臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第43號
上 訴 人 許秀里
訴訟代理人 謝明智律師
複 代 理人 董于嬋
被 上 訴人 陳永城
訴訟代理人 林萬生律師
複 代理人 羅金燕
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
104年12月9日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2286號第一審判
決提起上訴，本院於民國105年6月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：
（一）坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000000、000000地 號土地（下合稱系爭土地）原為訴外人即上訴人公公陳○ ○所有，陳○○並曾於民國92年4月17日由台中市○○地 政事務所以000○○○字第000000號收件，辦理設定登記 新台幣（下同）100萬元普通抵押權（下稱訟爭抵押權） 予被上訴人，嗣陳○○將系爭土地贈與上訴人，並於100 年5月24日辦畢所有權移轉登記。惟陳○○與被上訴人並 無設定訟爭100萬元抵押權之合意，該抵押權係陳○○所 自行辦理，被上訴人亦未同意，故訟爭抵押權並未成立。 再者，該抵押權所擔保之債權亦不存在，則基於抵押權之 從屬性，訟爭抵押權亦應不存在。是上訴人所有系爭土地 上之訟爭抵押權設定登記，即為對於上訴人所有權之妨害 ，上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴 人塗銷該抵押權設定登記。
（二）訟爭抵押權並不存在：
（1）陳○○與被上訴人並無設定訟爭抵押權之合意，該抵押權 並未成立：
證人陳○○證稱設定訟爭抵押權時，被上訴人並不知情， 且當陳○○告知被上訴人有辦理該抵押權設定記並請被上 訴人借款100萬元時，被上訴人並無回應，亦未借款100萬 元予陳○○，足見被上訴人與陳○○間並無設定訟爭抵押 權之合意，該抵押權並未成立。
（2）訟爭抵押權擔保之債權並不存在：
⒈ 證人陳○○證述其當初所以會設定訟爭抵押權予被上訴人
，乃係欲向被上訴人借款100萬元，並希望被上訴人於該 抵押權設定後交付100萬元予陳○○。然訟爭抵押權設定 後，陳○○並未取得欲向被上訴人借貸之100萬元，則基 於金錢消費借貸之要物性要求，陳○○與被上訴人間之10 0萬元消費借貸契約自不存在，亦即抵押債權並不存在， 因此，訟爭抵押權自亦不存在。被上訴人固抗辯其曾借款 予陳○○合計95萬5千元，故陳○○乃設定登記訟爭抵押 權以為擔保云云。惟由陳○○之證言，可知設定訟爭抵押 權之目的，係希望在該抵押權設定後，被上訴人可以借陳 ○○100萬元，要與被上訴人及陳○○於訟爭抵押權設定 前所存在之債權債務關係無涉。而被上訴人所指有借款予 陳○○共計95萬5千元之事實既非訟爭抵押權設定後（即 92年4月17日後）所發生之事實，而係發生於該抵押權設 定之前，則被上訴人以該等事項作為訟爭抵押權設定後， 被上訴人有借款予陳○○以為訟爭抵押權存在之理由，即 有邏輯上之謬誤，自不足作為被上訴人有利之認定。故被 上訴人所提出其與陳○○在該抵押權設定前所存在之事由 以為抗辯，要與訟爭抵押權擔保之債權無涉。
⒉ 被上訴人固辯稱其於訟爭抵押權設定前，曾先後借款予陳 ○○共計95萬5千元云云，惟除與本件抵押債權無涉外， 該等債權亦不存在：
① 關於被上訴人指稱有替陳○○還銀行欠款30萬元部分： 被上訴人僅說明有還○○○○○企業銀行（現改為○○○ ○銀行股份有限公司，下稱○○企銀）30萬元，但償還此 筆款項之原因為何，並未見被上訴人說明，自尚不足因此 認定被上訴人對陳○○有該30萬元借款債權。且實際上被 上訴人所以會清償○○企銀30萬元，係因當時陳○○向○ ○企銀借款之目的係作為○○○○工業有限公司（下稱○ ○公司）資金上之使用，被上訴人亦為該公司股東，故為 解決○○公司之債務問題，方會償還○○企銀30萬元。依 此可知，被上訴人還○○企銀30萬元之行為，乃係基於其 為該公司之股東身份而為○○公司還款之行為，故其還款 行為並不會因此對陳○○產生30萬元之借款債權。更何況 由證人陳○○之證言，可知陳○○並無向被上訴人借貸此 部分金錢之意，雙方並未成立借貸關係。被上訴人協助償 還○○企銀30萬元，係被上訴人自願償還，並非陳○○向 被上訴人之借款，被上訴人亦從未向陳○○要求返還，足 見當初上訴人與被上訴人分別償還○○企銀貸款30萬元部 分，乃屬自願，並非陳○○向兩造之借款甚明。是被上訴 人對陳○○即無其所稱此部分30萬元借款債權之存在。
② 關於被上訴人指稱有匯款13萬5千元、2萬元予陳○○部分： 僅有金錢之交付，尚不足以證明金錢消費借貸契約業已成 立。故被上訴人僅稱其有匯款13萬5千元、2萬元予陳○○ ，即稱其對於陳○○有上開借款債權存在，委無足取。又 被上訴人所稱匯款13萬5000元，係陳○○以支票換取被上 訴人之現金，該等支票亦已經由被上訴人提示兌現，故並 無被上訴人所述之權利存在。至匯款2萬元部分，係被上 訴人給予陳○○過年之紅包，屬孝親之用，法律關係應屬 贈與，故自亦無被上訴人所稱之權利存在。此參諸91年間 之除夕日為2月11日星期一，故該年過年前最後1個工作日 為2月8日星期五。而被上訴人係於2月6日匯款予陳○○， 故綜合「除夕之時間」與「銀行工作日」而為綜合判斷， 足見陳○○證述被上訴人所匯該筆2萬元係屬紅包一節， 絕非無的放矢，而有相當之可信性。
③ 關於被上訴人指稱有替陳○○還魏○○○（即陳○○之女 ，被上訴人姊姊）50萬元部分：
依證人陳○○之證言，可知陳○○與魏○○○間之債權債 務關係業已由陳○○自行處理完畢，被上訴人並未代陳○ ○償還魏○○○50萬元。故被上訴人縱有匯款予魏○○○ 50萬元，除與陳○○和魏○○○間之債權債務關係無涉外 ，更與訟爭抵押權無關。又臺中縣○○鄉○○村○○路0 段0號房屋（下稱系爭○○房屋）乃陳○○所有，僅借名 登記於訴外人即陳○○之配偶陳○○○名下，陳○○與陳 ○○○共生有3男3女，即訴外人陳○○（上訴人之配偶） 、陳永城、陳○○、魏○○○、陳○○、陳○○。陳○○ 原僅欲將系爭○○房屋分配予3個兒子，但因陳○○於分 配時已經死亡，故將陳○○原應分配之部分分配予陳○○ 之配偶即上訴人。又因陳○○有積欠魏○○○100萬元， 故決定將系爭○○房屋應有部分5分之1分配予魏○○○以 抵銷借款債務，此觀陳○○及陳○○2人並未獲得系爭○ ○房屋之任何分配，即可知陳○○原來並不欲將該房屋分 配予魏○○○。由此足徵陳○○積欠魏○○○之借款債務 ，確實已以系爭○○房屋上開分配方式為清償，被上訴人 抗辯其有代陳○○償還魏○○○50萬元云云，不可採信。 再者，房屋課稅價值並非不動產之客觀價值與市價，故被 上訴人指稱系爭○○房屋應有部分5分之1之課稅現值僅為 4萬2,780元，並據此認為無法抵銷陳○○積欠魏○○○之 100萬元借款債務云云，顯屬無理。
魏○○○已將其所有系爭○○房屋應有部分5分之1出買予 被上訴人，則被上訴人即應就其有給付50萬元予魏○○○
，及給付購買上開房屋應有部分5分之1之價金予魏○○○ 之事實提出證據說明，否則要難認為被上訴人給付予魏○ ○○之金錢與被上訴人向魏○○○購買前開房屋5分之1應 有部分無涉。又縱使被上訴人確有代陳○○償還50萬元， 然被上訴人給付金錢之目的究為與陳○○間成立借貸關係 、贈與關係或其他法律關係，亦屬被上訴人應舉證說明之 事項。然此部分亦未經被上訴人舉證說明，自應為不利於 被上訴人之認定。
證人魏○○○雖證稱被上訴人有代陳○○償還50萬元，其 中40萬元係以匯款方式，另10萬元則係被上訴人拿現金至 其○○住處交付予魏○○○云云。然依常理判斷，被上訴 人應直接匯款50萬元予魏○○○即可，何需捨近求遠，先 以匯款方式交付金額龐大之40萬元後，再舟車勞頓前往○ ○交付金額較小之10萬元？足見魏○○○之證言，實不合 常理，而不可採信。被上訴人所以匯款40萬元予魏○○○ ，其目的應係用以作為其向魏○○○購買系爭○○房屋5 分之1應有部分之價金，並非代陳○○償還借款，應可確 定。
⒊ 關於本件抵押債權存在與否、被上訴人與陳○○間是否有 金錢消費借貸關係，皆應由被上訴人負舉證之責。陳○○ 既為向被上訴人借款而設定訟爭抵押權，則被上訴人即應 就訟爭抵押權設定後有借錢予陳○○、該借貸債權即為訟 爭抵押權擔保之債權等相關事實負舉證責任。然被上訴人 迄今未舉證以實其說，即應認各該事實並不存在。是被上 訴人之主張不可採信，上訴人之主張應屬有理。（三）被上訴人固以「85年2月2日、91年2月6日分別將借款13萬 5000元、2萬元匯至陳○○所有郵局帳戶」、「代陳○○ 清償銀行借款30萬元」、「代陳○○清償魏○○○債務50 萬元」為由，而指稱此等借款為本件抵押債權。然就邏輯 上而論，並非全部無理由方得認定本件抵押債權不存在， 而係只要被上訴人其中一部分主張並無理由，即可認定被 上訴人之抗辯內容乃屬臨訟杜撰之詞，而應認定本件抵押 債權不存在。再者，縱使陳○○確實有向被上訴人借款， 亦非意謂該等借款即為本件抵押債權，蓋抵押債權與抵押 權間必有其連結關係，故如訟爭抵押權之設定並非為擔保 被上訴人所主張之上開權利，亦應認定本件抵押債權不存 在，且基於抵押權之從屬性，訟爭抵押權亦應不存在。又 原判決不採信陳○○證述之內容，並遽認被上訴人與陳○ ○間之借貸關係存在，而完全未說明被上訴人已就有借貸 合意之部分為相關說明（且被上訴人亦未對此部分為舉證
說明），則原判決之論斷方式，不僅違反論理法則，更有 違舉證責任分配法則，並有判決不附理由之違誤。蓋即使 原判決不採信陳○○之證言，亦非可當然認定被上訴人與 陳○○間有借貸關係存在，因被上訴人依法仍須就借貸關 係之存在負舉證之責。
（四）綜上，陳○○並未與被上訴人達成設定訟爭抵押權之合意 ，且陳○○係欲向被上訴人借款100萬元而設定訟爭抵押 權予被上訴人，乃被上訴人於該抵押權設定後並未交付10 0萬元借款予陳○○，故訟爭抵押權並不存在。爰依民法 第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷該抵押權設定 登記。因求為命：被上訴人應將訟爭抵押權登記予以塗銷 之判決。
二、被上訴人則以：
（一）系爭土地原為被上訴人之父陳○○所有，陳○○育有6名 子女。被上訴人借款予陳○○償還債務，而陳○○缺錢花 用亦屢向被上訴人借款，因陸續借款累積近達100萬元， 雙方乃合意於92年4月17日以系爭土地設定訟爭100萬元普 通抵押權予被上訴人，債務人為陳○○。嗣陳○○於100 年5月24日將系爭土地以贈與為原因，移轉登記所有權予 上訴人。惟上訴人主張訟爭抵押權所擔保之債權不存在， 陳○○既為抵押債務人，即係最直接之利害關係人，原應 將之同列為原告。然本件訴訟陳○○並未同列為原告，反 以證人身分，主張本件抵押債權不存在。陳○○為脫免債 務，而為債務不存在之陳述，自應與上訴人之主張同視， 需另有證據加以證明，尚難遽信。陳○○確積欠被上訴人 下列債務：⑴陳○○前於82年2月27日曾向○○企銀借款 60萬元，此筆借款由上訴人及被上訴人於84年3月27日各 提供30萬元，代為清償完畢，足見陳○○確向被上訴人借 款30萬元。⑵被上訴人復曾先後於85年2月2日、91年2月6 日分別匯款13萬5千元、2萬元至陳○○於郵局所開立之00 000000000000號帳戶（下稱系爭郵局帳戶）。⑶被上訴人 復另代陳○○返還積欠魏○○○100萬元債務其中之50萬 元。總計陳○○積欠被上訴人款項本金部分共95萬5千元 ，陳○○為擔保所欠被上訴人之借款本金及利息，始將系 爭土地設定訟爭抵押權予被上訴人，是本件抵押債權於本 金95萬5千元及利息範圍內存在，應堪認定。（二）陳○○為擔保返還積欠被上訴人系爭借款95萬5,000元， 故於92年4月17日設定訟爭100萬元抵押權予被上訴人。被 上訴人既有支付95萬5千元予陳○○及替陳○○償債之事 實，事後陳○○並因此設定訟爭抵押權予被上訴人，且該
抵押權登記除記載擔保債權總金額100萬元外，更有清償 期97年4月15日、利息年息千分之貳等記載，已足認陳○ ○與被上訴人間設定訟爭抵押權之原因，係陳○○以該抵 押權之設定，承諾於97年4月15日前給付被上訴人100萬元 及按年息千分之2計算之利息。足認被上訴人上開金錢合 計95萬5千元之支付，係基於陳○○與被上訴人間之借貸 關係而為。上訴人指稱該等款項之交付，並非借貸云云， 委無足採。被上訴人就本件借貸金錢之交付均已舉證，且 被上訴人於陳○○辦理訟爭抵押權設定時，亦有用印及提 供身分證影本等事實，業經原審向臺中市○○地政事務所 查明。訟爭抵押權既已登記於公文書之登記謄本，被上訴 人並已就抵押債權存在之積極事實盡舉證之責，則訟爭抵 押權設定登記已足證雙方借貸意思之合致，自堪認訟爭抵 押權存在。
（三）證人陳○○於原審已證稱被上訴人有幫其清償銀行債務30 萬元，且○○企銀之借據上載明：「許秀里30萬元、陳永 城30萬元，共合付清」等文字，文字旁並有蓋用陳○○之 印文。故被上訴人有交付30萬元予陳○○清償銀行貸款， 係為事實。上訴人主張該30萬元係被上訴人贈與陳○○云 云，被上訴人否認之，上訴人未就其主張之贈與事實舉證 證明，即指摘原判決違反論理法則及舉證貴任分配法則， 殊有不當。
（四）被上訴人固謂被上訴人於85年2月2日匯給陳○○13萬5千 元係陳○○開立2張面額分別為4萬元、4萬6,000元之支票 及另1張是外票，合計13萬5千元跟被上訴人換的，並無向 被上訴人借款；至被上訴人於91年2月6日匯款2萬元，則 係給陳○○的過年紅包，並非借款云云。然被上訴人否認 曾收受陳○○所指之該3紙支票，而上訴人亦未舉證證明 陳○○曾經交付支票與被上訴人。且依據陳○○所提出之 交易明細查詢資料，則係85年3月21日兌現4萬元（票號00 00000、票據權利人不明）、85年3月22日兌現4萬6千元（ 票號0000000、票據權利人不明），難認與上開13萬5千元 有何關聯性。況若如陳○○所述，係以支票與被上訴人換 錢，則陳○○理當直接簽交面額13萬5,000元之支票1紙向 被上訴人調現，應無分別開立4萬、4萬6千元支票之理。 至上訴人指稱前揭2萬元匯款係給陳○○的過年紅包云云 ，被上訴人亦否認之。蓋致贈金錢，多以象徵吉利之紅包 袋為之，鮮有以匯款方式致贈紅包之理。實則陳○○於過 年前因缺錢而向被上訴人借款。被上訴人與兄弟姊妹逢年 過節均會返家，當面向父母親拜年並致贈紅包賀歲，歷年
來被上訴人對父母親賀年的紅包從來不曾以匯款方式為之 。當年農曆年除夕為91年2月11日，被上訴人回家過年， 上訴人所稱該2萬元係提前匯款當作紅包，與常情相違， 亦不符國人習俗與經驗法則，上訴人更未提出證據證明， 自不可採。
（五）陳○○因缺錢、債務，屢向被上訴人借款，該次被上訴人 雖允借50萬元代為償還陳○○積欠魏○○○之債務，然因 現金不足，故而分2次先後匯款共計40萬元予魏○○○， 另10萬元則至魏○○○住處時一併交付予魏○○○，其時 魏○○○之配偶魏○○亦在場，此亦經魏○○○於原審證 述明確。乃上訴人於被上訴人舉證證明確有交付款項及訟 爭抵押權設定登記後，竟對各交付款概稱係贈與，卻未舉 證以實其說，反認被上訴人須舉證證明非贈與，自無可採 。而陳○○固證稱其積欠魏○○○之100萬元，係將系爭 ○○房屋登記予魏○○○作為抵債，被上訴人給付魏○○ ○之50萬元，係被上訴人向魏○○○買房子云云。然陳○ ○所言不利於被上訴人部分，顯與卷附89年臺中縣（現已 改制為台中市）稅捐稽徵處房屋稅繳款書（下稱89年繳款 書）、建築改良物贈與所有權移轉契約書、建築改良物買 賣所有權移轉契約書不符。系爭○○房屋之原所有權人為 陳○○○，並非陳○○，課稅現值總價為21萬3,900元， 陳○○○於84年4月6日將該房屋所有權其中應有部分5分 之4，分別贈與上訴人5分之1、魏○○○5分之1、被上訴 人5分之1、陳○○5分之1，並於84年4月24日完成稅籍變 更登記。此部分贈與顯係陳○○○分別贈與兒女各5分之1 ，且各贈與5分之1之課稅價值僅各4萬2,780元，此與陳○ ○所述以該房屋登記予○○○抵償100萬元借款，顯不相 符。又魏○○○取得系爭○○房屋應有部分5分之1後，於 90年4月3日將之出賣予被上訴人，買賣價金為建築改良物 買賣所有權移轉契約書上所載當時課稅現值4萬2,040元， 此與陳○○所述被上訴人給付魏○○○50萬元，係用以購 買該房屋，亦顯不相符。再者，陳○○所提出卷附經陳○ ○簽名之借據，其上記載:「……到93年8月10日止已付陳 ○○共80萬元正…」，而被上訴人係於90年2、3月間替陳 ○○返還魏○○○之50萬元，與陳○○所提上開借據相符 ，自亦堪認該50萬元係陳○○向被上訴人借貸等語，資為 抗辯。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴， 兩造之聲明如下：
（一）上訴人之上訴聲明：⑴原判決廢棄。（2）被上訴人應將
訟爭抵押權登記予以塗銷。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）訟爭土地原為陳○○所有，陳○○於92年4月17日將該等 土地設定訟爭抵押權予被上訴人，其存續期間︰自92年4 月15日起至97年4月15日，清償日期︰97年4月15日。嗣陳 ○○於100年5月24日以贈與為登記原因，將訟爭土地所有 權移轉登記予上訴人。
（二）陳○○曾於82年2月27日向○○企銀借款60萬元，此筆借 款嗣由兩造於84年間各提供30萬元，合計60萬元代為清償 完畢。
（三）被上訴人曾先後於85年2月2日、91年2月6日分別匯款13萬 5千元、2萬元至陳○○之系爭郵局帳戶。
（四）被上訴人曾先後於90年2月23日及同年3月15日，分別匯款 15萬元、25萬元，合計40萬元至魏○○○在○○○○郵局 所開立之0000000號帳戶（下稱魏○○○郵局帳戶）。（五）陳○○之配偶陳○○○將系爭○○房屋其中應有部分5分 之4贈與許秀里、魏○○○、陳永城、陳○○等4人，每人 應有部分各5分之1。嗣魏○○○於90年4月3日將上開房屋 應有部分5分之1出賣與被上訴人。
（六）陳○○曾於93年8月10日書立原審卷第71頁所示文件，其 上記載：陳○○於82年向魏○○○借款100萬元，至93年8 月10日止，陳○○已給付魏○○○共80萬元，餘額20萬元 以後無息慢慢還等情。陳○○並自94年4月12日起至97年5 月9日止，先後匯款共20次，每次1萬元，合計20萬元至魏 ○○○郵局帳戶。
五、上訴人固主張陳○○與被上訴人並未合意設定訟爭抵押權， 該抵押權並未成立。又訟爭抵押權所擔保之債權並不存在， 則基於抵押權之從屬性，該抵押權自亦不存在，是被上訴人 即應塗銷訟爭抵押權設定登記等情。惟被上訴人否認其事， 並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴被 上訴人與其父陳○○是否合意設定訟爭抵押權？⑵訟爭抵押 權所擔保之債權是否存在？⑶上訴人訴請被上訴人塗銷訟爭 抵押權設定登記，是否有理由？經查：
（一）被上訴人與其父陳○○是否合意設定訟爭抵押權？ （1）查訟爭土地原為陳○○所有，陳○○曾於92年4月17日將 該等土地設定登記訟爭100萬元普通抵押權予被上訴人， 債務人為陳○○，存續期間自92年4月15日起至97年4月15 日止，清償日期為97年4月15日，利息及遲延利息均按年 息千分之2計算。嗣陳○○將訟爭土地贈與其媳婦即上訴
人，並於100年5月24日辦畢所有權移轉登記等情，為兩造 所不爭執，並有土地登記謄本及台中市○○地政事務所00 0年00月00日○○○字第0000000000號函附具之土地登記 申請書、土地抵押權設定契約書、陳○○與被上訴人之戶 籍謄本、陳○○印鑑證明附卷可稽（見原審卷第4、5、13 0- 137頁），自堪信為真實。
（2）上訴人雖謂陳○○與被上訴人並未合意設定訟爭抵押權， 該抵押權未成立云云。然被上訴人否認之。按當事人互相 表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立， 民法第153條第1項定有明文。準此可知，抵押權設定契約 之成立，祇須當事人雙方意思表示合致為已足。查證人陳 ○○固證稱：當初伊生意失敗，75年間伊還有票，都是2 、3萬元的票跟被上訴人換現金，生意失敗欠債好幾百萬 元。當時因被上訴人有錢，所以希望被上訴人借錢給伊， 伊當初辦理訟爭抵押權設定登記時，並未事先告訴被上訴 人，是辦好之後才告訴被上訴人這樣可不可以幫伊，並請 被上訴人寄100萬元給伊，但被上訴人都沒有寄。伊告訴 被上訴人時，被上訴人沒說好也沒說不要。當初係因外面 沒辦法借錢，自己的兒子也怕，伊才辦理訟爭抵押權設定 登記，但被上訴人並沒有拿錢回來。被上訴人之身分證影 本係當初辦理系爭○○房屋應有部分5分之1過戶時，被上 訴人寄給伊的，當時被上訴人寄3份，該次伊僅使用1份。 至於土地登記申請書及抵押權設定契約書上所蓋用之被上 訴人名義印文係代書蓋的，代書係伊委任的等語（見原審 卷第15頁背面、第94頁，本院卷第72頁背面）。然被上訴 人於本院審理時已陳述：當初陳○○要伊拿證件辦理本件 抵押權，伊即將身分證影本交予陳○○，印章亦係伊交給 陳○○，陳○○告訴伊要委託代書辦理本件抵押權設定， 伊有同意等情明確（見本院卷第70頁）。復徵諸卷附各該 土地登記申請書及土地抵押權設定契約書（見原審卷第13 1-134頁），前者申請書上載明權利人為被上訴人陳永城 ，義務人兼債務人為陳○○：而後者契約書上亦載明訂立 該抵押權設定契約之當事人為抵押權人陳永城，義務人兼 債務人則為陳○○，且該等申請書及契約書上並均蓋有陳 ○○及被上訴人雙方名義之印文。足見被上訴人陳稱訟爭 抵押權設定前，陳○○曾告知被上訴人要委任代書辦理該 抵押權設定事宜，並向其索取印章及身分證件，被上訴人 同意設定一節，應非虛妄。證人陳○○既向被上訴人索取 印章等重要證件，衡情自不可能全然未告知被上訴人其目 的及用途，而被上訴人亦不可能在完全不知究竟之情況下
，即貿然遽行交付其印章等重要證件予其父陳○○。是證 人陳○○證稱訟爭抵押權設定係其自行辦理，事前被上訴 人並不知情云云，顯不符常情，而難遽信。且即使證人陳 ○○所言此情屬實，然被上訴人事後既已表明同意訟爭抵 押權之設定，自亦足認其2人就該抵押權之設定已互相意 思表示一致，而已達成設定訟爭抵押權之合意無誤。從而 ，上訴人主張訟爭抵押權之設定未經陳○○與被上訴人合 意，該抵押權並未成立云云，於法即屬無據，殊無可採。（二）訟爭抵押權所擔保之債權是否存在？
（1）上訴人固另主張訟爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於 抵押權之從屬性，該抵押權自亦不存在云云。惟被上訴人 否認其事，並辯稱：訟爭抵押權之債務人陳○○先後向伊 借款合計95萬5千元，迄未清償，陳○○為擔保該借款債 務本息，因而設定訟爭抵押權予伊等語。按抵押權為擔保 物權，以其擔保之債權存在為發生之要件。又抵押權所擔 保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經 登記，始生物權之效力，亦經最高法院84年台上字第1967 號判例闡釋甚明。經查，證人陳○○固證述其所以會設定 訟爭抵押權予被上訴人，乃欲向被上訴人借款100萬元之 故。且上訴人並執此主張訟爭抵押權係以「抵押權設定後 」之將來可發生之100萬元借款債權為被擔保債權，而非 擔保抵押權設定時業已存在之債權云云。然已為被上訴人 所否認。而由卷存陳○○與被上訴人所簽訂抵押權設定契 約書內容（見原審卷第131-134頁）之記載，可知其2人所 設定之訟爭抵押權為普通抵押權。且依其登載之抵押權內 容僅記載擔保之債權金額為100萬元，尚無從據此推知被 上訴人與陳○○雙方係訂立以將來可發生之100萬元借款 債權為被擔保債權，且亦無其他情事足以間接推知此情。 則證人陳○○空言證稱上情，而無其他證據為佐證，即難 遽信。是上訴人主張被上訴人與陳○○雙方已約定訟爭抵 押權係以抵押權設定後所發生之100萬元借款債權為該抵 押權擔保之債權云云，自難憑採。
（2）次按，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致， 而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢 之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘 當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任 。準此可知，普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，雖不以提 出債權憑證為必要，但若對於抵押債權借款之事實有爭執
時，貸與人即抵押權人仍應就金錢借貸關係存在之積極事 實負舉證責任，不能僅憑抵押權登記即認有借款之事實。 惟主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所 須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備 ，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經 驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可 ，非以直接證明要件事實為必要。本件被上訴人抗辯訟爭 抵押權所擔保者係抵押債務人陳○○積欠被上訴人之借款 債務95萬5千元本息，而上訴人則否認有該等抵押借款債 權存在情事，顯見兩造就抵押債權存否有爭執，依上開說 明，自應由抵押權人即被上訴人就該等抵押借款債權存在 之事實負舉證證明之責。故玆應審究者，厥為被上訴人所 指各該抵押借款債務是否存在。經查：
⒈ 被上訴人曾於84年3月27日代陳○○償還銀行借款30萬元 ，並另於85年2月2日、91年2月6日分別匯款13萬5元、2萬 元至陳○○之系爭郵局帳戶：
查陳○○曾於82年2月27日向○○企銀借款60萬元，此筆 借款嗣由兩造各出資30萬元合計60萬元，於84年3月27日 代為清償完畢。且被上訴人另曾分別於85年2月2日、91年 2月6日各匯款13萬5千元、2萬元至陳○○之系爭郵局帳戶 ，已為兩造不爭執之事實，並有借據及郵政國內匯款執款 存卷可查（見原審卷第45、52、53頁），自堪信為真實。 上訴人雖謂：被上訴人所以會代為清償○○企銀30萬元， 乃因陳○○借貸該筆60萬元款項係作為○○公司資金週轉 之用，被上訴人係基於○○公司股東身份而為該公司還款 之行為。而該13萬5千元則係陳○○以面額分別為4萬及4 萬6千元暨另1張外票總計13萬5千元向被上訴人換取現金 ，至於2萬元則係被上訴人給陳○○之過年紅包云云。惟 查：
① 被上訴人及其父陳○○固均為○○公司股東，有上訴人提 出之○○公司章程及股東同意書在卷可參（見原審卷第31 -34頁）。然觀諸卷附○○企銀之借據，其上載明該筆60 萬元借款之借款人為陳○○個人，而非○○公司。是陳○ ○當初以其個人名義向○○企銀借款60萬元，是否即係供 ○○公司資金週轉使用，因無其他證據為佐，即難遽為論 定。惟即使陳○○借款目的確供○○公司使用，然有限公 司股東僅就其出資額為限對公司負有限責任，對公司之債 務並無需負責，而上訴人復無法主張及證明被上訴人有何 為○○公司代為償還債務之必要及依據，則上訴人空言主 張被上訴人係為○○公司償還上開30萬元云云，即無足採
。
② 又上訴人所提出○○○○商業銀行（下稱○○）○○分行 之交易明細查詢資料（見原審卷第91頁），其上固有2紙 面額分別為4萬元及4萬6千元之支票有交換付款之記載。 然該2紙支票係分別於85年3月21日及同年月22日透過台灣 票據交換所交換付款，而各該票款係存入何人帳戶，因已 逾會計憑證保存年限而依規銷毀，無法提供等情，業經本 院向○○○○分行函詢明確，此有該銀行105年3月23日○ ○○○字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第44頁） 。依此情形而論，唯一可確定者僅陳○○所簽發面額分別 為4萬元及4萬6千元之上開2紙支票確有兌現之事實，至於 陳○○是否有以該2紙支票連同上訴人所指之「另1張外票 」持向被上訴人換取現金情事，則乏其他適當證據加以證 明，且上訴人迄今亦未曾陳明並提供有關其所指該紙「外 票」之發票人、票號及付款銀行等資料以供本院調查審酌 。是上訴人指稱陳○○係以前述面額合計13萬5千元之支 票3紙向被上訴人換取現金，被上訴人始匯款13萬5千元至 陳○○帳戶云云，即難憑採。
③ 再上訴人固另謂91年間之除夕日為2月11日星期一，該年 過年前最後1個工作日為2月8日星期五，故以「除夕之時 間」與「銀行工作日」而為綜合判斷，被上訴人於91年2 月6日匯款2萬元至陳○○之系爭郵局帳戶，係給陳○○過 年之紅包云云。且證人陳○○亦證稱2萬元係被上訴人給 伊之過年紅包等語（見原審卷第93頁背面、第94頁）。惟 查，被上訴人與其父陳○○均同住國內，被上訴人並表明 其於91年除夕即91年2月11日曾返家過年。則衡情被上訴 人僅須於返家過年與父母團聚時再親自交予其父陳○○， 以略表其為人子女之孝心即可，有何須急於過年前3天即 將上訴人所稱之「紅包」2萬元匯款予其父陳○○之必要 ，殊難想像。是上訴人遽以被上訴人匯款2萬元之時間與 當年除夕日極為接近，即率爾指稱被上訴人於91年2月6日 匯款該2萬元款項予陳○○，係屬91年過年之紅包云云， 顯然為其個人之主觀臆測，且極為牽強率斷，自難令本院 憑信。
⒉ 被上訴人曾代陳○○清償積欠魏○○○債務100萬元中之 50萬元：
① 被上訴人指稱陳○○積欠魏○○○債務100萬元，伊曾代 陳○○清償其中之50萬元，除分別於90年2月23日及同年3 月15日各匯款15萬元、25萬元，合計40萬元至魏○○○郵 局帳戶外，並另於魏○○○○○住處親自交付現金10萬元
予魏○○○收受，總計代陳○○清償50萬元等情，業據其 提出郵政存簿儲金無摺存款明細單為證（見原審卷第124 頁），並經證人魏○○○證述：伊父親陳○○大約於70幾 年間向伊借款100萬元，陳○○有陸續還伊50萬元，另外 50萬元則是叫伊弟弟（即被上訴人）代為償還，被上訴人 先將其中之40萬元用郵局匯款予伊，另10萬元則被上訴人 至伊○○住處看伊時交付予伊等語屬實（見原審卷第95頁 ，本院卷第71頁）。復徵諸卷存陳○○所提出並經陳○○ 及魏○○○2人簽名確認之字據（見原審卷第71頁），其 上記載：「陳○○先生中華民國82年向陳○○借新台幣10 0萬元正，到民國93年8月10日止已付陳○○新台幣共80萬 元正，餘額新台幣貳拾萬元正，以後無息慢慢還，恐口無 憑，特立此據」等情。而該字據所載之其餘欠款20萬元， 業據陳○○自94年4月12日起至97年5月9日止，每次匯款 清償1萬元，先後匯款20次共計20萬元至魏○○○郵局帳 戶，亦有陳○○提出之郵政國內匯款執據附卷可考（見原 審卷第72-90頁）。是由上開事證彼此參互以觀，足見被 上訴人謂其有代陳○○清償積欠魏○○○100萬元債務其 中之50萬元一情，顯非無稽，應堪採信。
② 上訴人固否認被上訴人有代陳○○清償魏○○○50萬元情
, 台灣公司情報網