臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第114號
上 訴 人 王林立
訴訟代理人 王滋林
被上訴人 游幸珠
游明昌
游明宗
游明鳳
張世佑
張采蘋
張安慈
張林淑媛
洪茹玉
共 同
訴訟代理人 呂國輝
被上訴人 張明芳
上 一 人
訴訟代理人 王庭鴻
被上訴人 吳淯霈
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年3月21日
臺灣南投地方法院103年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，
，本院於105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、
㈠本件被上訴人游幸珠、游明昌、游明宗、游明鳳、張世佑、 張采蘋、張安慈、張林淑媛、洪茹玉、吳淯霈均經合法通知 無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
㈡按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上 訴人提起上訴時，原請求張林淑媛應再給付上訴人新臺幣（ 下同）236,782元本息，洪茹玉與張林淑媛就此部分如任何 一人為給付，他人於該給付之範圍免給付義務，嗣經本院闡 明後，乃更正其聲明為張林淑媛應再給付上訴人169,225元 及其法定遲延利息；洪茹玉應給付236,782元及其法定遲延 利息，張林淑媛及洪茹玉就236,782元本息部分，如任何一 人為給付，他人於該給付之範圍免給付義務，核屬更正法律
上之陳述，非變更訴訟標的。
二、上訴人主張：上訴人為系爭坐落南投縣○○鎮○○段000地 號土地（下稱系爭土地）共有人，應有部分權利範圍6分之1 ；被上訴人游幸珠、游明昌、游明宗、游明鳳、張世佑、張 采蘋、張安慈、張明芳（下稱游幸珠等8人）原為系爭土地 共有人，應有部分權利範圍計1386分之271；被上訴人張林 淑媛原亦為系爭土地共有人，應有部分權利範圍126分之1。 游幸珠等8人於民國103年3月26日將系爭土地應有部分1386 分之271出賣予被上訴人吳淯霈；張林淑媛於同日將其應有 部分權利範圍126分之1出賣予被上訴人洪茹玉。然游幸珠等 8人及張林淑媛於出售時，均未依土地法第34條之1第2項規 定，通知上訴人優先承購，逕自與吳淯霈、洪茹玉辦畢土地 所有權之移轉登記，上訴人因而受有未能優先承購系爭土地 應有部分轉售利益喪失損害新臺幣（下同）5,833,451元、 236,782元，彼等有行為之共同關聯性，屬於不真正連帶債 務，為此依民法第184條第2項及第185條第1項規定，求為命 游幸珠等8人與吳淯霈連帶賠償上訴人5,833,451元本息，及 張林淑媛應再給付上訴人169,225元本息；與洪茹玉應賠償 上訴人236,782元本息，各該二項之給付，如任何一被上訴 人為給付，其他被上訴人於該給付之範圍免給付義務供擔保 暨宣告假執行之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。三、被上訴人以：吳淯霈於買受系爭土地之應有部分時，即為共 有人之一，共有人間相互買賣無土地法第34條之1第4項適用 。且通知他共有人為優先承購乃賣方之義務，與買方無涉； 上訴人主張被上訴人等依民法第185條規定應負連帶賠償責 任，為無理由。又游幸珠等8人及張林淑媛分別與吳淯霈簽 訂土地買賣契約書，無合併出售之意，相互間無意思之聯絡 ，自不負連帶損害賠償責任。張林淑媛雖未通知上訴人是否 願以同一價格優先承購，即出售系爭土地之應有部分並辦畢 所有權移轉登記，然游幸珠等8人、張林淑媛與上訴人間均 無買賣契約存在，上訴人主張游幸珠等8人、張林淑媛給付 不能而請求損害賠償，自屬無據。縱上訴人得主張民法226 條第1項給付不能之損害賠償，惟系爭土地共有人除上訴人 外尚有游瑞卿等27人未受通知，上訴人損害賠償請求權之比 例應為4688分之1667等語資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人 之訴。
四、原審命張林淑媛給付67,557元及法定遲延利息，而駁回上訴 人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，兩造於本院聲 明如下：
上訴人方面：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴及該部分假執行 暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡游幸珠等8人應連帶給付上訴人5,833,451元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢游幸珠等8人、吳淯霈應連帶給付上訴人5,833,451元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。
㈣前二、三項之給付，如任何一被上訴人為給付，其他被上訴 人於該給付之範圍免給付義務。
㈤被上訴人張林淑媛應再給付上訴人169,225元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上 訴人洪茹玉應給付上訴人236,782元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈥張林淑媛及洪茹玉就236,782元本息部分，如任何一被上訴 人為給付，其他被上訴人於該給付之範圍免給付義務。 ㈦訴訟費用由被上訴人負擔。
㈧願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人方面：
答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔；如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執、爭執事項
兩造不爭執事項：
㈠游幸珠為坐落南投縣○里鎮○○段000地號土地即系爭土地 之原共有人，權利範圍198分之5，嗣於103年3月26日，將系 爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號、北澤段 00、000地號土地，權利範圍同為198分之5，以565,060元售 予吳淯霈。
㈡游明昌、游明宗、游明鳳為系爭土地之原共有人，權利範圍 66分之2，分別於103年3月26日，將系爭土地連同坐落南投 縣○○鎮○○段000○000地號、北澤段00、000地號土地， 權利範圍同為66分之2，以678,300元售予被上訴人吳淯霈。 ㈢張明芳為系爭土地之原共有人，權利範圍18分之1，於103年 3月26日，將系爭土地連同坐落南投縣○里鎮○○段000○00 0地號、北澤段00、000地號土地，權利範圍同為18分之1， 以1,243,360元售予吳淯霈。
㈣張世佑、張采蘋、張安慈、張林淑媛為系爭土地之原共有人 ，權利範圍合計為126分之4，於103年3月26日，將系爭土地 連同坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號、北澤段00、00 0地號土地，權利範圍合計同為126分之4，以709,840元售予 被上訴人吳淯霈、洪茹玉，其中張世佑、張采蘋、張安慈之
應有部分126分之3移轉為吳淯霈所有、張林淑媛應有部分12 6分之1移轉為洪茹玉所有。
㈤吳淯霈於取得被上訴人游幸珠等8人應有部分前，原即為系 爭土地之共有人之一，前三次取得之權利範圍分別為90分之 1、36分之1、8分之1。洪茹玉於取得本件之權利範圍前，並 不具共有人身分。
㈥上訴人於99年2月25日，以拍賣為登記原因，取得系爭土地 之權利範圍6分之1。
㈦系爭土地於103年3月移轉時公告現值每平方公尺16,671元。 ㈧游幸珠等8人及張林淑媛於出售系爭土地應有部分時，均未 通知上訴人優先承購。
㈨張林淑媛應有部分之買賣關係，存在與洪茹玉之間。 兩造爭執事項：
㈠游幸珠等8人、張林淑媛為系爭土地之原共有人，分別將其 應有部分出售予吳淯霈、洪茹玉前，應否依土地法第34條之 1第2項之規定，事先以書面通知上訴人？游幸珠等8人辯稱 吳淯霈原為系爭土地之共有人，其等並無通知其他共有人行 使優先承購權之義務是否可採？
㈡上訴人主張就被上訴人等人出售系爭土地之應有部分有優先 承購權之適用，有無理由？
㈢倘本件有優先承購權之適用，游幸珠等8人、張林淑媛將應 有部分售予吳淯霈、洪茹玉前，未依土地法第34條之1第2項 之規定事先以書面通知上訴人，應否對上訴人負損害賠償責 任？
㈣倘被上訴人應負損害賠償責任，系爭土地應有部分於移轉當 時之市○○○○○○○○0○○○○○○○○○○○地○○ 段000○000○00○000地號土地合併出售予吳淯霈、洪茹玉 買賣價金總價之中，系爭土地所佔比例為何？系爭土地應有 部分移轉之價格是否低於市價？上訴人得請求被上訴人給付 之金額為若干？被上訴人是否須負連帶給付或連帶賠償責任 ？
六、本院之判斷：
㈠游幸珠等8人出售其應有部分未侵害上訴人之優先承購權： 按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，土地法第34條之1第4項固有明文。惟共有人 出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有 人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人 均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主 張優先購買人之應有部分比率定之，亦為土地法第34條之1 執行要點第10點第10款所明定。依其規定可知，他共有人優
先承購之規定，於買受人同為共有人之情形，並不適用。又 土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有 人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第 三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承 購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即 無上開規定適用之餘地。相對人既為土地共有人之一，則其 於執行法院拍賣程序中買受共有人陳甲、陳乙之應有部分， 其他共有人即不得主張優先承購權（最高法院72年台抗字第 94號判例參照）。本件游幸珠等8人於103年3月26日，將系 爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號、北澤段 00、000地號土地之應有部分，出售予吳淯霈時，吳淯霈原 即為系爭土地之共有人，為兩造所不爭執，已如前述。吳淯 霈於買賣當時既為系爭土地共有人，依前述說明可知，土地 法第34條之1第4項有關他共有人得以同一價格共同或單獨優 先承購之規定，並無適用餘地。是上訴人主張游幸珠等8人 出售其等應有部分，未通知上訴人優先承購，致侵害上訴人 之優先承購權，尚非可採。
㈡吳淯霈、洪茹玉非上開應有部分之出賣人，無通知上訴人優 先承購之義務：
按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，雖為土地法第34條之1第4項所明定。惟依土 地法第34條之1執行要點第10點第6款：「本法條之優先購買 權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有 權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為 受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償」之規定可知 ，土地共有人出賣其應有部分時，負有通知其他共有人之義 務者，係出賣應有部分之共有人，而非買受人；他共有人如 認受有損害，應向該出賣應有部分之共有人請求損害賠償。 買受應有部分之人對他共有人並無通知義務，亦無賠償責任 。查吳淯霈、洪茹玉均為系爭土地應有部分之買受人，而非 出賣應有部分之共有人，並無通知其他共有人即上訴人是否 以同一價格承購之義務。其等既未違反土地法第34條之1第4 項之規定，自無違反保護他人之法律，而侵害上訴人權利之 可言。則上訴人主張吳淯霈、洪茹玉共同侵害上訴人之優先 購買權，應負損害賠償責任，即非有據。
㈢張林淑媛出賣應有部分，未通知上訴人優先承購，應賠償上 訴人所受損害，惟上訴人無法證明所受損害：
⒈共有人之優先承購權應如何行使，土地法第34條之1雖無明 文，惟參照土地法第34條之1執行要點第10點第1、2款之規 定：「部分共有人依本法條規定出賣共有土地或建物，就該
共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部 分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故 應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買 」；「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第10 4條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示 者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與 否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生 效力」，可知共有人出賣其應有部分時，負有通知他共有人 之義務，俾他共有人得行使優先承購之權利。且此通知義務 具有前述最高法院72年台抗字第94號判例所稱簡化共有關係 立法政策之公益性及必要性，固不得以不知法律脫免。 ⒉惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。民法第216條定有明文。該條所稱之「所失利益」， 固非以現實有此具體利益為限，而該可得預期之利益亦非指 僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱 之。是關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要 件。且損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最 高法院19年上字第2316號民事判例參照）。本件上訴人主張 其損害為其受有未能優先承購系爭土地應有部分轉售利益喪 失云云，為被上訴人否認，而上訴人亦未能舉證其有何須依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀 之確定性之損害，或受有何實際之損害，尚難認為真。則其 請求被上訴人賠償轉售利益喪失即無足取。至於上訴人在原 審函請朝富不動產估價師事務所，就系爭土地於103年3月26 日客觀交易價格，及系爭土地與南投縣○里鎮○○段000○ 000地號、北澤段00、000地號土地合併出售時，其價金占全 部交易價金之比例為鑑定，當時客觀交易價格合計為7,582, 510元，固屬不虛，惟上訴人既未能證明有何依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性之 損害，或受有何實際之損害情事，尚難認為即為其損害。 ⒊上訴人另依民法第226條債務不履行之規定，請求游幸珠等8 人應連帶給付其5,833,451元、張林淑媛應給付其169,225元 。惟查，債務不履行乃是以債之關係存在為前提，被上訴人 游幸珠等8人出售其應有部分，上訴人不具優先承購權，固 勿論矣。張林淑媛出售其應有部分未通知上訴人，致上訴人 之優先承購權無由行使，而有違保護他人之法律，應負侵權 行為損害賠償責任，惟上訴人未能證明其受有實際損害，業
如前述。然非謂上訴人因有優先承購權存在，即當然與張林 淑媛成立契約或其他債之關係。是上訴人該部分主張，自非 有理。
七、從而，上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項及第226 條規定，請求游幸珠等8人及吳淯霈應不真正連帶給付上訴 人5,833,451元本息、及張林淑媛應再給付上訴人169,225元 本息；洪茹玉應給付236,782元本息，張林淑媛及洪茹玉就 236,782元本息部分，如任何一人為給付，他人於該給付之 範圍免給付義務，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗 訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為 廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日