臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第465號
上 訴 人 楊雅芳
訴訟代理人 張仕賢律師
被上訴人 財政部國有財產署
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 吳文貴
複代理人 蔡名軒
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國104年9
月22日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1943號第一審判決提起
上訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人所有坐落臺中市○○區○○段00地號土地（地目：建 ，面積：292.51平方公尺，下稱系爭57地號土地），屬於實 施區域計畫之土地，使用分區為「一般農業區」、使用地類 別為「丙種建築用地」，可以作為「住宅」等之建築使用； 被上訴人所有之坐落於同段18地號土地（地目：空白，面積 850.99平方公尺，下稱系爭18地號土地），屬於實施區域計 畫之土地，使用分區為「一般農業區」，使用地類別為「交 通用地」，可以作為交通道路使用。系爭57地號土地本身沒 有臨接「計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條 例（指臺中市建築管理自治條例）規定之現有巷道」，必須 經由系爭18地號土地才可以連接至公路即遊園路1段124巷， 又因系爭18地號土地並不符上開自治條例第19條規定之現有 巷道，不能指定建築線，導致上訴人所有之系爭57地號土地 沒有臨接建築線，因此，依據建築法規等相關規定，系爭57 地號土地若欲申請建築使用，則建築物之出入口必須連接至 公路遊園路一段124巷，否則不能申請建築執照，即必須將 系爭18地號土地作為連接遊園路一段124巷之私設通路使用 ，進而使系爭57地號土地達到通常使用之效用。 ㈡因系爭18地號土地編定之使用地類別為「交通用地」，本來 即作道路使用，但因被上訴人長期疏於管理，遭鄰地即同地 段19地號土地所有權人設置混凝土平台，又遭鄰地即同地段 17地號土地所有權人設置房屋磚造圍牆，以致喪失道路功能 。為此，爰依民法第787條、第788條規定，請求確認上訴人 就系爭18地號土地有通行權存在等語。並聲明：1.確認上訴 人就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段00地號如附圖所
示A部分土地有通行權存在。2.被上訴人應容忍上訴人通行 前開土地並容忍上訴人開設道路供通行使用，不得禁止或妨 礙上訴人之通行行為。
二、被上訴人則辯稱：
㈠系爭57地號土地除北側有遊園路一段124巷外，西側亦有12 公尺寬之道路（即遊園路一段），系爭57號土地（重測前為 井子頭段井子頭小段10地號）於民國69年8月29日分割增加 遊園段52、53、54、55、56、59（重測前分別為井子頭段井 子頭小段10-7、10-8、10-9、10-10、10-11、10-12地號） 等土地，且分割當時上開土地均屬訴外人林陳佐津1人所有 ，同段52、53、54、55、56地號土地之地上同段17、18、 19、20、21建號房屋，其建築完成日期皆為69年9月9日，合 理判斷該等房屋於建築時，現遊園路一段道路已經開闢完成 ，由土地分割前之67年11月23日航空測量圖可證前井子頭段 井子頭小段10地號土地於69年8月29日分割前業已臨接道路 （即遊園路一段），故依民法第789條規定，上訴人僅得通行 受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
㈡系爭18地號國有土地使用地類別雖編訂為交通用地，其僅係 使用方式應受區域計劃及非都市土地使用管制規則規範，並 非即供周遭土地通行使用；系爭18地號土地現況並無供不特 定人士通行使用，亦無經道路主管機關認定為既成巷道，大 肚區公所及台中市政府建設局均無相關養護紀錄，自非屬供 不特定公眾通行之道路等語。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本 院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項聲明部分及 命訴訟費用負擔部分，應予廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人 管理之坐落「臺中市○○區○○段00地號土地」在如附圖所 標示A之部分土地有通行權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人 通行前開土地，並容忍上訴人開設道路供通行使用，不得禁 止或妨礙上訴人之通行行為。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。兩造於本院各自補充陳述如后：㈠上訴人部分：系爭57地 號土地於分割前確屬雙面臨路，西邊緊鄰遊園路、東邊即為 系爭18地號之國有土地作為農路使用；當初分割時系爭57地 號土地就不是袋地，18地號土地本就是公眾通行道路，僅是 疏於使用，才喪失道路功能，現場駁坎可證明當初是壹條路 ，且從航空測量照片也顯示系爭18地號土地在69年間確實是 壹條路，故系爭57地號土地在69年8月分割時就已經面臨系 爭18地號土地並可通行到遊園路1段124巷。系爭57地號土地 對於系爭18地號土地所需通行使用之距離約有78公尺，故依 法須留設私設通路寬度5公尺。㈡被上訴人部分：系爭18地
號土地非屬公眾通行道路，航照圖難以辨認其有做農路使用 ，本件有民法第789條任意分割之情形，故上訴人不能通行 被上訴人之土地。
四、本件不爭執事項：
㈠臺中市○○區○○段00地號土地為上訴人於103年6月23日以 買賣登記為所有權人；臺中市○○區○○段00地號為中華民 國所有，管理人是被上訴人機關。
㈡系爭18地號土地現況如臺中市龍井地政事務所103年12月1日 繪製土地複丈成果圖所示。
㈢依照臺中市建設局103年11月21日中市建養字第1030149709 號函所示系爭臺中市○○區○○段00地號土地非供不特定公 眾通行道路。
㈣臺中市龍井地政事務所103年12月19日函文不爭執。五、上訴人主張其所有之系爭57地號土地，使用分區為「一般農 業區」、使用地類別為「丙種建築用地」，被上訴人所有之 系爭18地號土地，使用分區為「一般農業區」，使用地類別 為「交通用地」，系爭18地號土地係原屬未登記土地，於89 年10月30日辦竣土地所有權第一次登記等情，為被上訴人所 不爭執，並有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本等件在卷可 佐（見原審卷第22至25、150至157頁）。而經本院與原法院 分別會同兩造及臺中龍井地政事務所至現場履勘結果，系爭 57地號土地目前均為空地，系爭18地號土地上有部分為空地 （即如原判決附圖編號18⑶、18⑷部分）、有部分遭他人占 用建築圍牆、設置房屋（即如原判決附圖編號18⑴、18⑵部 分）等情，為兩造所不爭執，並有原法院勘驗筆錄及複丈成 果圖、照片等件在卷可憑，上開部分事實，應堪信為真實。六、上訴人另主張系爭57地號土地本身沒有臨接道路，必須經由 系爭18地號土地才可以連接至公路即遊園路1段124巷，系爭 18地號土地本就是公眾通行道路，僅是疏於管理，遭致竊佔 ，才喪失道路功能，系爭57地號土地就系爭18地號土地有通 行權存在，應適用民法787條規定云云；被上訴人則辯稱系 爭18地號土地非屬公眾通行道路，本件有民法第789條任意 分割致不通公路之情形，故上訴人不能通行被上訴人之土地 等語。則本件爭點厥為：㈠上訴人依民法第787條、第788條 主張袋地通行權有無理由？㈡被上訴人抗辯系爭土地應有民 法第789條適用有無理由？
㈠上訴人依民法第787條、第788條主張袋地通行權有無理由？ 1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損 害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之
範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第 787、788條分別定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限， 即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之 使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年臺上 字第2996號判例意旨參照）。而土地是否不能為通常使用， 應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年 度臺上字第2453號判決意旨參照）。
2.依卷附之土地登記第二類謄本記載，系爭18地號土地之使用 地類雖登記為「交通用地」，惟依據臺中市政府建設局103 年11月21日中市建養字第1030149709號函示：系爭18地號土 地經中市都市發展局表示非屬指定建築線有案之現有巷道， 大肚區公所表示查無相關養護紀錄，本局亦查無相關養護紀 錄；依據財政部國有財產署中區分署提供之現況概略圖及照 片圖所示，系爭18地號土地非供不特定人公眾通行之道路等 情，有上揭函示及現況略圖、照片在卷可按（見原審卷第13 0至136頁）。復依據臺中市政府都市發展局104年6月9日中 市都建字第1040094215號函示（見原審卷第196至197頁）略 以：系爭57地號土地屬於臺中市山坡地範圍，應依「建築技 術規則建築設計施工編」第13章及「水土保持法」相關規定 檢討辦理；系爭57地號土地並未臨接同地段1地號土地，依 96年1394號建照資料，遊園段1地號土地為指定建築線在案 之現有巷道；且依現有資料及套繪資料，系爭57地號土地基 地東側所臨之同地段18地號土地，並非指定建築線在案之現 有巷道等情，足見系爭18地號土地並非屬指定建築線有案之 現有巷道，且經主管機關查無相關養護記錄，顯非供不特定 人公眾通行之道路。
3.上訴人雖主張系爭18地號土地於89年10月30日完成土地第一 次登記以前，乃是未登記土地，並供公眾通行之道路云云； 惟按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之 公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⑵於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷之年代久遠 而未曾中斷；所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高 法院96年度臺上字第1704號判決要旨參照）。查系爭18地號 於土地第一次登記89年10月30日（原因發生日期：89年10月 4日）；其土地編定之所以登記為「交通用地」，乃係因該 土地位於山坡地範圍之一般農業區內，經行政院農業委員會 水土保持局99年8月16日水保監字第0991822355號函示山坡 地可利用限度查定為「不屬於查定範圍內之土地」，復經臺
中市清水地政事務所查明地籍原圖作道路使用，並實地勘查 現況為部分混凝土路面、部分為鐵皮屋民宅等，嗣經原臺中 縣政府99年10月13日府地用字第0990323943號函核准由「一 般農業用區、暫未編定」補註用地別為「同區、交通用地」 有案等情，有臺中市政府地政局103年12月23日中市地編字 第1030052779號函（內檢附臺中縣政府函〈稿〉、臺中縣清 水地政事務所99年9月28日清地用字第0990014921號函、行 政院農業委員會水土保持局99年8月16日水保監字第09918 22355號函、土地現況照片等）（見原審卷第158至163頁） ，足見系爭18地號土地於89年10月30日辦理第一次登記時， 當時僅係登記為「一般農業用地、暫未編定」，直至99年10 月13日始經由改制前之臺中縣政府以府地用字第0990323943 號函核准補註「交通用地」。
4.另觀以被上訴人提出之67年11月23日系爭57地號土地、系爭 18地號土地之空照圖（見原審卷第110頁），該2筆緊鄰，且 當時四周均有種植農作物，系爭57、18地號土地均為農作用 地，2筆土地間僅有一條田埂路，且在系爭57地號土地西側 已有臺中市龍井區遊園路一段之道路存在，再衡以田梗道路 僅係供農業工具使用，而非為一般道路使用，顯見系爭57地 號土地當時，即可由位於西側之臺中市龍井區遊園路一段道 路自由進出，是上訴人主張系爭57地號土地於69年8月29日 分割增加遊園段52、53、54、55、56、59地號土地以前，乃 屬於雙面臨路的土地一節，顯不可採信。又系爭18地號土地 於67年11月23日空拍當時之周遭情況，顯與現況不同（業如 前所述），且經臺中市政府主管機關亦查無系爭18地號土地 於99年10月30日補登記為「交通用地」前，有上揭既成道路 成立公用地役關係之⑴⑵⑶要件，足證系爭18地號土地於67 年11月23日並非既成道路。再稽以系爭18、57地號土地之現 場照片及臺中市龍井地政事務所之104年1月7日複丈成果圖 ，可知系爭18地號土地上有部分為空地（即如原判決附圖編 號18⑶、18⑷部分）、有部分遭他人占用建築圍牆、設置房 屋（即如原判決附圖編號18⑴、18⑵部分），系爭18地號土 地與同地段17地號土地相鄰，有一高低落差之駁坎，系爭18 地號土地、同地段17地號土地與遊園路一段124巷雖相連， 但需以上下爬行方式出入，且路面高低落差、路寬，僅得以 行人走路方式通行，一般汽、機車顯無法出入，在客觀上不 具有供不特定公眾通行之一般道路之要件；益證系爭18地號 土地於目前在客觀上確實無法供不特定公眾進出而作為道路 使用。是上訴人主張以系爭18地號土地作為連接臺中市龍井 區遊園路一段124巷，並對系爭18地號土地有通行權，難以
採信。
5.上訴人於本院提出以地籍圖位置繪製「附圖A」、航空測量 圖繪製「附圖B」、地籍圖及航空測量圖互相對照所繪製「 附圖C」（見本院卷第41至43頁），主張系爭57地號土地分 割，「附圖B」及「附圖C」所示之「通路」不可能是所謂之 「田埂路」，而是供農業使用之「農路」，當時系爭18地號 土地一定是作為連絡「遊園路一段124巷」之通路云云，惟 上訴人提出之附圖A、B、C，為其自行製作，並均以臆測之 詞推斷系爭18地號土地係為農路使用，上訴人並無提供任何 證明文件，供本院審酌，是其主張顯非可採。
㈡被上訴人抗辯系爭土地應有民法第789條適用有無理由？ 1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項明文規定。參 酌本條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割 土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為 其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分 割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造 成不測之損害。故此法條所規定之通行權性質上乃土地之物 上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同 時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89 年臺上字第756號、86年度臺上字第2725號判決要旨參照） 。蓋此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予 土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質 ，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。惟按 民法第789條第1項之規定係就不通公路土地所有人與受讓人 或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有 不通公路土地情形而為通行權限制之規定。
2.查系爭57號土地（重測前為井子頭段井子頭小段10地號）， 於69年8月29日分割增加遊園段52、53、54、55、56、59（ 重測前分別為井子頭段井子頭小段10-7、10-8、10-9、10-1 0、10-11、10-12地號）等土地，且分割當時上開土地均屬 訴外人林陳佐津1人所有；而上開同地段52、53、54、55、5 6地號土地上之建物即同地段17、18、19、20、21建號房屋 ，其建築完成日期亦為69年9月9日，而上揭同地段52地號土 地及其上同地段17號建物分別於74年11月18日、75年1月13 日以買賣原因登記給訴外人紀國棟；同地段53地號土地及其 上同地段18號建物分別於74年6月11日、74年6月11日以買賣
原因登記給訴外人紀國樑；同地段54地號土地及其上同地段 19號建物分別於91年10月11日、91年10月11日以買賣原因登 記給訴外人楊麗鶴；同地段55地號土地及其上同地段20號建 物分別於91年12月10日、91年12月10日以買賣原因登記給訴 外人張伸豪；同地段56地號土地及其上同地段21號建物分別 於91年12月10日、102年12月18日以買賣原因登記給訴外人 鐘錦淑；系爭段57地號土地於103年6月23日以買賣原因登記 給上訴人；同地段58地號土地於83年2月3日以買賣原因登記 給訴外人潘貞仁等情，有被上訴人提出之建物使用圖、土地 建物查詢資料、土地登記簿謄本（見原審卷第82、85至94、 95至107頁）在卷可稽。
3.再參之卷附之67年11月23日系爭57地號土地、系爭18地號土 地之空照圖（見原審卷第110頁），當時系爭57、18地號土 地之西側已有臺中市龍井區遊園路一段之道路存在，顯見上 開17、18、19、20、21建號地上建物於建築時，現遊園路一 段道路已經開闢完成，足證臺中市○○區○○○○段○○○ ○段00地號土地，於69年8月29日分割前業已臨街道路即臺 中市龍井區遊園路一段之道路甚明。
4.承上，系爭57號土地，於69年8月29日分割增加遊園段52、 53、54、55、56、59等土地，且分割當時上開土地均屬訴外 人林陳佐津1人所有，且於69年8月29日分割前業已臨街道路 即臺中市龍井區遊園路一段之道路，且上開土地分割及分別 讓與之原因，並非基於強制執行，而係出於原土地所有人林 陳佐津之任意行為而得事先安排。本件上訴人嗣以買賣原因 而取得系爭57地號土地，難以不知情為由，而認有排除上開 民法第789條第1項、第2項規定之適用。上訴人主張系爭57 地號土地在69年8月分割時就不是袋地，為雙面臨路之土地 ，東邊面臨系爭18地號土地本就是公眾通行道路，並可通行 到遊園路1段124巷，是系爭57地號土地確實不符合民法789 條規定云云，惟系爭18地號土地於69年8月間僅為田埂路， 已如前述，核非屬道路，是上訴人之主張，亦難憑採。基此 ，依民法第789條規定，上訴人僅得通行受讓人或讓與人或 他分割人之所有地。
七、從而，上訴人訴請確認就被上訴人所有系爭18地號土地有通 行權存在，洵屬無據。上訴人上開確認通行權存在之請求既 屬無據，其另本於通行權而請求被上訴人應容忍上訴人於第 1項所示有通行權之土地上開設道路供通行之用，並不得禁 止或妨礙上訴人通行之行為，亦無理由。原審為上訴人敗訴 之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日