臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度抗字第379號
抗告人即 羅陳秋梅
聲明異議人
受 刑 人 羅水柯
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣南投地方法院中華民國
105年6月14日裁定（105年度聲字第329號），提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠「金豪餐廳」已停止營業，且受刑人羅水柯已於105年5月16 日前遷離系爭地上物，並向檢察官陳報相關證據，現該系爭 地上物實已無任何違法使用之情事。再者系爭土地及地上物 之所有人為楊平和而非受刑人，且受刑人與楊平和間已成立 調解，將返還系爭地上物予楊平和，由其收回系爭地上物後 作為合理之農業使用，受刑人實無理由拆除該系爭地上物。 又況今受刑人既不再利用系爭地上物經營餐廳，且系爭地上 物所有人又將系爭地上物收回作為農用，則系爭地上物即非 當初受刑人違反區域計畫法而使用之商業場所與執行所及之 標的，實無拆除之必要。是檢察官諭令拆除系爭地上物，顯 有不當。
㈡查刑法制度目的與行政法之目的不同，系爭土地是否變更使 用、停止使用或恢復原狀，係屬行政權之行使；而司法之目 的則在論罪科刑，司法權本不應利用司法之手段，達成行政 之目的。本件檢察官通知執行後，受刑人即不再利用系爭地 上物經營餐廳，並將系爭土地及地上物歸還所有人楊平和， 系爭土地（及地上物）之使用現況，是否合於土地分區管制 規定，應由行政機關具體認定。縱依南投縣政府之命令，亦 僅是命受刑人變更使用、停止使用或恢復原狀，檢察官竟越 俎代庖代行政機關認定系爭建築物非拆不可，此認定顯有違 誤。又系爭土地及地上物，均屬楊平和所有，當受刑人不再 經營餐廳並歸還系爭土地及地上物後，其即與系爭土地及地 上物完全無涉，無法對系爭地上物主張任何權利，更難要其 為系爭地上物負責。
㈢系爭土地之現況是否違法使用，應交由行政機關認定，並非 檢察官之公權力執行。況受刑人與楊平和間之委託經營契約 書已載明，系爭地上物雖係受刑人所有，然於100年9月30日 後即已歸楊平和所有，而檢察官係於105年5月間才命受刑人 拆除地上物，受刑人並無「為規避恢復原狀義務而任意轉讓
地上物」之情。且受刑人與楊平和調解所約定之賠償，僅限 於系爭地上物「返還『前』遭行政機關拆除」之情況，受刑 人既已將系爭土地及地上物返還楊平和，當難要受刑人再就 該地上物負責。
㈣綜上所述，檢察官命受刑人拆除他人合法使用中之地上物， 並以此為易科罰金之條件，執行指揮顯有不當，原裁定不察 ，竟認檢察官之指揮並無不當，為此提起抗告，請求撤銷原 裁定，並准予受刑人易科罰金之執行。
二、按檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，依具體個案，考 量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑 人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法 秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依 職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法 ，觀諸刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁 判法院之檢察官指揮之」自明。從而，有期徒刑或拘役得易 科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至 於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁 量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金 ，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權 限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第 1項之裁量時，其 判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事 實與刑法第41條第 1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越 或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同 時諭知准予易科罰金（參司法院釋字第 245號解釋）外，原 則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅 於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量 ，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要 （最高法院99年度台抗字第 899號刑事裁定參照）。亦即執 行檢察官得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接 受有期徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之 成效或維持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑 據，非謂受刑人受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告時，執 行檢察官即必然應准予易科罰金。且上開法條所稱「難收矯 正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此 乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序 等公益之危害大小、施以自由刑，避免受刑人再犯之效果高 低等因素，據以審酌得否准予易科罰金，亦即執行者所為關 於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受 刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，非謂僅因受刑人個人 家庭、生活處遇值得同情即應予以准許；且法律賦予執行檢
察官此項裁量權，僅在發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院 始有介入審查之必要，如執行檢察官於執行處分時，已具體 說明不准易科罰金之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫 用權力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當（ 最高法院100年度台抗字第646號刑事裁定參照）。準此以言 ，法院於判決中雖諭知易科罰金折算之標準，惟關於個別受 刑人是否准予易科罰金，乃執行檢察官視個案具體情形裁量 之權限；倘執行檢察官於執行處分時，已具體說明不准易科 罰金之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事 ，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當。法院僅於檢察 官裁量權之行使確有瑕疵或違法情事，亦即未依法定程序進 行裁量，或超越法律授權裁量範圍等重大違失，法院始有介 入審查之必要，並非原則上已由法院代替檢察官判斷個別受 刑人准予易科罰金之合目的性或妥當性。
三、經查：
㈠受刑人羅水柯前因違反區域計畫法之管制使用土地，不依限 變更土地使用恢復土地原狀，經臺灣南投地方法院於 104年 11月17日以104年度易字第281號判決處有期徒刑 3月，如易 科罰金，以新臺幣1千元折算1日。判決確定後經臺灣南投地 方法院檢察署通知受刑人於105年1月21日到案執行，受刑人 則於當日聲請易科罰金，經臺灣南投地方法院檢察署執行檢 察官諭知受刑人應於105年5月16日上午11時攜帶回復原狀文 件審核，嗣經受刑人分別於 105年5月3日、105年5月16日到 案，均陳稱本件沒有回復原狀，並聲請易科罰金等語，經執 行檢察官於105年5月16日審核後，認為「被告（即本件受刑 人）自判決確定（104年 12月4日）迄今，經2次通知到署， 請其依法恢復土地原狀，未見履行，非發監執行，不足以維 護法律尊嚴及土地使用環境」，因而不准予易科罰金，發監 執行有期徒刑 3月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 臺灣南投地方法院104年度易字第281號判決各 1份附卷為憑 ，並經原審法院調取臺灣南投地方法院檢察 署105年度執字 第70號執行卷宗全卷可考。堪認檢察官於指揮執行時，業已 具體說明其不准受刑人易科罰金之理由，並審慎衡量易刑處 分對於受刑人有無可能發揮矯治成效及維持法律秩序之必要 ，足見檢察官最後所作成不准易科罰金之裁量，既依法定程 序為之，且其審酌受刑人未能依法恢復土地原狀之事由，亦 與區域計畫法第15條、第22條之立法目的具有相當之內在關 聯性，核與刑法第 41條第1項但書之規定無違，揆諸前揭說 明，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當。 ㈡本件受刑人違反區域計畫法第 15條第1項於系爭農牧用地上
違法興建地上物並經營餐廳，經主管機關查獲後，仍不依指 示變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，因此而遭 法院判刑確定，前已論述，足見受刑人對於區域計畫法第15 條第 1項之守法性薄弱，且於受刑罰之執行時仍未落實其應 作為義務，執行檢察官基於落實區域計畫法之規範目的，並 期使受刑人得以遵循區域計畫法之規定，故而在「限期變更 使用」、「限期停止使用」及「限期拆除其地上物恢復原狀 」三種法定方式中，裁量選擇最嚴格之「限期拆除其地上物 恢復原狀」之方法，作為受刑人得以易科罰金之執行條件， 既屬區域計畫法所定之法定限期改善方法，經核檢察官該項 裁量，尚無所謂裁量違法或有裁量瑕疵之情事，亦為法律賦 予執行檢察官之裁量權，法院自不得遽謂執行檢察官之執行 指揮為不當。
㈢抗告人雖稱：受刑人已於105年5月16日前遷離系爭地上物， 該系爭地上物實無任何違法使用之情事，而系爭土地及地上 物現由所有人楊平和收回作為農用，實無拆除之必要，且受 刑人既已將系爭土地及地上物返還楊平和，當難要受刑人再 就該地上物負責等語。惟區域計畫法第21條之行政裁罰及第 22條之刑事處罰，係以行為人違反第 15條第1項之土地分區 管制規定，經主管機關限期令其變更使用、停止使用或拆除 其地上物恢復原狀，而未作為者；因此其性質屬不作為犯， 而犯罪行為人之作為義務，在主管機關限期令其變更使用、 停止使用或拆除其地上物恢復原狀之時即已確定，若行為人 持續不作為去除其違法之狀態，則不會因事後地上物之所有 權歸屬有所變更，即免除行為人應作為之義務。是本件執行 檢察官基於維護法律執行之有效性，以此落實區域計畫法第 15條第 1項之立法目的，而令受刑人應履行其應作為義務方 得為易科罰金之執行，其條件並非無過苛之情事，亦符合刑 罰之一般預防與特別預防目的之衡平裁量。至受刑人等縱與 楊平和調解約定，如系爭地上物返還前遭行政機關拆除，受 刑人等願賠償楊平和因此所受之損害，有調解筆錄在卷可憑 ，此僅為兩造之民事協定，核與檢察官之執行指揮無涉。因 此，原裁定法院認為執行檢察官本於法律所賦與指揮刑罰執 行職權之行使，對具體個案所為之判斷尚難認有何違背法令 、認定事實錯誤、不當聯結、裁量逾越或超過法律規定之範 圍等情形，即難謂其執行之指揮為不當，因而駁回抗告人之 聲明異議，核無不當。
㈣抗告人另於抗告意旨中稱：刑法與行政法之目的不同，系爭 土地是否變更使用、停止使用或恢復原狀，係屬行政權之行 使，司法權本不應利用司法之手段，達成行政之目的，而檢
察官亦不該代行政機關認定系爭建築物非拆不可等語。然查 ，國家法律對於違法行為之處罰，有區分行政不法與刑事不 法之處罰，涉及行政不法者以行政裁罰之，而觸犯刑事不法 者，則以國家刑罰權予以制裁，然行政不法與刑事不法的構 成要件，有時雖為質的差別，然有時僅為量的差別。而所謂 量的差別係指法律雖同時有行政裁罰及刑事處罰之規定，惟 兩者立法及處罰之目的相同，僅是立法者基於行為人違法程 度及輕重不同，而區分國家機關應以行政裁罰或刑事處罰來 處斷，以此達到落實法律規範之目的。而本件受刑人所涉及 之區域計畫法第 15條第1項之土地分區管制規定，於同法第 21、22條則分別定有行政裁罰及刑事處罰之規定，核其立法 及處罰之目的均屬相同，僅是立法者為達到拘束不法者之目 的，而在行為人受行政裁罰後仍不作為時，更進一步准予對 行為人施以刑罰權之制裁，以此來達到保護國家土地利用之 目的，故其行政裁罰及刑事處罰兩者間，性質上係為量的差 異。基此緣故，應認為檢察官在刑罰權的執行上，當然可基 於區域計畫法第 15條第1項、第21條及第22條之立法及處罰 目的，而裁量以此作為執行條件拘束行為人履行其應作為之 義務，以此來達到矯正違法行為及維持法秩序之目的，並無 受刑人所謂利用司法手段，達成行政目的之情形。本院核本 件檢察官之執行並未逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事 ，難謂執行檢察官之執行指揮不當，原審駁回抗告人之聲明 異議，核無不當。
四、綜上，原裁定以檢察官之指揮執行並無違法或不當，而駁回 抗告人之聲明異議，核其認事用法，尚無不合，抗告人提起 本件抗告，指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 張靜琪
上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 105 年 7 月 18 日