64頁、偵一卷第39頁正面、102 頁、 148 頁正背面；〈陳俊明部分〉見偵一卷第31頁正面、87、 91至94頁正面；〈吳岳林部分〉見警四卷第81頁背面至82頁 正面、84頁、偵一卷第44頁背面、146 頁背面、149 頁；〈 曾庭緯部分〉見偵一卷第34頁正面、151 頁背面、偵四卷第 94頁背面至95頁正面、100 至101 頁；〈鄭丞惠部分〉見偵 一卷第36頁背面、偵四卷第132 至134 頁、136 頁正背面； 〈陳自強部分〉見警四卷第35頁背面至36頁正面、37頁、偵 一卷第40頁背面、偵四卷第147 頁至149 頁正面；〈許哲逢 部分〉見警四卷第40頁背面、42頁、偵一卷第40頁正面、偵 四卷第59至62頁正面；〈張月華部分〉見警四卷第46至47、 50頁、偵一卷第34頁正面、偵四卷第76頁、78頁背面；〈陳 雪玲部分〉見警四卷第67至68頁、偵一卷第44頁背面、偵四 卷第109 頁至111 頁正面；〈周雅涵部分〉見警四卷第58、 60頁、偵一卷第30頁背面、偵四卷第120 頁至122 頁正面） 。此外，證人鄭丞惠、曾庭緯、陳自強、陳雪玲、陳俊明等 人經警採尿送驗，結果均呈愷他命陽性反應乙節，亦有該5 名證人之尿液採證代碼對照表、附表五編號6 、7 、8 、14 、16所示之台灣檢驗科技股份有限公司─高雄濫用藥物實驗 室檢驗報告各5 份存卷可佐（見警四卷第112 至117 、128 至129 、132 至133 頁），益徵上開證人證述其等有施用愷 他命之習慣，因而分別與被告乙○○、同案被告黃冠賢購買
如附表二編號3 、5 及附表三編號1 至3 、6 所示愷他命施 用等情，應屬可信。是以，被告丙○○及乙○○、被告丙○ ○及同案被告黃冠賢有分別於附表二、三所示交易時、地， 以附表二、三所示交易經過之方式共同販賣如附表二、三所 示之愷他命與附表二、三所示各購毒者等情，應堪認定。 ⒉至公訴意旨雖認：被告丙○○、黃冠賢就附表三編號7 所示 交易時、地係販賣摻有第二級毒品甲基卡西酮之咖啡包2 包 與周雅涵，而認被告丙○○、黃冠賢就此部分犯行係構成販 賣第二級毒品罪。又被告丙○○、黃冠賢雖對此部分犯行為 認罪之表示，惟被告丙○○之指定辯護人辯稱：被告丙○○ 遭扣案而記載為不明粉末之物品，經送鑑定有些僅含有微量 的第三級毒品，有些不含毒品成分，有些則含有第二級毒品 ，而證人周雅涵證述是購買第三級毒品愷他命，她的驗尿報 告也沒有檢驗出毒品成分，故請斟酌被告丙○○是否構成販 賣第二級毒品罪。經查：
⑴證人周雅涵於警詢、偵訊中數度證述：伊於104年7月14日有 撥打附表四編號12所示手機門號，向同案被告黃冠賢購買「 摻有毒品愷他命之咖啡包」沖泡施用；係以800 元向同案被 告黃冠賢購得「摻有毒品愷他命之咖啡包」2 包來施用；伊 最後一次施用毒品是在104 年7 月16日下午3 時在租屋處， 將摻有愷他命之咖啡包沖泡開水後用喝的，毒品來源是向同 案被告黃冠賢購買的，每包400 元；喝起來很苦，但有一點 效果等語（見警四卷第58頁正背面、偵四卷第121 頁背面至 122 頁），故依證人周雅涵所述，同案被告黃冠賢販售予其 之毒品應為愷他命。又同案被告黃冠賢於警詢、偵訊中供稱 ：被告丙○○交付摻有毒品成分之咖啡包轉售，其曾嚐試該 咖啡包，沖泡後感覺與愷他命相同；其吃過咖啡包，但不知 道是什麼成分，應該也是愷他命等語（見警四卷第16頁背面 、偵四卷第49頁背面）；被告乙○○於警詢、偵訊中亦稱： 咖啡包成分也是有加愷他命成分；咖啡包是其自己用的，幾 乎沒有在賣，其實咖啡包也是裝愷他命，因為有些人受不了 愷他命味道，所以用成咖啡包等語（見警二卷第9 頁、偵一 卷第62頁背面），顯見被告乙○○、同案被告黃冠賢均認為 被告丙○○所交付之咖啡包內所含毒品係愷他命，與證人周 雅涵上開證述一致。且被告乙○○、同案被告黃冠賢分別於 104 年7 月16日下午2 時40分許、104 年8 月16日下午3 時 20分許經警採得其等尿液送驗，均成愷他命陽性反應乙節， 有尿液採證代碼對照表、附表五編號2 、3 所示之台灣檢驗 科技股份有限公司─高雄濫用藥物實驗室檢驗報告各2 份附 卷可證（見警四卷第104 至107 頁），足認其等2 人確有施
用愷他命之習慣，故其等依施用愷他命之經驗，應可判斷己 所施用之咖啡包是否含有愷他命之成分，是其等2 人均供稱 被告丙○○所交付之咖啡包其實係含有愷他命成分，應非子 虛。再佐以實際施用同案被告黃冠賢販售咖啡包之證人周雅 涵亦證述施用後有愷他命之效果。是同案被告黃冠賢於附表 三編號7 所示交易時、地售與證人周雅涵之咖啡包，是否係 摻有甲基卡西酮成分，或係僅具有愷他命成分，已非無疑。 ⑵又被告丙○○雖於警詢、偵訊中則稱：咖啡包是綽號「和尚 」之男子賣給伊的原料包，內含毒品成分其不清楚，不明成 分之咖啡粉作用跟搖頭丸相同，每包100公克購入價格24,00 0 元，與愷他命相同等語（見警一卷第4 頁、警四卷第3 頁 、偵一卷第59頁背面）。然參以被告丙○○、乙○○於104 年7 月16日上午8 時許遭警查獲所扣得之咖啡包共5 包，經 送高雄市立凱旋醫院鑑定，其中4 包僅檢出咖啡因，另1 包 檢出非毒品之咖啡因及Ethylone（bk-MDEA)成分乙情，有該 醫院104 年9 月18日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見警四卷第98至101 頁）；另被 告丙○○遭扣得如附表四編號2 、4 、5 所示褐色、淡褐色 粉末（較類似咖啡粉型態之物品）中，其中僅有附表四編號 4 所示部分含有少量之甲基卡西酮（共計甲基卡西酮重量約 僅0.14至0.15公克），其餘部分則為非毒品或僅含有微量愷 他命成分等情，亦有內政部警政署刑事警察局104 年8 月31 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷足憑（見警四卷第 96頁），足認被告丙○○所有之褐色粉末所含成分種類雜亂 。由此，亦難以推認被告丙○○交付與被告乙○○、同案被 告黃冠賢咖啡包必然含有甲基卡西酮之成分，故實難以被告 丙○○上開供述及其本案於104 年7 月16日遭扣得之物包括 含有甲基卡西酮之粉末，即遽認其在1 個多月前交與同案被 告黃冠賢販售與證人周雅涵之咖啡包亦含有甲基卡西酮成分 。
⑶是依檢察官所舉證據而論，既尚未能排除被告丙○○交付與 同案被告黃冠賢販售之咖啡包，並未摻有甲基卡西酮，而係 摻有愷他命之可能，且依證人周雅涵、被告乙○○、同案被 告黃冠賢之證述及供述：均認為其等3 人施用之咖啡包為愷 他命無誤，是難認此部分之積極證據已足可認定被告丙○○ 就附表三編號7 於原審審理中表示認罪之自白販售摻有第二 級毒品甲基卡西酮之咖啡包部分與事實相符，而可認定被告 丙○○於附表三編號7 所販售之咖啡包摻有第二級毒品甲基 卡西酮成分，而構成販賣第二級毒品之罪。惟證人周雅涵明 確證述其所購得之咖啡包施用後有愷他命效果，且被告乙○
○、同案被告黃冠賢亦均供稱被告丙○○交付其等之咖啡包 經其等飲用後，經判斷係摻有愷他命等情，已如上述，故被 告丙○○、同案被告黃冠賢於附表三編號7 所示交易時、地 販售與證人周雅涵之咖啡包，應摻有愷他命成分，洵堪認定 。
㈢又附表四編號2 、10所示之物品，分別經送刑事警察局、高 雄市立凱旋醫院鑑定，結果均含有愷他命成分等情，及被告 丙○○、乙○○及同案被告黃冠賢經警採尿送驗，均呈愷他 命陽性反應，有前引附表六所示之刑事警察局104 年8 月31 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104 年 9 月18日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 各1 份、尿液採證代碼對照表、附表五編號1 、2 、3 所示 之台灣檢驗科技股份有限公司─高雄濫用藥物實驗室檢驗報 告各3 份在卷可稽（見警四卷第96、98至107 頁），益徵被 告丙○○、乙○○、同案被告黃冠賢供稱其等確有施用第三 級毒品之慣行及被告丙○○、乙○○及同案被告黃冠賢自承 被告丙○○有取得愷他命管道，而可販售與附表一、二、三 所示之購毒者等情，應與事實相符。
㈣再者，政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行， 且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定 之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量， 亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、 資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。參酌被告丙○○、乙○○與附表一至三所示購毒 者並無特殊情誼，倘非販售毒品從中牟利，自無平白費時、 費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而於 附表一至三所示交易時、地供應毒品愷他命與各購毒者之理 ，且被告丙○○對於其有於附表一所示交易時、地販賣愷他 命；被告丙○○、乙○○對於其等有於附表二所示交易時、 地共同販賣愷他命；被告丙○○、同案被告黃冠賢對於其等 有於附表三所示交易時、地共同販賣愷他命時係本於營利意 圖而為之等情並不爭執，足認其等販毒行為確實有利潤可圖
，被告丙○○、乙○○主觀上實有販賣毒品以營利之意圖甚 明。
㈤綜上所述，足認被告丙○○、乙○○此部分之任意性自白亦 與事實相符，尚可採信。本件事證明確，被告丙○○、乙○ ○此部分犯行（即附表二、三所示之部分）亦堪認定，應依 法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告丙○○於附表一編號2 、3 所示 行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定業於104 年2 月4 日修正公布，於同年2 月6 日生效施行。修正前之毒品 危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰 金。」，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科7 百萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，修正 後之規定將刑度自5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒 刑，是修正後之規定顯未較有利於被告，故應依刑法第2 條 第1 項前段規定，就被告丙○○所為附表一編號2 、3 所示 犯行，適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之規定。
㈡復按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品。故核被告丙○○就附表一編號2 、3 所為係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 ；附表一編號1 、附表二、附表三所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○就附 表二所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。被告丙○○就附表三編號7 該次交易，所販售 者應為摻有愷他命之咖啡包，業已認定如上，公訴意旨認被 告丙○○此部分犯行係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴基本社會事實同一，爰 依法變更起訴法條。被告丙○○、乙○○因販賣而持有如附 表四編號2 、10所示純質淨重超過20公克之第三級毒品愷他 命之低度行為，為其等販賣第三級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈢再者，被告丙○○與乙○○、被告丙○○與同案被告黃冠賢 分別所為如附表二、附表三所示販賣第三級毒品犯行，均有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告丙○○就附表一、二、三；被告乙○○就附表二所示各
次犯行，販賣時、地均不相同，顯係基於各別犯意為之，均 應予分論併罰。
㈤又被告乙○○曾有如上開犯罪事實欄所載刑之宣告及執行完 畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見 本院卷第95至97頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒 刑不得加重外，其餘本刑自均應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查， 被告丙○○、乙○○就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及 本院審理中均自白犯罪（其中被告丙○○、同案被告黃冠賢 就附表三編號7 所示部分，雖對於咖啡包內所摻之毒品種類 所述曾有歧異，惟對於有販賣毒品與周雅涵乙節，均未曾爭 執，堪認對於主要犯罪情節，業已坦認，而有上開規定之適 用），爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑，又被告乙○○同時有加重、減輕事由，爰依法先加後減 之。
㈦另被告丙○○雖於警詢、偵訊供稱其毒品上游為綽號「和尚 」之人，惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 依同條例第17條第1 項規定固得減輕其刑。然按所稱「供出 毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號刑事判決意 旨參照）。查原審函詢臺灣臺南地方法院檢察署有關被告是 否供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯乙節，經該署將 函文轉高雄市政府警察局三民第一分局，該分局回覆稱：經 以電話詢問本案承辦員警甲○○，本案未有因被告丙○○供 出上游「和尚」之特徵，而查獲其他正犯或共犯等語。有臺 灣臺南地方法院檢察署南檢文儉104 偵11401 字第81463 號 函、高雄市政府警察局三民第一分局104 年12月16日高市警 三一分偵字第00000000000 號函各1 份在卷可參（見原審卷 第72至73頁）。是就綽號「和尚」部分，並未依被告丙○○ 之供述而查獲「和尚」販毒情事，應堪認定，故本案被告丙 ○○雖供述販賣之毒品來源，但與毒品危害防制條例第17條 第1 項之要件不合，自難援引該條規定減輕其刑，併此敘明 。
三、撤銷改判部分（即被告丙○○所犯如附表一編號2 、3 、附
表二、附表三部分；被告乙○○所犯如附表二部分）： ㈠原審認被告丙○○所犯如附表一編號2 、3 、附表二、附表 三所示之各罪暨定其應執行之刑部分；被告乙○○所犯如附 表二所示之各罪暨定其應執行刑部分；其中未扣案之各次販 賣第三級毒品所得，如全部或一部不能沒收時，均以其財產 抵償之，固非無見。惟查：
⒈被告丙○○、乙○○本案行為後，刑法關於沒收業於104 年 12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法 律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自 由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之 規定，既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章 規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適 用；更於刑法施行法第10條之3 增訂：「105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。 」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原 則。而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項 規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為