臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈠字第10號
上 訴 人 余廖秀英（即余坤炎之承受訴訟人）
余永金（即余坤炎之承受訴訟人）
余泮火（即余坤炎之承受訴訟人）
余泮旺（即余坤炎之承受訴訟人）
余幸春（即余坤炎之承受訴訟人）
上五人共同
訴訟代理人 莊慶洲律師
複 代 理人 蔡仲威律師
上 訴 人 余泮欽（即余坤炎之承受訴訟人）
參 加 人 謝玉芝
被 上 訴人 宋雅蓁即宋春梅
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國102年6月25日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第129號第一審
判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年6月15日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人之被繼承人余坤炎（下稱余坤炎）於原審起訴主張其 所有坐落台中市○○區○○段000○00000○00000地號土地 （以下合稱系爭土地）上有台中市中興地政事務所（下稱中 興地政事務所），先後於民國99年4月13日以99年空白字第 147330號收件、100年1月17日以100年空白字第014580號收 件、及於100年9月19日以100年空白字第386910號收件，依 序設定最高限額新台幣（下同）240萬元、300萬元、500萬 元之抵押權（以下各稱系爭240萬元、300萬元、500萬元抵 押權，合稱系爭抵押權）予被上訴人，並聲明請求：⒈確認 系爭240萬元抵押權及該抵押權所擔保之法律關係不存在； ⒉確認系爭300萬元抵押權及該抵押權所擔保之法律關係不 存在；⒊確認系爭500萬元抵押權及該抵押權所擔保之法律 關係不存在。⒋被上訴人應將前三項抵押權登記予以塗銷。 嗣經原審為余坤炎敗訴之判決，余坤炎不服，提起上訴，由 本院前審於103年6月11日以102年度重上字第132號判決認余 坤炎就系爭500萬元抵押權部分上訴為有理由而予廢棄改判 ，其餘部分上訴為無理由而予駁回。余坤炎與被上訴人乃各
就本院前審判決關於不利於己部分不服，分別提起第三審上 訴。其後，據最高法院於104年12月30日以104年度台上字第 2481號判決，認上訴人（即余坤炎之承受訴訟人）就本院前 審判決關於系爭300萬元抵押權部分上訴為有理由而予廢棄 發回本院；另上訴人與被上訴人各就本院前審判決關於系爭 240萬元抵押權部分及系爭500萬元抵押權部分上訴均為無理 由而予駁回。是以本院僅應就最高法院前揭廢棄發回部分， 亦即上訴人請求確認系爭300萬元抵押權及該抵押權所擔保 之法律關係不存在；被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷 部分，有無理由，予以論究；另就業已確定部分，已不在本 院審理範圍，則無庸贅敘。
二、復按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又該條所稱有法律上利害關係之第三人，係指 第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔 助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘 該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問 其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致 該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利 益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高 法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照）。查第三人謝○ 芝於105年5月31日向本院具狀主張本件訴訟所涉抵押權及所 擔保之債權成立與否，將涉及余坤炎有無授權謝○芝簽發本 票及設定抵押權，而影響到謝○芝是否構成偽造有價證券及 偽造私文書罪，另本件借款始末皆由謝○芝與被上訴人洽談 ，謝○芝願出面與被上訴人為訴訟上和解，以免危害家族中 其他人之權益，故其就本院審理中，兩造間請求確認抵押權 不存在等之訴訟有法律上利害關係，且有輔助上訴人一造之 必要，而聲請參加訴訟（見本院卷第169至170頁），核與上 開規定並無不合，自應准其參加，爰將第三人謝○芝列為本 件訴訟之參加人。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：
㈠上訴人之被繼承人余坤炎生前所有系爭土地上有中興地政事 務所，先後於99年4月13日以99年空白字第147330號收件、 100年1月17日以100年空白字第014580號收件、及於100年9 月19日以100年空白字第386910號收件，依序設定系爭240萬 元抵押權、系爭300萬元抵押權、系爭500萬元抵押權予被上 訴人。然余坤炎早於94年12月19日即罹患水腦症及失智症， 於系爭抵押權設定時並無辨識能力，所為設定抵押權之法律
行為無效，亦無表見代理之可能，且被上訴人並未交付借款 ，系爭抵押權所擔保之借款債權亦不存在。系爭500萬元抵 押權更係參加人謝○芝（即上訴人余泮旺之配偶，亦即余坤 炎之媳婦，下稱謝○芝）以偽造文書等不法行為所設定，業 經刑事法院判決有罪確定在案等情，爰依民法第767條第1項 規定，請求確認系爭300萬元抵押權及所擔保之法律關係（ 借款債權）不存在，並命被上訴人將該抵押權登記予以塗銷 。
㈡上訴人訴請確認系爭240萬元抵押權及所擔保債權不存在部 分雖已敗訴確定，然對系爭300萬元抵押權及所擔保債權部 分並無爭點效之適用，仍應實際判斷余坤炎當時是否具有意 思能力為斷。蓋余坤炎於94年12月19日至同年月31日至澄清 綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院中港分院）住院，經診斷 為失智症、水腦症，有輕度失智狀態，且有陸續嚴重之情事 ，有澄清醫院中港分院101年6月4日出具之診斷證明書及同 院101年12月21日澄高字第0000000號函及所附余坤炎病歷影 本、102年8月27日澄高字第0000000號函附余坤炎病歷影本 、102年12月13日澄高字第0000000號函為憑；復依馬偕紀念 醫院（下稱馬偕醫院）102年12月20日馬院醫精字第0000000 000號函及所附鑑定報告書內容：「……3、余員於民國94年 12月及100年10月均做過神經心理測驗，在將近6年的時間， 其臨床失智量表由1分（輕度失智）上升為3分（重度失智） ，簡短智能測驗則由22分退步至4分，平均每年退步約3分， 與一項針對阿茲海默症認知功能退化的整合研究（meta-an alysis）的結果相近（每年平均簡短智能測驗退步3.3分） ﹝9﹞，而在100年10月測驗時，余員的長期及短期記憶、注 意力、集中（心算）力、定向能力、抽象思考及語言、畫圖 、語意流暢度都明顯受損，由於失智症應當是一持續退化的 病程，推測余員於民國99年4月及100年1月間，其認知功能 應已退化，屬於中度至重度失智程度，對於受意思表示及辨 識其意思表示效果之能力已經受損，無法於簽名時充分瞭解 其所簽署文件之意義」，益徵經過專業醫學判斷之結果，余 坤炎分別於99年4月9日、13日開立本票及簽訂抵押權設定契 約書時，業已無法充分知悉該等文件之意義，即便由旁人解 說亦無法明確做出判斷，即使能書寫自己之姓名或為簡單之 應答，亦未必代表余坤炎有意思能力，明白自己所為或表達 意思之法律效果，而為有效之法律行為。是以，倘遽認為「 提供不動產『設定抵押借款』及『簽發本票借款』行為，均 係民間通常之經濟活動，為一般人所普遍熟悉，余坤炎雖有 前開疾病致認知功能退化，惟若經適當解說，對於前述設定
抵押權及簽發本票借款行為並非完全不能理解」，顯與前開 專業醫學判斷不符，且有違論理及經驗法則，洵有未洽。準 此，余坤炎既於行為時為無行為能力，所為之意思表示自屬 無效，且余坤炎並不識字，更無法瞭解抵押權書面之內容， 縱使旁人在側說明，依照余坤炎當時精神狀況，未必有意思 能力去判斷旁人說明之內容，並瞭解而加以正確回應。倘認 透過旁人說明，對於無行為能力人能夠意識回應即屬有效， 則民法監護宣告及行為能力之規定豈非形同具文。退萬步言 ，縱認余坤炎原簽立系爭300萬元抵押權設定契約書當時有 辨識能力（假設語），惟事隔辦理設定抵押權登記之日期業 經過8個半月，且余坤炎在100年8月20日急診時業已呈現「 呆滯（stupor）」意識狀態，100年12月8日呈現明顯失智現 象，則以余坤炎智能退化之狀態，尚難認為余坤炎在100年1 月1日時仍有同意設定抵押權及擔保該債權之意思；且簽立 抵押權設定契約書至抵押權設定登記時間事隔已久，辦理人 員亦未重新確定余坤炎本人之意思，自無法以此推論余坤炎 當時有要設定系爭300萬元抵押權及所擔保債權部分。 ㈢綜上，爰聲明請求：確認系爭300萬元抵押權及該抵押權所 擔保之法律關係不存在；被上訴人應將系爭300萬元抵押權 登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：
㈠謝○芝即余坤炎之媳婦自98年間起即陸續向被上訴人借款， 99年4月間，因謝○芝欲再向被上訴人借款，復以余坤炎為 義務人兼債務人，上訴人余幸春為債務人，委託訴外人陳○ 香代書將余坤炎所有系爭土地辦理設定系爭300萬元抵押權 予被上訴人，先由陳○香代書將余坤炎印鑑章及余幸春印章 蓋用在土地登記申請書及抵押權設定契約書上，而後由謝○ 芝攜回交由余坤炎及余幸春於抵押權設定契約書上簽名，再 連同土地所有權狀、印鑑證明及身分證影本，交回陳○香保 管待辦。100年1月11日，謝○芝將前開設定系爭300萬元抵 押權之文件取回，另委託蔡尚哲送件，並於100年1月17日完 成設定登記。余坤炎並曾親自簽發發票日100年1月15日、面 額100萬元、到期日101年1月15日之本票，以及發票日100年 1月15日、面額200萬元、到期日102年1月15日之本票各乙紙 擔保上開300萬之借款。而兩造就系爭抵押權設定契約書係 由余坤炎本人親簽一事既無爭議，則該契約為有效法律文件 之利益即應歸於被上訴人，上訴人若欲主張上開契約所載日 期非由余坤炎親自或授權他人而為塗改（即由99年4月15日 改為100年1月1日），進而對該契約之效力有所影響，則此 對上訴人有利之事實，即應由上訴人負舉證責任。
㈡按於100年1月間，辦理系爭300萬元抵押權設定登記時，余 坤炎另有簽立發票日100年1月15日、本票號碼TH351756號、 發票人余坤炎、余泮旺、票面金額100萬元、到期日100年1 月15日之本票，上訴人就此曾提起確認本票債權不存在之訴 ，惟業經原法院以101年度中簡字第846號判決駁回余坤炎之 請求，復以102年度簡上字第232號判決、102年度簡上字第 232號裁定駁回余坤炎之上訴而告確定。而查，前揭確定判 決已認定：⑴余坤炎於100年10月或101年間，其意識能力仍 足分辨法院裁定准許本票強制執行之法律效果，上訴人主張 余坤炎於100年1月間辦理系爭300萬元抵押權時，已欠缺意 識能力，已難逕採；⑵余泮火、余幸春於刑事案件審理中均 證稱：余坤炎於91年間賣87地號土地時，曾說將來兄弟姐妹 若有困難，可將余坤炎之土地賣掉救急，余坤炎於意識清醒 時就將土地權狀及印章交余幸春保管等語（見臺灣臺中地方 法院檢察署〔下稱臺中地檢署〕101年度他字第5940號卷第 68、76頁，原法院102年度訴字第1663號卷102年11月19日審 理筆錄）。余坤炎於罹患失智症前既已授權子女於有需要時 處分其不動產，則系爭300萬元抵押權縱使由謝○芝所為或 由謝○芝將系爭300萬元抵押權設定申請書上之日期由原先 記載之「99年4月15日」更改為「100年1月1日」（此為假設 口氣），亦係在余坤炎同意之範圍內，謝○芝所為系爭300 萬元抵押權之設定，其效力自應及於余坤炎。前揭確定判決 就上開重要爭點之認定及判斷，係經兩造當事人為完全之辯 論，上訴人於本件自不得作相反之主張或判斷，始符民事訴 訟法上之誠信原則，此有最高法院99年度台上字第781號、 97年度台上字第2688號、96年度台上字第2569號、96年度台 上字第1782號等裁判要旨可參。上訴人再於本件為不同之主 張，自無可採。
㈢又依卷附澄清醫院中港分院101年6月4日診斷證明書及上開 函文暨所附余坤炎病歷影本，僅顯示余坤炎曾於94年12月19 日至同年月31日至該院住院，經診斷患有水腦症及輕度失智 狀態，並未提及余坤炎當時是否已無清楚意識，且復記載余 坤炎於99年9月27日因腹痛急診就醫時，急診理學檢查曾提 及余坤炎意識狀態清醒（是否有失智或腦功能異常不得而知 ）。按澄清醫院中港分院乃余坤炎於94年至102年間固定前 去就醫之醫療機構，該院對於余坤炎之身體狀態知之甚詳， 惟儘管如此，該院亦未曾診斷證明余坤炎於99年4月至100年 1月間處於失智狀態。本院前審審理時雖囑託馬偕醫院鑑定 余坤炎心智精神狀況，惟馬偕醫院於鑑定過程，竟在未經對 當時猶尚生存之余坤炎臨床檢查情況下，僅憑澄清醫院所提
供之病歷，即自行研判推測余坤炎於99年4月間及100年1月 間，其認知功能應已退化，屬於中度至重度失智程度，對於 受意思表示及辨識其意思表示效果之能力已經受損，無法於 簽名時充分瞭解其所簽署文件之意義等語；馬偕醫院之鑑定 結果因其鑑定過程欠缺臨床檢查之數據，其可信度不無疑問 ，自不足採信。
㈣綜觀本件歷次審級相關證人之證述，亦已足證余坤炎於99年 4月間及100年1月間仍有理解「設定抵押借款」及「簽發本 票借款」之意思及行為能力：
⒈證人陳○香於原法院101年度中簡字第846號事件審理中曾 證述其於99年4月9日為余坤炎辦理設定系爭240萬元之抵 押設定時，曾見余坤炎親簽本票、能與他人溝通且能理解 設定抵押之意義；而余坤炎所患之水腦症雖為不可逆之病 症，但畢竟為典型之慢性病，則余坤炎在99年4月9日之後 的第6日，即99年4月15日，殊難想像其突然會變成完全無 法理解「設定抵押借款」及「簽發本票借款」之人。 ⒉台中市烏日區農會為余坤炎辦理設定抵押貸款之人員即證 人陳○斌，曾證述其於99年4月27日與余坤炎對保時，並 無察覺余坤炎本人有任何異狀（詳見原法院101年度中簡 字第846號卷宗）。若余坤炎截至99年4月27日之時尚能辦 理對保事宜，則相較為對保而言，更為單純之設定抵押借 款及簽發本票借款等經濟活動，余坤炎在稍早之前即99年 4月15日，理應更能游刃有餘地自行處理，方為合理。 ⒊余坤炎於本院前審審理時，曾於102年9月30日庭呈民事上 訴理由狀㈡，內載余坤炎係於100年8月間始因無法自理而 入住薇閣安養中心，可知余坤炎在100年8月前應仍有正常 意思能力而尚無入住安養中心之迫切需要；上開推論即與 證人陳○通於原法院101年度中簡字第846號事件審理中證 述其親見余坤炎於入住薇閣安養中心前尚能自行走動、有 正常陳述能力，且陳○通曾開價向余坤炎要約購買農地， 因余坤炎認為開價太低而予以拒絕等情，不謀而合。益見 ，上訴人不斷強調余坤炎早於94年間即已失智之說詞，顯 與事實不合。
⒋更甚者，余坤炎生前係於101年6月13日將其所有坐落台中 市○○區○○段00地號土地以買賣為原因移轉登記予許素 蘭、陳○婉，此據證人陳○婉於另案被上訴人與余坤炎確 認本票債權不存在事件審理中證稱，其於101年4月15日與 余坤炎洽談土地買賣事宜時，不但第三信用合作社西屯分 行職員劉丁源在現場，余坤炎亦親自在場，雖其身體較為 虛弱，但陳○婉親見余坤炎自行簽署文件且能瞭解其所簽
署文件之意義。可見，上訴人強調余坤炎早於94年間即已 失智之說法，純係為使被上訴人系爭300萬元抵押權歸於 無效之狡辯之詞。
㈤綜上所述，被上訴人確曾交付300萬元予謝○芝，有謝○芝 於100年1月25日所出具之抵押權借款收據可稽。按借錢還錢 乃天經地義之理，豈有事後債務人復以抵押人為設定抵押時 患有失智為由，而刻意主張貸與人之債權無效、抵押權不存 在之理等語，資為抗辯。並於原審聲明：駁回上訴人之訴。三、參加人於本院105年6月15日言詞辯論期日到庭表示：參加人 是為輔助上訴人而參加，並引用上訴人之陳述。參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後項之訴廢棄；㈡上開廢棄部分 ，請求確認被上訴人就坐落台中市○○區○○段000○00000 ○00000地號土地全部，由台中市中興地政事務所於100年 以空白收件字第014580號收件，100年1月17日登記之最高限 額300萬元之抵押權及所擔保之法律關係（借款債權）不存 在；㈢被上訴人應將上開抵押權登記塗銷。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。
肆、本院得心證之理由
一、上訴人之被繼承人余坤炎生前所有系爭土地分別於99年4月 13日、100年1月17日、100年9月19日設定最高限額抵押權予 被上訴人，擔保債權額依序為240萬元（債務人余坤炎、余 幸春，共同債務全部）、300萬元（債務人余坤炎、余幸春 ，1分之1）及500萬元（債務人余坤炎、謝○芝，1分之1） 之借款債權等情，有中興地政事務所102年3月22日中興地所 四字第0000000000號函及所附系爭抵押權設定申請書、抵押 權設定契約書、余坤炎印鑑證明、被上訴人暨余坤炎、余幸 春、謝○芝身分證正反面影本等件附卷可稽（見原審卷第14 -37頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。至於上訴人主張 系爭300萬元抵押權設定時，上訴人處於失智、心神喪失之 狀態，系爭300萬元抵押權設定契約書之內容不實，兩造間 並無借款關係，被上訴人亦未交付借款予余坤炎及余坤炎指 定之人，系爭300萬元抵押權及所擔保之債權不存在，系爭 300萬元抵押權應予塗銷等情，則為被上訴人否認，並抗辯 余坤炎應負授權人之責任等語，是本件爭點應為系爭300萬 元抵押權是否有上訴人主張之無效情形，系爭300萬元抵押 權所擔保之債權是否存在？茲分別說明如後。
二、余坤炎生前提供系爭土地設定系爭300萬元抵押權係於系爭 240萬元抵押權設定後隔一星期或二星期，由謝○芝委託地 政士陳○香繕打抵押權設定契約書，持至台中市○區○○里
○○巷0號余坤炎住處，由余坤炎親自簽名一節，業據證人 謝○芝在台中地檢署101年度偵字第19515號偵查案件中供稱 在卷（見上開第19515號偵查案卷第110頁），證人即地政士 陳○香在原法院刑事庭審理101年度訴字第1663、1717號刑 事案件審理中證稱除了99年4月9日這次抵押權設定登記外， 伊還受委託製作第2次抵押權登記書等語（業經本院前審調 閱上開案卷屬實，見本院前審卷第384頁該案判決書），上 開證人謝○芝證稱持系爭300萬元抵押權設定契約書予余坤 炎簽名之時間，核與系爭300萬元抵押權設定契約書上原簽 訂時間為99年4月15日相符（嗣因故未辦理，嗣後更改為100 年1月1日，見原審卷第26頁）。
三、再者，上訴人於本件原審一併訴請確認系爭240萬元抵押權 及該抵押權所擔保之法律關係不存在，並請求被上訴人應將 該項抵押權登記予以塗銷，已經三審判決敗訴確定，前已敘 明。而系爭240萬元抵押權部分之確定判決就系爭300萬元抵 押權部分有無爭點效之適用，兩造甚有爭執。茲說明如下： ㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判 決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事 項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由 中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚 不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上 所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判 斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之 判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用 ，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非 顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 等情形始足當之（最高法院73年度台上字第4062號、97年度 台上字第2688號、99年度台上字第781號等判決意旨參照） 。
㈡而本院前審判決就系爭240萬元抵押權部分係認定：【㈡、 系爭240萬元抵押權及所擔保債權部分：⒈經查，系爭240萬 元抵押權之設定契約書、印鑑證明申請書（見原審卷第18、 19頁）、及上訴人（按本院前審判決所載上訴人均係指余坤 炎，下同）與余幸春為共同發票人所簽發面額為200萬元之 本票（發票日為99年4月9日、到期日為100年4月9日、票號 WG0000000號，見原審卷第89頁）上之余坤炎簽名均係上訴 人親自所為一節，為上訴人所不爭執，且經證人謝○芝、余
幸春在臺中地檢署101年度偵字第19515號偵查中證稱在卷（ 見臺中地檢署101年度偵字第19515號偵查案卷84頁反面、98 頁），並據證人即地政士陳○香於臺中地院101年度中簡字 第846號民事事件審理中結證稱略以：「當天我有跟原告（ 按指上訴人，下同）確認過土地地號、貸款，我並且用很大 聲的台語跟原告說，是否要辦抵押貸款，當時原告說是。當 時的原告和他的女兒有簽本票面額200萬元，並設定240萬元 ，我有問原告是否會簽名，他說他會，契約書和本票上的簽 名都是原告本人簽的」、「是原告自己走到我的事務所」、 「我可以直接跟原告溝通。並且跟他講應該辦的事情」、「 我有問原告是否就他的土地某地號要辦理設定的貸款，他說 是」等語，並提醒上訴人須拿到借貸款項後再交付簽發之本 票等語，另陳○香亦於臺中地院102年度1663、1717號刑事 案件證稱余坤炎理解其意思，伊有詢問余坤炎是否要借款多 少，余坤炎回答是，余坤炎有在契約書上簽名，．．伊有告 訴余坤炎地段、地號、借款細節，余坤炎都說是等語（見本 院卷第364頁臺中地院102年度1663、1717號刑事判決書）； 證人即里長陳○通於前開101年度中簡字第846號事件中證稱 略以：「應該在原告進療養院之前，我幾乎每天都可以看到 原告在自家附近的廟宇走動，我們時常會聊天，寒暄問候都 會。我跟他聊天的過程，我覺得他的身體不是很好，但原告 的陳述能力都正常的。伊沒看到余坤炎的時候，就聽說余坤 炎進療養院，時間伊不確定，大約是1、2年前；伊聽別人說 余坤炎賣農地的事情，所以伊遇到余坤炎的時候，有問余坤 炎這個問題，余坤炎問伊，農地價錢多少，伊跟余坤炎開一 個價錢，余坤炎認為這個價錢不是他的理想，所以當面拒絕 了。事情經過多天，伊等還是寒暄聊天，直到他住療養院， 就沒有再看到他」等語，證人陳○通另於臺中地院102年度 訴字第1663、1717號刑事案件審理中亦為大致相同之證述等 情，業經原審調閱上開101年度中簡字第846號案卷、臺中地 院102年度訴字第1633、1717號刑事案卷屬實，並有臺中地 院101年度中簡字第846號民事判決書、102年度訴字第1633 、1717號刑事判決書附在本院卷為佐（見本院卷第279-285 頁、第337-378頁，證人陳○香證詞見第283頁、第284頁反 面，證人陳○通證詞見第283頁反面、第370頁），而上訴人 係於101年1月18日入住福華幸福之家一節，有福華幸福之家 102年1月18日福護字第0000000000號函1份附在臺中地檢署 101年度他字第4769號偵查案卷一節，業經本院調閱上開刑 事案卷屬實，並有臺中地院102年度訴字第1663、1717號刑 事判決書1份附在本院卷為佐（該函附在第4769號偵查案卷
第173頁，見本院卷第371頁刑事判決書記載），參以證人謝 ○芝在前開101年度偵字第19515號偵查案件中供稱上訴人余 坤炎於100年間先去薇閣安養中心住了快一年，101年換到幸 福之家安養中心等語（見臺中地檢署101年度偵字第19515號 偵查案卷第83頁反面），足認上訴人第一次入住療院之時間 為100年中，依證人陳○通上開證詞所示，上訴人入住安養 院之前，仍能與證人陳○通談及買賣農地情事，且知悉農地 買賣行情，對於土地買賣及處分之相關事宜自仍有理解能力 。再查，系爭240萬元抵押權設定不久後，上訴人另於99年4 月27日另設定1,300萬元之最高限額抵押權予臺中縣烏日鄉 農會，經該農會承辦人陳○斌於101年度中簡字第846號民事 事件中證稱略以：抵押貸款係其辦理對保，有告知貸款事宜 及簽署文件，對保人欄、立切結書欄、立承諾書欄均係上訴 人本人簽名，對保這麼多年，伊作業程序都會告知貸款內容 ，當時伊並沒有覺得余坤炎有任何異狀，或無法反應等語， 業經原審調閱上開案卷屬實，並有上開101年度中簡字第846 號民事判決書在卷為證（見本院卷第283頁），參以上訴人 於臺中地院101年度中簡字第846號民事事件提出之101年10 月16日民事言詞辯論狀記載略以：「．．謝○芝偕同原告 親至戶政事務所申請印鑑證明，原告再與其女余幸春同往陳 ○香地政士事務所設定240萬元抵押權，並簽發【乙本票】 （按指系爭200萬元本票）。．．」等語（見本院卷第284頁 反面臺中地院101年度中簡字第846號民事判決書），另依上 訴人101年10月16日於同上第846號民事事件提出之民事言詞 辯論狀記載：「謝○芝偕同上訴人親至戶政事務所申請印鑑 證明，上訴人再與其女余幸春同往陳○香地政士事務所設定 系爭240萬元抵押權，並簽發發票日99年4月9日、面額200萬 元、到期日100年4月9日本票；謝○芝因日漸累積鉅額債務 ，被上訴人主動告知謝○芝，其願意再借款300萬元等情（ 見同狀第2頁以下）。且設定該抵押權之當時承辦之陳○香 代書尚且提醒上訴人等須拿到借貸款項後再交付簽發之本票 」等語（見本院卷第284頁反面、第285頁臺中地院101年度 中簡字第846號民事判決書記載），及在系爭240萬元之抵押 權設定之後，尚有系爭300萬元抵押權之設定借款行為，若 之前設定系爭240萬元抵押權之借款金額未給付，上訴人豈 會同意再設定系爭300萬元抵押權予被上訴人，堪認就系爭 240萬元抵押權所擔保之借款240萬元部分，被上訴人應已交 付借款。再上訴人在臺中地院提起101年度中簡字第846號民 事事件，請求確認【乙本票】（按指系爭240萬元抵押權之 200萬元本票）本票債權不存在，業經駁回一節，亦有該民
事判決在卷為證（見本院卷第279-285頁）。綜上，足認上 訴人在簽訂系爭抵押權設定契約書及系爭200萬元本票當時 仍有辨識能力，並非處於失智或精神喪失之狀態，於交付本 票前亦有交付借款，上訴人主張其在設定系爭240萬元抵押 權及其所擔保之債權係不存在，請求確認系爭240萬元抵押 權及其擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權等語 ，自無可採，不應准許。⒉上訴人雖主張依澄清綜合醫院中 港分院101年6月4日出具之診斷證明書（見同上偵字第19515 號偵查卷第8頁、本院卷第126頁）、同院101年12月21日澄 高字第0000000號函及所附余坤炎病歷影本（見同上偵字第 19515號偵卷第118至第144頁、本院卷第97-110頁）、102年 8月27日澄高字第0000000號函附余坤炎病歷影本、102年12 月13日澄高字第0000000號函（見臺中地院101年度訴字第 1633刑事案卷二第1-118頁，卷三第275頁，見本院卷第365 、366頁該案刑事判決書）、本院囑託馬偕紀念鑑定余坤炎 心智精神狀況，馬偕醫院102年12月20日馬院醫精字第000 0000000號函及所附鑑定報告書內容（見本院卷第144-151頁 ），堪認上訴人已失智、精神喪失，系爭抵押權及債權均不 存在等情。惟查，上開澄清醫院診斷證明書雖顯示余坤炎曾 於94年12月19日至同年月31日至澄清綜合醫院中港分院住院 ，經診斷為失智症、水腦症，有輕度失智狀態；又於101年5 月16日至同年29日、102年2月4日至同年3月8日、102年3月 21日至同年4月8日、102年5月14日至同年月24日至澄清綜合 醫院中港分院住院，因水腦症、反覆性腦中風、臥床，已有 褥瘡，處於失智狀態，日常生活仰賴他人照顧，包括餵食翻 身抽痰處理大小便等；根據病歷記載，余坤炎於94年12月19 日經神經科診斷有步態不穩、容易跌倒及記憶力受損（記憶 力不佳）等，94年12月間曾因步態不穩住進神經科病房檢查 ，95年1月5日診斷為步態異常、交通性水腦症，97年3月5日 至同年3月12日因吸入性肺炎住院，99年9月27日因腹痛急診 就醫，急診理學檢查提到意識狀態清醒（是否有失智或腦功 能異常不得而知），100年8月20日急診病歷呈現「呆滯（ stupor）」意識狀態，100年10月20日神經內科病歷記載， 呈現記憶力不佳且無法行走，診斷為交通性水腦症，100年 12月8日神經內科呈現有明顯失智現象Edu3、CASI﹕11／（ 80）、MMSE：4／（24）、CDR：3、HIS：4，101年6月4日神 經內科門診出現老年期癡呆症與交通性水腦症等情，及經本 院囑託馬偕紀念鑑定余坤炎心智精神狀況，該院鑑定結果認 為：「1、根據病歷記載，余員在民國94年12月間於澄清綜 合醫院中港分院神經內科就診，主述數個月前開始出現步態
不穩及記憶變差，其臨床表現符合部分的常壓性水腦症的典 型症狀包括：步態不穩及認知功能障礙，而在腦部核磁共振 造影發現有腦部萎縮及輕微水腦現象，腦脊髓液循環動態檢 查亦發現與常壓性水腦症表現一致，神經認知功能測驗發現 認知能力篩檢為69／100，轉換簡短智能測驗為22／30，主 要缺損範圍為短期記憶、抽象及語意流暢度，屬於輕度知能 減退，病人在面對較為複雜的工作任務或社會環境下可能會 有問題，但對於簡易之日常生活並無影響；在長期研究中， 這類病人每年約有12％轉變成失智症，遠超過正常對照組的 1％至2％，因此輕度知能障礙可視為退化為失智症的過渡期 ，或是危險因素﹝1﹞；而在常壓性水腦症的病人也可能合 併其他失智症，在文獻中顯示同時具有阿茲海默症的病理變 化的比例可以達20- 60％之多﹝2-8﹞，余員的腦部核磁共 振造影也發現有腦部萎縮及輕微水腦現象；所以綜合上述資 料，推測余員除常壓性水腦症所致之認知功能障礙外，也合 併有輕度知能減退至輕度失智症的情形，此外余員在臨床失 智量表的評估也顯示為輕度失智，由評估報告中亦可看出余 員雖然看起來外觀及社交判斷合宜，然而短期記憶、定向感 、解決問題能力、社區活動能力及自我照顧能力都已經開始 退化，而當時其複雜財物或家庭外事務均已由家人協助處理 ，所以與常人相較，余員當時的認知功能雖然仍能應付日常 生活判斷能力（如：與人交談、自我照顧、簡單購物、使用 家電及個人衛生），但對於複雜事務處理，則因受其輕度知 能減退或失智症的影響，需要家人協助才能完成。2、常壓 性水腦症常使用的治療方式為腦室引流手術，步態不穩在經 過手術後可能會改善，然而其認知功能障礙卻不一定會因對 於手術治療反應而有改善，如果病人合併有其他失智症（如 ：阿滋海默症），其認知功能障礙則更不可能改善；正如前 述，此余員除常壓性水腦症外，可能合併有其他失智症，加 上余員也未曾接受腦室引流手術，推測其智力及日常生活判 斷能力，應會持續退化，而不可能有明顯好轉。3、余員於 民國94年12月及100年10月均做過神經心理測驗，在將近6年 的時間，其臨床失智量表由1分（輕度失智）上升為3份（重 度失智），簡短智能測驗則由22分退步至4分，平均每年退 步約3分，與一項針對阿茲海默症認知功能退化的整合研究 （meta-analysis）的結果相近（每年平均簡短智能測驗退 步3﹒3分）﹝9﹞，而在100年10月測驗時，余員的長期及短 期記憶、注意力、集中（心算）力、定向能力、抽象思考及 語言、畫圖、語意流暢度都明顯受損，由於失智症應當是一 持續退化的病程，推測余員於民國99年4月及100年1月間，
其認知功能應已退化，屬於中度至重度失智程度，對於受意 思表示及辨識其意思表示效果之能力已經受損，無法於簽名 時充份瞭解其所簽署文件之意義」等情（見原審卷第148至 150頁），雖能證明余坤炎因罹患水腦症，記憶認知功能逐 年減退之事實（澄清醫院中港醫院資料顯示余坤炎於100年8 月20日急診呈現「呆滯（stupor）」意識狀態，100年12月8 日呈現明顯失智現象，另馬偕紀念醫院鑑定報告則判斷常壓 性水腦症可能合併其他失智症，文獻中顯示同時具有阿茲海 默症的病理變化的比例可達20-60％，而推測余坤炎於99年4 月及100年1月間，對於受意思表示及辨識其意思表示效果之 能力已經受損，無法於簽名時充分瞭解其所簽署文件之意義 ）。惟查，提供不動產「設定抵押借款」及「簽發本票借款 」行為，均係民間通常之經濟活動，為一般人所普遍熟悉， 上訴人雖有前開疾病致認知功能退化，惟若經適當解說，對 於前述設定抵押權及簽發本票借款行為並非完全不能理解， 況上訴人於99年4月間簽署系爭240萬元抵押權設定契約書、 系爭200萬元本票時，有其女兒余幸春、或其媳婦即證人謝 ○芝、或代書陳○香在旁協助說明，上訴人自不難理解其內 容及意義，是自難僅憑上揭澄清綜合醫院中港分院函文、病 歷、診斷證明書及馬偕紀念醫院鑑定書，遽認余坤炎於簽署