臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重家上字第4號
上 訴 人 黃津洲
黄津璋
上二人共同
訴訟代理人 劉鴻基律師
被上訴人 黄啓烈
黄淑櫻
黄陳美瑞
黄啓茂
黄啓昌
上五人共同
訴訟代理人 林芸妃
被上訴人 黃淑珍
黃淑娟
兼上二人共同
訴訟代理人 黃啓昇
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
5年1月28日臺灣彰化地方法院104年度重家訴字第2號第一審判決
提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
上訴人黃津洲、黄津璋（以下僅稱上訴人）之父親黃泉源（ 民國86年6月28日死亡）與被上訴人黄陳美瑞、黄啓烈、黄 啓茂、黄啓昌、黄淑櫻、黃啓昇、黃淑珍、黃淑娟等八人（ 以下僅稱被上訴人）之被繼承人黃樹旺（98年1月21日死亡 ）及訴外人黃泉祥，於54年5月11日在伯父、母舅、親戚見 證下，就祖傳土地訂立鬮分約書（下稱系爭鬮分約書），約 定：1.坐落彰化縣○○市○○段000號土地（承租耕作權） 由黃泉源【大房】取得。2.同段000號土地由黃泉源取得3分 0厘3毫2絲，黃泉祥【三房】取得7分0厘3毫3絲；3.同段000 號土地由黃泉源取得1分8厘9毫9絲，黃樹旺【二房】取得7 分0厘4毫2絲及墓地1厘；嗣黃泉源、黃樹旺、黃泉祥並依系 爭鬮分約書約定分管使用上開土地如實測圖迄今。而彰化縣 ○○市○○段000號土地，嗣經地籍圖重測改為彰化縣○○ 市○○段000地號（下稱系爭土地或000地號土地），依系爭 鬮分約書約定，黃樹旺應無償移轉系爭土地其中1分8厘9毫9 絲即1842平方公尺之土地予黃泉源，惟因受限農業發展條例
規定未辦理移轉。嗣黃樹旺於98年1月21日死亡，系爭土地 由被上訴人於100年1月11日辦理公同共有登記，復於103年 11月25日辦理判決繼承登記，應有部分各8分之1。又黃泉源 於86年6月28日死亡，其繼承人於88年8月18日辦理分割繼承 ，並承諾系爭鬮分約書所生之權利得喪變更，概歸上訴人取 得承受。為此依系爭鬮分約書之法律關係提起本件訴訟，並 聲明：1.被上訴人應連帶將系爭932地號土地所有權應有部 分8947分之1842移轉登記予上訴人；2.訴訟費用由被上訴人 連帶負擔。
系爭鬮分約書為真正，且已成立、生效之事實及證據如下： ㈠系爭鬮分約書是由訴外人即族親廖學古（稱兩造祖父黃阿 鳳舅舅，曾留學日本，已歿）以軟式信紙撰擬複寫3份， 並經伯父黃阿石、母舅廖進乾、廖進炎及親戚廖海棠見證 「立會人」後，由立書人黃泉源、黃樹旺、黃泉祥各執一 份為憑。其中黃泉源即上訴人之被繼承人執有一份，由上 訴人黃津洲保管；黃樹旺即被上訴人之被繼承人執有一份 ，由被上訴人黃啓昇保管；黃泉祥執有一份，現由黃泉祥 保管。上開鬮分約書經原審傳訊黃津洲、黃啓昇、黃泉祥 攜同鬮分約書正本到庭勘驗結果：「經核對與卷附鬮分約 書影本內容相符，該鬮分約書正本是以24行紙對折，各為 12行之薄紙複寫，前面1到3張複寫的字跡同一色澤，相較 於黃啓昇所提出的為淡，4到8張複寫的字跡為同一個色澤 ，也較黃啓昇所提出的為淡，其內無用印字跡也是同一人 筆跡，3份鬮分約書第一頁第7行第5個字『抽』均有加粗 重繪痕跡，第三頁（即第二張正面）最後一行均有紅色筆 圖塗『斤』改為『尺』之字跡，3份紙張材質均相同，均 是同一時間所製作。」由上足證，系爭鬮分約書在各親族 見證下，於祖神前拈鬮，並請專人代筆製作三份鬮分約書 ，依台灣民間習慣之鬮分家產，於拈鬮完成時意思表示已 合致而生拘束力，即不以訂立書面契約為成立要件。是以 系爭鬮分約書雖未有立約人即分配財產人及見證人等畫押 或簽名，仍不影響系爭鬮分約書之成立且生效。 ㈡依證人黃啓昇於原審104年12月12日言詞辯論期日之證詞 ，及黃啓昇、黃淑娟、黃淑珍於100年2月21日出具不動產 交還請求證明書、印鑑證明及身分證影本予訴外人黃泉祥 ，供履行鬮分約書約定，另有黃啓昇於臺灣彰化地方法院 （下稱彰化地院）100年度訴字第359號土地所有權移轉登 記事件之100年7月12日言詞辯論期日陳證，及黃淑娟、黃 淑珍同上期日陳證可憑。再被上訴人黃啓昇、黃淑娟、黃 淑珍於彰化地院100年度訴字第701號土地所有權移轉登記
事件之100年9月21日及同年10月27日言詞辯論期日，就鬮 分約書之真正均不爭執。彰化地院101年度重訴字第129號 訴外人黃泉祥與上訴人間土地所有權移轉登記事件判決， 亦審認系爭鬮分約書為真正。
㈢證人黃泉祥、上訴人黃津洲於原審104年12月12日言詞辯 論期日之證稱，及黃津洲於彰化地院100年度訴字第359號 訴外人黃泉祥與兩造間土地所有權移轉登記事件於100年7 月12日言詞辯論期日陳證可參；亦有證人黃正輝、劉月昭 於本院105年5月6日準備程序期日之證述為憑。 上訴人之父親黃泉源、被上訴人之被繼承人黃樹旺及訴外人 黃泉祥，依鬮分約書約定請人測量後繪製實測圖，並依實測 圖分管使用系爭土地迄今之事實及證據：
㈠系爭鬮分約書係廖學古書寫，經黃阿石、廖進乾、廖進炎 、廖海棠等族親長輩見證後，由立約人黃泉源、黃樹旺、 黃泉祥三人各執一份為憑。又立約後並請賴金地依鬮分約 書約定繪製實測圖，黃泉源、黃樹旺、黃泉祥並依實測圖 分管使用系爭土地，迄今數十年，足認系爭鬮分約書為真 正，且有效成立。被上訴人抗辯其上無立約人簽名用印， 契約無效云云，要無可採。
㈡實測圖係訴外人賴金地（時任農田水利會，已歿）及其兒 子（時任臺中縣霧峰地政事務所）依鬮分約書約定測量後 繪製，並非上訴人黃津洲無中生有；另有證人黃泉祥於原 審104年12月12日言詞辯論期日證詞為憑，以及證人黃津 洲同上期日證言為據。
㈢黃泉源、黃樹旺、黃泉祥依鬮分約書約定，並實測圖位置 分管使用系爭土地，有上訴人庭呈之內政部林務局農林航 空測量所79年、81年、83年、85年空照圖，及上訴人104 年11月23日陳報狀提出之空照圖與地籍圖套繪略圖可稽， 並有上訴人104年12月2日陳報暨聲請狀檢附之現場照片18 張可憑。
㈣上訴人父親黃泉源依鬮分約書約定並實測圖分管使用部分 ，即上開實測圖中間綠框部分，嗣委託被上訴人黄陳美瑞 耕種，黄陳美瑞並給付每年二期稻穀換算之租金予上訴人 ，迄103年6、7月第一期稻作收獲止，並依被上訴人104年 7月17日答辯㈢狀、104年9月29日答辯㈣狀，均足證明被 上訴人不否認分管之事實。然原審除未調查土地現場是否 與實測圖、空照圖相符，遽認無分管事實，即有不備理由 及應調查之證據未予調查之違背法令。
黃樹旺仍在世時，即多次與上訴人、黃泉祥商討依鬮分約書 履行土地分配事宜；又黃樹旺過世前，亦曾交代被上訴人黃
啓昇、黄啓烈、黄啓昌依鬮分約書履行交付2分地予上訴人 。再者，黃樹旺過世百日內，兩造及黃泉祥等人仍會同商討 履行鬮分約書事宜，此有證人黃啓昇於原審104年12月12日 言詞辯論期日之證述，證人黃泉祥、黃津洲於同上期日之證 言為憑；及依被上訴人黃啓昇、黃淑娟、黃淑珍於100年2月 21日出具不動產交還請求證明書、印鑑證明及身份證影本予 訴外人黃泉祥，供履行鬮分約書約定，再依黃啓昇、黃淑娟 、黃淑珍於彰化地院100年度訴字第359號土地所有權移轉登 記事件100年7月12日言詞辯論期日之陳述，上三人於彰化地 院100年度訴字第701號土地所有權移轉登記事件100年9月21 日、同年10月27日言詞辯論期日之證言均可證明之。原判決 認定兩造未就鬮分約書所載家產分配方式無完全遵守、未達 成共識、談論內容難認屬履約事項等情，實屬不載理由之違 背法令。
上訴人請求權並無罹於消滅時效之事實及證據如下： ㈠按為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地 不得分割及移轉為共有，62年9月3日公布施行之農業發展 條例第22條前段定有明文。系爭932地號土地，地目：田 ，依64年10月1日公布施行之農業發展條例施行細則第12 條第1項規定，係屬耕地。又系爭932地號土地於上開農業 發展條例公布施行時，係黃樹旺一人所有，上訴人請求權 因上開農業發展條例第22條規定而無法行使，其請求權時 效中斷。嗣農業發展條例於89年1月26日修正公布，將上 開耕地不得為移轉共有之規定刪除，依民法第137條第1項 規定，請求權時效自中斷之事由終止時即89年1月26日起 重行起算15年，其屆滿日期為104年1月25日。本件上訴人 於103年12月31日起訴請求，並無罹於消滅時效。 ㈡又每宗耕地不得分割及移轉為共有，但因出售與毗鄰耕地 自耕農而與其耕地合併者，得為分割，72年8月1日修正公 布之農業發展條例第30條前段定有明文。本件係訴外人黃 泉源、黃樹旺、黃泉祥三人依鬮分約書約定公平分配祖產 土地，並非黃樹旺出售毗鄰耕地予黃泉源；又系爭930地 號土地係黃泉源與黃泉祥共有，並非黃泉源一人所有，故 932地號土地能否與930地號土地合併而分割，已有疑問。 依內政部65年訂定之「自耕能力證明書之申請及核發注意 事項」第8項第1款規定：「承受農地之使用須符合區域計 畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定」。系爭93 2地號土地上於80年間搭建有鐵皮屋，違反區域計畫法有 關耕地使用之規定，此有79年、81年、83年85年之空照圖 可稽，並有被上訴人於彰化地院102年度家訴字第58號分
割遺產事件提出之房屋稅繳款書等可憑。系爭932地號土 地因違反區域計畫法有關耕地使用管制法令之規定而無法 申請核發自耕能力證明，即黃泉源之請求權不能行使，自 無時效進行可言。
㈢依行政院農業委員會94年4月21日農企字第0940119311號 函釋：「農業用地應整筆符合農業使用認定基礎，始得核 發農業用地作農業使用證明書」，被上訴人黃啓昇抗辯分 割合併後之部分是否搭建有鐵皮屋未可知，主張訴外人黃 泉源之請求權仍得行使，要無可採。
㈣又被上訴人抗辯黃泉源可拆除分割合併之土地上鐵皮屋， 以符合「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」規定， 或黃泉源可以不予拆除，而以繳納土地增值稅方式申請分 割、移轉。惟查，申辦耕地所有權移轉登記，迨96年1月 10日農業發展條例第31條及第39條修正公布後始無須再行 檢附「農業用地農業使用證明書」或「耕地符合土地使用 管制規定證明書」，而得以繳納土地增值稅方式申辦移轉 登記，被上訴人上開抗辯，亦無可採。
㈤黃樹旺死亡前，黃泉祥多次帶同長子黃政輝與上訴人黃津 洲、黄津璋，會同由被上訴人黃啓烈陪同在場之黃樹旺商 討履行鬮分約書事，黃樹旺均同意依鬮分約書履行。又黃 樹旺臨終前更交待被上訴人黄啓烈、黄啓昌、黃啓昇等依 鬮分約書履行，此有黃啓昇、黃泉祥、黃津洲於原審104 年12月2日言詞辯論期日之證述，證人黃政輝、劉月昭於 本院105年5月6日準備期日證言、被上訴人黃啓昇於彰化 地院100年度訴字第359號土地所有權移轉登記事件之言詞 辯論筆錄、被上訴人黃淑娟、黃淑珍同上言詞辯論筆錄、 黃啓昇於彰化地院100年度訴字第701號土地所有權移轉登 記事件之言詞辯論筆錄足證。黃樹旺迄死亡前，均同意依 鬮分約書履行，即承認上訴人之請求權；黃樹旺死亡後百 日內，亦由被上訴人黃啓昇召集黃樹旺全體繼承人及上訴 人、黃泉祥、黃正輝等人共商履行鬮分約書事宜，被上訴 人亦同意移轉系爭932地號其中2分地予上訴人，嗣有被上 訴人黃啓昇、黃淑娟、黃淑珍出具之不動產交還請求證明 書、印證證明及身分證影本等為證。故本件上訴人請求權 並無罹於時效消滅；縱認罹於時效，因黃樹旺臨終前仍願 依鬮分約書履行，被上訴人亦同承認依鬮分約書履行，即 均承認上訴人之請求權而拋棄時效利益，自不得再以時效 完成而拒絕給付。
貳、被上訴人抗辯：
系爭鬮分約書之土地分配，於該鬮分約書所載立約日前，黃
泉源、黃樹旺、黃泉祥三人即已各自持有或分別共有，並已 於45年6月29日辦理遺產記登記完竣，是以9年後即54年5月 11日，上訴人再要求以鬮分方式將所有財產重新分配，並不 合理。先前雙方互告，該鬮分約書是無效，現在是因黃津洲 與黃泉祥自行達成協議，所以才提出本件訴訟。 系爭932地號土地確為被上訴人之被繼承人黃樹旺於41年7月 25日因買賣所取得之私有土地，與上訴人祖傳土地繼承無關 。顯見系爭鬮分約書所約定關於土地之處分，於立書人間無 任何拘束力，立書人亦全然無遵守之共識，立書人間只存在 土地使用關係，無分管之事實存在。
鬮分約書為無效：
㈠上訴人所提鬮書立約日期為54年5月11日，系爭鬮分約書 雖具有家產分配情事，但該鬮書簽名完全為同一人所為， 其是否真正，上訴人應負舉證責任。上訴人雖稱依台灣民 間習慣鬮分家產不以簽立書面為成立要件，惟立鬮書非單 純於析產，尚包括祭祀公業之成立及公產之繼承，皆須有 鬮書為憑證，故當須以簽立書面契約為成立要件。惟系爭 鬮分約書為繼承析產契約，僅有其中三位繼承人列名，未 經全體繼承人簽名蓋章，該鬮書之法定方式已有欠缺。況 系爭分鬮書所有立約人皆未親自簽名或具名承諾願意遵守 履行外，立約人黃泉源及黃樹旺已相繼過世，各房皆未有 依鬮書本旨做土地移轉之履約行為，甚難認立書人當時確 實全在場，亦難認全體繼承人就該鬮書之內容意思表示一 致，契約自屬未成立。
㈡上訴人於原審所提示之鬮書，經比對其土地分配總面積與 實際擬被分配土地總面積根本不相符，對於契約內容於土 地分配對價關係上差距極為懸殊，顯為不公。
㈢上訴人所提土地實測圖部分：黃泉祥所述不實，該實測圖 應屬偽造，是於調解會上由上訴人黃津洲所提出，且依黃 啓昇陳述，二房並無實測圖，實則鬮書、實測圖、地籍圖 、空照圖交叉比對後皆不相同，鬮書內關於土地分配本身 就有疑義。且該實測圖無任何立書人親簽，除證立書人間 就該實測圖所繪製之土地分配未達成共識外，更足證系爭 鬮書未成立。上訴人未提供相當事證足證該鬮分約書成立 生效，任意指摘原判決違背法令，實無理由。
㈣黃津洲為土地代書，其與上訴人黄津璋於彰化地院101年 度重訴字第129號判決中亦有存證信函為證，二人於該案 認鬮分書無被繼承人或繼承人簽名或蓋章，應屬無效。 ㈤被上訴人黃啓昇於原審當庭陳稱：鬮分約書並無當事人本 人簽名，應無成立，且對方以買賣方式處理土地，代表亦
不承認鬮分約書之效力。
㈥證人即被上訴人黃啓昇陳稱鬮分約書複寫本是在98年5、6 月間找到，可證實黃樹旺於死前並未就鬮書約定內容有任 何交代，且可證明居住彰化之繼承人於100年4月1日調解 會前對於鬮書一事確無所知。黃啓昇證詞不實，其未於調 解會及訴訟案提出鬮書複寫原本以證其證據力，即可知悉 。
㈦證人黃泉祥所述不實：該鬮書未簽名即代表此有問題，比 對相關鬮書有關土地面積皆不相符，可證黃泉祥所陳稱三 兄弟皆有在場協議，與事實不符；鬮書無簽名，並不成立 ，該契約自屬無效。證人黃泉祥對於無法依鬮書約定履約 之陳述，可知上訴人之被繼承人黃泉源寧願花錢買土地， 也無意願依鬮書履約，而鬮書寫明：兄弟相議，故無借名 黃樹旺買地之疑義，況黃泉祥未於調解會中提出鬮書原本 ，其後來所提出鬮書，亦與歷次訴訟中版本有異。 ㈧證人即上訴人黃津洲所述不實：證人黃泉祥與上訴人黃津 洲、黄津璋明確拒絕按鬮書履約，該鬮書自屬無效。且黃 津洲係為取得更多利益而興訟，所言自不可信。至於黃津 洲於筆錄中所陳述之農業發展條例限制一事，可認並無上 訴人請求權受法律障礙限制無法行使情事，對系爭土地請 求權於上訴人之被繼承人黃泉源生前即已罹於15年時效而 消滅，因此，上訴人對系爭土地並無請求權。黃泉祥、上 訴人黃津洲、黄津璋、被上訴人黃啓昇、黃淑娟、黃淑珍 、他案證人黃鑾於鬮書相關訟案初期即互通一氣，所言偏 頗。
㈨證人黃政輝於本院105年5月6日準備程序期日證稱耕作面 積確實與實際之耕作面積不同、稱鬮書受限於農業發展條 例致使無法辦理移轉分割云云，實為不實陳述，且上訴人 與黃政輝串聯供詞，證言自有偏頗。
㈩並無上訴人所稱百日內之家族會議，蓋三房黃泉祥當時無 持有鬮書，而二房繼承人當時非但未持有，且完全不知鬮 書內容，當時持有鬮書者為上訴人黃津洲。由原審104年 度12月2日言詞辯論期日之證詞可知，鬮書並未於會議中 出現，且於被上訴人對鬮書內容完全不知情之情況下，如 何能於會議中討論並決議。況倘若有此會議，且同意依約 履行，即無需100年4月1日之調解會；且參酌證人黃津洲 、黃啓昇於原審104年12月2日之證述，並比對證人黃政輝 於本院105年5月6日之證言，關於百日內家族會議乙節， 並無相符之事實，難認確有該會議之協議；又假設上訴人 所言為真，則當事人是否依約履約，決定權在當事人及土
地所有權人，然被上訴人之被繼承人死亡前並未再做任何 處理，亦未做任何交代履約，且該鬮書又無當事人簽名， 均已清楚表明其不同意且不願意依鬮書履約，此亦可由其 於74年間以買賣方式取得鬮書約定之931地號土地可知。 再者，上訴人主張之權利，既係繼承自父親黃泉源而來， 則依民法第1151條規定，為全體繼承人公同共有，依上訴 人提出之繼承系統表，尚有繼承人林黃貴、黃詩惠二人， 而上訴人所陳稱之諸會議，皆未有林黃貴、黃詩惠二人出 席之記載，該鬮書未合法成立，上訴人自無從據以請求。 由劉月昭於本院105年5月6日準備程序期日之證述，可證 黃樹旺生前並無同意依照鬮書履約之意思表示。 被上訴人黄啓烈否認鬮分約書有效，其未看過該鬮分約書 ，亦不知悉此事，該鬮分約書於調解會上出現，出自一人 手筆，其上亦無其父黃樹旺之簽章。且若真有此鬮分約書 ，如何不在黃樹旺生前處理？否認證人黃啓昇所述，關於 父親交代要還土地給黃津洲之事。
被上訴人黃啓茂亦否認鬮分約書有效，其未看過該鬮分約 書，亦不知悉此事，其上亦無父親黃樹旺之簽章，且若真 有此鬮分約書，為何不在其父黃樹旺生前交予補章或處理 ，時隔49年方起訴。而證人黃啓昇所證其於98年5月即已 找到鬮分約書，但於100年調解會中卻未提出，該調解會 被上訴人是閱讀由黃津洲所提出之鬮分約書，黃啓昇所述 與黃樹旺交代有出入，黃樹旺並未說要將932地號土地兩 分地給黃泉祥或有其他交代。至於本件有買賣土地部分， 被上訴人於訴訟中才發現，該地原本應依鬮分約書給予黃 樹旺，但黃樹旺卻是以買賣取得，此可證明鬮分約書根本 未成立，其中鬮分約書有關931地號土地應以買賣方式處 理，亦非如此，此事亦可為憑。
設若認為系爭鬮分約書有效，惟系爭土地請求權已於上訴人 之被繼承人黃泉源死亡前即罹於15年時效而消滅： ㈠上訴人之被繼承人黃泉源自54年5月11日起即得請求被上 訴人之被繼承人黃樹旺移轉系爭土地，依民法規定，黃泉 源之請求權早於69年5月11日完成時效消滅。 ㈡依79年之空照圖可知，上訴人之被繼承人黃泉源當時所持 有之930地號土地上有建物存在，惟依法皆無限制違規使 用之耕地不得分割之法律障礙。上訴人所指之「無法取得 自耕能力證明」，乃肇因於耕地上有建物即違規使用耕地 ，因此只須將耕地回復為合法使用即可，故違規使用耕地 本身並非法律障礙，即無上訴人所說請求權不能行使之法 律障礙存在。
㈢按72年8月1日修正公布之農業發展條例第30條規定：「每 宗耕地不得分割或移轉為共有。但出售與毗鄰耕地自耕農 而與其耕地合併者，得為分割…」，上開但書規定之立法 理由，主要在鼓勵耕地整併，不再細分，雖規定分割合併 移轉之原因為「出售」，應不限於此，只要不影響上開但 書規定之立法本旨，基於相同事件應為相同處理之法理， 應得類推適用。上訴人之父親黃泉源自得依上開農業發展 條例第30條但書規定，依系爭分鬮書之約定請求被上訴人 父親黃樹旺將分得土地自932地號土地分割出來，合併於 毗鄰之930地號土地，則上訴人之請求權自72年8月1日已 發生，至87年8月1日已消滅，被上訴人自得拒絕移轉系爭 土地所有權之登記。
㈣上訴人於104年10月14日準備書㈡狀謂：「…系爭932地號 土地上於77、78年間搭建有鐵皮屋…依內政部65年1月26 日訂定之『自耕能力證明書之申請及核發注意事項』…因 系爭932地號土地違反區域計畫法有關土地使用管制法令 之規定，而無法申請核發自耕能力證明書，即訴外人黃泉 源之請求權不能行使，自無時效進行之時效消滅可言。」 惟查：系爭932地號土地係於77、78年間搭建有鐵皮屋， 而上開農業發展條例第30條但書規定，係72年8月1日即行 公布施行，並無礙於黃泉源請求權之行使，請求權之時效 自已進行。況分割合併後之部分是否搭建有鐵皮屋實未可 知，縱然分割合併後之土地搭建有鐵皮屋，黃泉源亦可予 以拆除，以符合上開「自耕能力證明書之申請及核發注意 事項」區域計畫法有關土地使用管制法令之規定而申請自 耕能力證明書，黃泉源不行使權利，而任令時效進行而消 滅，被上訴人自得拒絕移轉系爭土地所有權之登記。 ㈤倘認系爭分鬮書為真正，上訴人據之得請求移轉登記之請 求權，自54年5月11日即得行使。嗣因公布及修正之農業 發展條例及土地法之規定不得移轉為共有，雖932地號土 地與大房、三房所共有之930地號土地為毗鄰地，倘若亦 為限制不得移轉，確屬法律上障礙，且至15年請求權時效 期間終止時之69年5月11日尚未排除，亦係實情。然此法 律上障礙，於89年1月26日上開法規均修正刪除關於耕地 不得移轉為共有之限制，而上訴人遲至103年12月31日方 提起本件訴訟，顯已逾一個月時效不完成期間。依上論述 ，上訴人對系爭土地請求權已於89年2月26日罹於時效而 消滅，被上訴人自得依民法第144條第1項規定拒絕給付。 倘認系爭分鬮書為有效契約，惟依系爭分鬮書內所寫之違約 條款：「上記各房願意遵守各條條約履行而有背信者願意先
父遺下不動產不得取得」，三方當事人間確實互負債務且有 履行上之牽連關係，惟上訴人及訴外人黃泉祥已將鬮書約定 本旨之土地全數出賣，故該鬮書已為給付不能，無法依約履 行。被上訴人自得依債務不履行及同時履行抗辯之規定拒絕 上訴人移轉土地之請求。
被上訴人黄啓烈、黄啓茂、黄啓昌、黄淑櫻就系爭932地號 土地之應有部分各8分之1，已於104年1月5日以贈與為原因 移轉登記為被上訴人黄陳美瑞所有（黄陳美瑞之應有部分現 為8分之5），被上訴人黄啓烈、黄啓茂、黄啓昌、黄淑櫻等 四人已無應有部分可供移轉。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人主張 依系爭鬮分約書之法律關係請求被上訴人移轉系爭土地之所 有權，為無理由，而予以駁回。上訴人不服原判決提起上訴 ，於本院聲明為：原判決廢棄；被上訴人應連帶將系爭932 地號土地所有權應有部分8947分之1842移轉登記予上訴人。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
訴外人黃泉源、黃樹旺、黃泉祥為兄弟關係。長房黃泉源於 86年6月28日死亡，上訴人黃津洲、黃津璋及訴外人林黃貴 、黃詩惠為黃泉源之繼承人，且關於系爭土地之移轉登記請 求權，黃泉源之繼承人間協議由上訴人黃津洲、黃津璋行使 ；二房黃樹旺於98年1月21日死亡，繼承人為被上訴人黄陳 美瑞、黄啓烈、黄啓昌、黄啓茂、黄淑櫻、黃啓昇、黃淑娟 、黃淑珍等八人；三房為黃泉祥。上開事實為兩造所不爭執 ，本院採為判決之基礎。
上訴人主張黃泉源、黃樹旺、黃泉祥等三人於54年5月11日 簽立系爭鬮分約書，其並依該鬮分約書請求被上訴人移轉土 地所有權登記；惟為被上訴人所否認，渠等並以上開情詞置 辯。準此，本件應審究之爭點為：⑴上訴人提出之系爭鬮分 約書是否為真正？其效力何如？⑵上訴人得否依系爭鬮分約 書請求被上訴人連帶將系爭土地之應有部分8947分之1842移 轉登記予上訴人？⑶被上訴人得否主張時效抗辯？ 關於上訴人提出之系爭鬮分約書是否為真正及其效力之爭點 部分，說明如下：
㈠依原審104年7月22日言詞辯論期日當庭勘驗上訴人及黃泉 祥（即三房）所提鬮分約書結果為：上訴人所提出之鬮分 約書看起來像是複寫本，而三房所提出之鬮分約書應是原 本，兩份應屬同一份，一式兩份；上訴人所提鬮分約書核 與其卷附影本無誤（參見原審卷㈠第143頁）；及原審於 104年12月2日言詞辯論期日當庭勘驗上述三份鬮分約書結
果為：經核對上訴人黃津洲當庭提出之鬮分約書與卷附鬮 分約書影本內容相符，該鬮分約書正本是以24行紙對折， 各為12行之薄紙複寫，前面1到3張複寫之字跡同一色澤， 相較於黃啓昇所提出者為淡，4到8張複寫之字跡為同一個 色澤，也較黃啓昇所提出者為淡，其內無用印字跡也是同 一人筆跡，三份鬮分約書第一頁第7行第5個字「抽」均有 加粗重繪痕跡，第三頁（即第二張正面）最後一行均有紅 色筆圈塗「斤」改為「尺」之字跡，三份紙張材質均相同 ，均是同一時間所製作（參見原審卷㈡第42頁）。觀諸該 三份鬮分約書之內容相符，其紙質、外觀核屬相當年代之 物，且現由不同之人保存，當非上訴人所能輕易偽造，甚 謂有偽製數份交他人分別保存之可能，故系爭鬮分約書應 非臨訟製作，其應為真正，誠無疑義。
㈡然觀諸系爭鬮分約書末頁，其上雖記載有「立鬮分約書人 ：長房黃泉源、次房黃樹旺、三房黃泉祥」、「立會人： 伯父黃阿石、母舅廖進乾、母舅廖進炎、親戚廖海棠」之 字樣，但該字樣之筆跡、形體同一，應為書立該鬮分約書 之人所書寫。而上述立鬮分約書人及立會人並未在鬮分約 書上簽名或蓋章，為兩造所不爭執；並據證人即書立系爭 鬮分約書時在場之黃泉祥於原審104年12月2日言詞辯論期 日具結證稱：伊於54年分配土地時就看過該鬮分約書，是 廖雪谷寫的，伊是廖雪谷的表哥，他已經過世；寫鬮分書 時伊三兄弟都在場，還有母舅、大伯都在場當見證；因為 還有其他家產，分三天寫，每次寫都有母舅、大伯等人到 場見證，但搞到最後都沒有簽名；有時候寫到很晚，有的 人住在臺中要回去，於是就沒簽名直接拿回去，才會演變 出後來的問題等語可資佐憑（參見原審卷㈡第39頁）。 ㈢按台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同 共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家 產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為 鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共 有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高 法院93年度台上字第2214號民事裁判要旨參照）。又依臺 灣民事習慣調查報告第二編第二章第三款「分析之程序及 效力」前言敘及「家產分析之際，父祖自行者，邀公親、 族親與否，任其自由；但為表示公平，避免日後之爭執， 皆邀請到場。即祖母及母主持者，無不邀請到場。兄弟叔 侄之分析亦同。直系尊屬對子孫有教令權；但亦不宜無視 族親及輿論。有時就應分額，央請族親，公親以說服子孫 ，並估價搭配財產。」（參見法務部93年5月所編印「臺
灣民事習慣調查報告」第362頁），其第一項第四目「拈 鬮」敘及「揀吉日，關係人邀請族親及公親，點燭上香， 祭告祖靈，然後由應分人拈鬮，以確定其應得之分。」（ 參見前揭書第364頁），第六目「立鬮分字」敘及「拈鬮 已畢，即立鬮分字。因憑拈鬮以確定各人應得之財產，故 稱之為分書、鬮書、鬮分字或分鬮。鬮書有以祖父母或父 母為立字人者，有時子孫亦連署。直系尊屬俱無時，則基 本有份人同立鬮書。族親，公親及在場知見人亦簽押。鬮 書內一一記明：何人得何物，何人應負擔何債務，田園， 房屋之上手契由何人保存，作成鬮書之年月。鬮書按房數 作成數份，各執一份為憑，因日後處分不動產時，應以鬮 書為上手契故也。」（參見前揭書第365頁）。而系爭鬮 分約書是於54年5月11日書立，斯時現行民法於臺灣已施 行約20年，臺灣民事習慣中之「家產分析」制度，本已無 從再為適用，惟本件黃泉源、黃樹旺、黃泉祥兄弟三人仍 沿用舊習而以鬮分約書分析其先祖所留家產，若未違反強 制或禁止規定，應無不可。惟黃泉源、黃樹旺、黃泉祥等 三人既然以立鬮分字之方式分析先祖所留家產，參酌前述 臺灣民事習慣關於「立鬮分字」之說明，及渠等踐履之鬮 分程序（即在公廳舉行，委請廖雪谷書立鬮分約書，並邀 渠等之伯父、母舅、親戚等人見證，以示慎重），暨參與 鬮分之相關當事人之真意，即應認為黃泉源、黃樹旺、黃 泉祥等三人已約定分析家產契約須以簽立鬮分約書之方式 為之；且該方式之完成，係為遵行舊有臺灣民事習慣，以 昭慎重，並求明確而杜爭議，故顯非以保全契約之證據為 目的，亦屬灼明。而按民法第166條規定：「契約當事人 約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成，推定其契 約不成立。」系爭鬮分約書雖已製作完成，但因立鬮分約 書人即黃泉源、黃樹旺、黃泉祥等三人並未在其上簽名或 蓋章，立會人黃阿石、廖進乾、廖進炎、廖海棠等四人亦 未在其簽名或蓋章，故黃泉源、黃樹旺、黃泉祥以簽立鬮 分約書用以分析家產之契約關係，即應推定尚不成立。 ㈣上開條文所稱之「推定契約不成立」，固然得由法律上之 利害關係人以反證加以推翻。惟查：
⒈依系爭鬮分約書之內容觀之，除本件爭執之田產糾紛外 （即鬮分約書第6頁「土地分配表示」部分），尚有本 宅房屋、庭池、竹圍、樹木、脫穀機、耕牛等之分配及 債務之分配負擔等諸多項目。而上訴人並未舉證證明上 開鬮分約書內容曾經黃泉源、黃樹旺、黃泉祥等三人履 行。
⒉系爭鬮分約書約定：「議定彰化市○○段○○○號田地 目壹甲壹分之內地上建立本宅房屋及庭池，約定壹分貳 厘以為參人共有之權，其使用權序次如左。……」而上 開壹分貳厘部分，嗣於56年間由重測前○○段000地號 逕為分割出000-1地號，地目改為建，即重測後○○段 000地號土地（面積983平方公尺），此有土地登記謄本 在卷可稽（參見本院卷第158～160頁、第165、166頁） 。該931地號土地原為黃泉源、黃泉祥共有，應有部分 各2分之1；而黃泉祥於74年6月14日將其應有部分2分之 1出賣予被上訴人黄啓烈、黄啓茂、黄啓昌等三人，於 74年8月7日完成所有權移轉登記，此有土地買賣所有權 移轉契約書及登記謄本附卷足憑（參見原審卷㈡第46、 47頁，本院卷第165、166頁）；且亦據黃泉祥於原審具 結證稱：爸爸在世時，就買九分地給黃樹旺。爸爸也買 930地號給伊與黃泉源共有。因為931地號原本是伊與大 哥黃泉源二人共有，黃樹旺沒有名字，伊將2分之1持分 賣給黃樹旺，黃樹旺才能有持分，因為當時伊欠債需要 還錢，伊是用3分之1持分的價錢賣給黃樹旺等語可資佐 參（見原審卷㈡第39頁背面）。然依系爭鬮分約書約定 ，該「壹分貳厘」作為本宅房屋及庭池所用之土地係由