臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第48號
上 訴 人
即 被 告 邵豪威
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院 104
年度侵訴字第42號中華民國105年1月29日判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署103年度偵字第24457號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○成年人故意對少年以強暴而為性交，未遂，處有期徒刑貳年陸月；又成年人故意對少年以加害生命之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○為成年人，因與未滿18歲之甲○（卷內代號0000- 00 0000，民國85年8月生，真實姓名年籍詳卷)之父親為朋友關 係，乃經常前往甲○之父位在臺中市北屯區住處（地址詳卷 ），因此知悉甲○於103年7月間甫自高中三年級畢業，主觀 上可得預見甲○係未滿18歲之少女，竟基於縱甲○為未滿18 歲之少女仍不違反其本意之故意，為下列行為： ㈠乙○○於103年7月25日上午11時許，至甲○之父上開住處找 甲○之父討論事情時，見甲○一人獨自在屋內房間睡覺，且 經電話聯繫，得知甲○之父外出至南投縣，於同日下午以後 始會返回上開住處後，竟萌生強制性交犯意，先裸露赤膊上 身躺在甲○身旁，甲○驚覺起身後，乙○○復將頭部靠在甲 ○大腿，復以雙手環抱甲○腰部，向甲○表示是否要做愛， 甲○見狀表示「不要」且掙脫後，躲進房間外之廁所內，乙 ○○無視甲○之拒絕，竟進一步脫去全身衣物，向甲○佯稱 欲使用廁所，甲○不察開啟廁所門後，乙○○即全身赤裸站 在廁所外，並以強暴將甲○強行拉至甲○房間，接續以身體 壓住甲○身體、以手摀住甲○嘴巴，而對甲○實行強制性交 行為，惟因甲○以言詞拒絕並用力將之推開，且趁機躲至房 間內桌子底下，乃未能得逞，乙○○即以上揭強暴方式對未 滿18歲之甲○強制性交未遂。
㈡乙○○於上開時、地，見甲○堅拒，且躲在桌子下拒絕出來 ，唯恐其犯行暴露，另基於以加害生命之事恐嚇之犯意，向 甲○恫稱：如果將今日之事告知甲○之母，會將甲○殺掉等 語，致甲○心生畏懼，致生危害於安全。嗣甲○於同日傍晚 將上情告知母親乙女（卷內代號3488—103324民國，真實姓
名年籍詳卷)後，由乙女陪同甲○於103年7月25日晚上9時許 ，報警處理，乃循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此 即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採 為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述 而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告 ）及辯護人於本院均表明同意作為證據（本院卷第43 -44頁 、第62頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查， 審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明 顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證 據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認其與被害人甲○之父為朋友關係，知悉甲 ○於103年7月間剛自高中三年級畢業，未聽過甲○有留級情 形，以及於上揭時、地，有單獨與甲○在上開地點相處（原 審卷第39頁背面至第40頁、第151頁)等事實，惟矢口否認有 何上開強制性交未遂、恐嚇危害安全犯行，辯稱：當日我輾 轉聯繫甲○父親後，隨即離開甲○房間，至客廳等候甲○之 父返家，未曾躺在被害人甲○身旁，且無強拖或強壓甲○行 為，亦未以嘴巴親吻甲○之衣物，也沒有恐嚇甲○等語。惟 查：
㈠被告於犯罪事實欄㈠㈡所示時、地，至甲○之父位在臺中 市北屯區之上開住處，欲找甲○之父討論事情，當時僅甲○ 獨自在屋內房間睡覺，且被告經由電話聯繫已得知甲○之父 外出至南投縣，預計於同日下午始會返回上開住處後，仍持 續停留於該屋內等事實，均經被告自承在卷（原審卷第40頁
），核與證人即被害人甲○此部分於警詢、偵訊及原審證述 之情節大致相符（警卷第7頁；他字卷第9頁背面；原審卷第 84頁背面至第87頁），並經原審勘驗翻拍現場監視器之電磁 記錄物屬實，有原審104年 6月5日勘驗筆錄（原審卷第59頁 背面至第62頁）可參，且有監視器翻拍照片 5張（警卷第19 -21頁）附卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡犯罪事實欄㈠部分：
⒈被告有上開強制性交未遂之犯罪事實，業據證人即被害人甲 ○於103年7月31日警詢時證述：被告順勢躺在我床上，說他 很累，我覺得不對就坐起來，被告突然起身頭靠在我大腿上 ，雙手環抱我的腰，我就推他，跟他說叔叔我不要，他手還 是一直抱著我，我就說我要上廁所，我就趕快進去把門鎖起 來，他就跟出來，過來敲門說他也要上廁所，我就叫他等一 下，他就在外面等，我就想說因為他要上廁所，我就開門要 給他上廁所，然後我想趕快出去，結果一開門發現他全身都 沒穿衣服，他就把我拉回去我房間，我就一直說我不要，他 就還是一直壓著我，我把他推開，跑去躲在我房間桌子下， 他一直要把我拉出來，我說我不要；被告當時有強壓住我的 肩膀，有摀住我的嘴巴，還硬拉我進房間，當時我有反抗等 語（警卷第7頁背面至第8頁）；於同日偵訊時亦證稱：被告 是先坐在我床上跟我爸爸講電話，講完順勢躺在我旁邊，我 房間原本是媽媽的工作室，所以有一張美容床房，被告把頭 靠在我的大腿，抱我的腰，我推開他說不要後，他手就鬆開 ，我就說要上廁所，但我上廁所時他還在外面，有敲門說他 也要上廁所，廁所是在房間門外面，我從廁所出來看到被告 全身沒有穿衣服，被告並把我拉回房間內壓著我，當時因為 害怕所以用全身力氣把他推開等語（他字卷第9-10頁）；另 於104年9月11日原審審判時證述：當日我在房間內睡覺，平 常家中門未上鎖，被告係自己開門進屋，我發覺被告進屋後 ，詢問被告為何進屋，被告說有工作的事情找爸爸，我就回 自己房間躺在床上，後來被告上半身打赤膊進入我房間，問 我有沒有辦法聯絡到爸爸，……，後來我說我有阿嬤電話， 阿嬤的電話打通聯絡到爸爸，被告就問爸爸他在哪裡，爸爸 跟他說在南投，被告問爸爸何時回來，爸爸跟他說晚一點， 被告講完電話將手機還我後，突然躺在我的床上，然後他就 抱過來，從我的左側抱過來，抱我的腰那邊，對我說他跟他 女朋友很久沒有做愛做的事情，他問我說要不要跟他做愛， 我跟被告講不要，我有把他用力推開，可是他抱很緊，我掙 脫後，跑到另外一張床上面，那張雙人床旁邊還有一張指壓 按摩床，我坐到那邊去，我就遠離他，他又將頭躺在我的大
腿上面，身體靠到我的膝蓋上面，然後被告講一些意思也是 說要不要跟他做愛的話，那時候我馬上很激烈地把他推開， 我跟他說我要去廁所，我不要，我就非常快速的跑去廁所， 被告有追過來，我把廁所門鎖著，躲在裡面，10秒後被告跑 過來敲我廁所門，跟我說他也想上廁所，那時候沒有想那麼 多，我想說他要上廁所，就給他上，我出去的時候他就沒有 穿褲子，全身赤裸，我看到的時候很害怕，要往客廳方向跑 時，他就把我拉進房間裡面，被告面對我，抓住我的左右手 臂，把我拉進去房間，我有推開被告，然後很明確跟他說我 不要，那邊有書桌椅，把被告推開後，我就躲到房間的書桌 椅下面；我有用手掙開他，也有用腳的力量把他推開，讓被 告明確知道我不願意跟他發生性交關係；拉進房間後，我掙 開他，他又強行拉住時，我就跟他說我不要，我原本要叫， 他就摀住我的嘴巴，我把他的手推開，趕緊躲到書桌下（原 審卷第84-100頁）等語明確，且有被害人手繪現場草圖 1張 （警卷第11頁）附卷可參，衡之證人甲○就被告如何以強暴 手段，欲與甲○發生性交行為之重要過程、情節，前後陳述 均相一致，以甲○於原審作證時，距離案發時間已逾一年， 若非親身之經歷，豈能就相關細節指訴如此明確，足徵證人 甲○所證上開內容，確屬可信。且被告於原審自承平常與友 人甲○之父、證人甲○均無恩怨，彼此均認識（原審卷第40 頁）等語，衡情證人甲○亦應無設詞陷害被告之可能及必要 ，至被告於本院雖改稱：我自己事後想，可能因之前去甲○ 家，甲○爸爸有跟我討論子女管教方法，我有作不能因賭博 贏錢即任意給孩子零用錢的建議，我認為可能因為這樣甲○ 才不喜歡我，有時也懷疑是不是因我跟甲○父親關係比較好 ，變成小孩子討厭我等語（本院卷第45、65頁），姑不論被 告自承此為其個人臆測，並無證據可佐，且甲○所證上開遭 強制性交未遂之情節，以傳統社會觀念，係攸關名節之極為 隱私之事，若無特殊之原因、動機，豈可能任意虛構自身遭 他人強制性交未遂之事實，被告上開所辯亦乏其據。至被告 上訴意旨雖以：證人甲○於案發過程中既有大聲呼喊，何以 周遭鄰居未曾聽聞，甚或於躲避至廁所時，聽聞被告表示欲 使用廁所隨即開門；且依甲○所述，其於遭被告性侵未遂後 ，非但未急忙逃跑、求救，反而與被告於客廳冷靜交談，甚 至在收拾家中物品後，始離開家門，且離開後亦未向房屋旁 之警衛求救，均與常理相悖，堪認甲○上揭證述內容與常情 不符，顯有瑕疵等語。然證人甲○於案發過程中大聲呼喊， 乃甲○個人主觀認定，其音量客觀上是否足以讓周遭鄰居或 屋外之警衛知悉，尚有疑義，此由證人甲○於原審證述：當
時被告給我的態度就是我如果大喊的話，我一定會有危險等 語即明，何況證人甲○於原審亦證稱：如果我大喊大叫鄰居 應該聽不太到，因為那間房間滿裡面的等語（原審卷第91頁 ）；另關於甲○於躲避至廁所時，聽聞被告表示欲使用廁所 後仍然開門，或未於被告行為後立即離家，以及於離開家後 未立即向社區警衛求救等情，衡酌甲○於案發時仍係未滿18 歲之學生，涉世未深，容或因年幼遇事處理經驗不足，不知 如何因應、處理，或出於擔心被告對其為更不利行為，或不 願外人知悉此不名譽之事所致，均難執此細節，即推論證人 甲○上揭證述為不實，此部分辯詞亦難以憑採。 ⒉甲○於103年7月26日經中國醫藥大學附設醫院採集甲○外衣 即短袖上衣肩部處採樣微物、被害人甲○唾液，以及經員警 採集被告唾液等物，一併送請內政部警政署刑事警察局分別 利用即時聚合酶連鎖反應定量法，進行 DNA品質與含量評估 ；利用聚合酶連鎖反應複製特定DNA 序列，並利用毛細管電 泳方法分析型別，鑑定結果認為①被害人外衣肩部處採樣微 物，經萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果為混和 型，不排除混有被害人甲○與被告之 DNA等語；②又該證物 體染色體DNA-STR型別於大部分基因位，均檢出 3至4個對偶 基因，故研判為2 人之混和型別，且該混和型別與被害人與 被告DNA -STR型別混和後之情形吻合，故不排除混有被害人 與被告之DNA等語，有內政部警政署刑事警察局103年12月16 日刑生字第 0000000000000號鑑定書影本、內政部警政署刑 事警察局104年5 月26日刑生字第1040046442號函各1紙（原 審卷第55-57頁)可參，由甲○外衣即短袖上衣肩部處既呈現 混有被害人甲○與被告之DNA 反應，可徵證人甲○上揭於警 詢所證：被告當時有強壓住我的肩膀等語可信，始會因之在 甲○外衣肩部處呈現混有被害人甲○與被告之DNA 反應，上 開鑑定結果，自足為證人甲○指訴之補強證據，反之，被告 辯稱其僅於詢問被害人甲○關於被害人甲○父親行蹤後，隨 即至客廳等候，而無對被害人甲○為上揭親密接觸行為，與 上開客觀跡證不符，無可採信，且被告上訴於本院所指：甲 ○說我是抱她的腰，還有將頭放在她的大腿，怎會在肩膀驗 到DNA等語，亦有誤會，併予敘明。
⒊性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人 2 人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人 以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信， 事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實 相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信 性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關
聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。證人轉 述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見 聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之 重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害 事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人 所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院 102年度台上字第299號判決要旨參照）。經查，證人甲○分 別於警詢、原審審判時均證稱，被告於上開時、地，對其為 強制性交行為未遂後，其於當日下午外出時，再將上情先後 告知同學、其母即證人乙女(他字卷第7頁；原審卷第93頁至 第94頁、第104頁)等語，核與①證人即被害人甲○同學丙女 於原審證述：我於103年7月25日傍晚某時許，撥打電話邀約 被害人甲○外出，我與被害人甲○共乘機車至臺中市豐原區 ，被害人甲○神情雖沒有異樣，但沒有很開心，之後被害人 甲○之母撥打電話詢問被害人甲○近況，被害人甲○遂於電 話中向被害人甲○之母表示，其在住處遭其父親友人即被告 強脫衣服，被告要與甲○發生性關係，經甲○表示拒絕並躲 至廁所等語（原審卷第142-145頁)；②證人即被害人甲○之 母乙女於原審證述：甲○曾於103年7月25日晚上7時許，在 電話中向我表示被告於當日中午，在住處對被害人甲○為強 制性交行為，證人甲○向其敘述上情時，旁邊尚有甲○之同 學，其覺得事態嚴重，遂與甲○相約至警局報案等語（原審 卷第101 -103頁）；③證人即被害人甲○之高職學長丁男於 原審證述：丙女於103年7月25日晚上，電話通知我至警局陪 被害人甲○，因為被害人甲○遭其父親友人想要強制性交之 事情，其遂趕至警局陪被害人甲○，之後被害人甲○之雙親 亦到場（原審卷第146 -147頁）等語相符。是證人乙女、丙 女就被害人甲○轉述遭受性侵害部分之事實，雖與證人即被 害人甲○之陳述具同一性，不具補強證據之資格，然證人乙 女、丙女、丁男就其等親自見聞甲○於日常生活中之情緒表 現，且與甲○指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據 無疑。衡酌甲○於本案案發時之年齡為17歲之少年，對於個 人隱私事項及遭受性侵害過程後，如何主張維護自己權益， 尚處於無法自決之階段，其於發生本案遭被告性侵經過後， 未將遭異性強制性交未遂之重大情形逕行報警處理，僅於電 話或私下約會場合，與自己母親或年齡較近之同學談及此事 ，亦與常情無違，益徵證人甲○指證被告於上開時、地對其 強制性交未遂等情，顯非自行或在他人教唆下捏造以構陷被 告，應可採信。被告上訴雖以：甲○於104年9月11日原審交 互詰問時證稱其離開現場與同學會合後，曾將被害經過陳述
與三位同學知悉，然經傳喚證人丙女、丁男到院，渠二人均 稱被害人當天並未告知被害經過，是甲○之證述顯有瑕疵而 不可信等語，惟證人乙女於原審並未明確否認甲○當日有向 其告知遭侵害情事，並證稱：「（問：妳當天跟被害人談這 件事情時，妳是否知道被害人有無跟其他人說？）就跟我們 三個說。（問：在談的時候，是否你們四個人一起在場？） 沒有，不在場，是分開的。（問：那妳怎麼知道被害人有跟 其他人講？）因為被害人事後就是丁男是跟我在一起的，可 是戊女沒有，然後是戊女有來跟我講說被害人有跟她講這件 事情。」、「（問：被害人當時跟妳說的時候，她跟妳描述 的情形經過，就是甲○被被告乙○○脫衣服，此部分妳可以 大概再敘述一下嗎？）當時因為被害人她家沒有大門，而被 害人說她在睡覺，她家沒有人，被害人就進去房間，被告乙 ○○說被害人如果要什麼他可以給被害人，可是就是要跟被 告乙○○有過性關係，然後甲○就不要，不要之後她就躲進 廁所，躲進廁所之後，後來被告乙○○就走了，我記得就是 這樣。（問：有無壓制被害人、抓她身體這些細節，妳是否 知道？）不清楚。」等語（原審卷第145頁)，顯示甲○確有 於案發後將受侵害情節告知乙女等友人情事，況甲○於原審 作證時距案發時已逾一年，其對於究於案發當日或其後始將 受侵害內容告知友人乙節，縱因時間久遠而無法正確記憶， 實亦不能以此些微細節之差異，即認其證言為不可信，其理 應明，被告此部分所辯亦不可採。
⒋性侵害之被害人屬容易導致心理創傷之個體，且暴力犯罪及 性侵害犯罪之被害人最顯著之情緒反應為恐懼、羞恥，經原 審囑託衛生福利部草屯療養院就證人甲○是否呈現創傷後壓 力症候群之鑑定，經證人甲○於104年10月14日至衛生福利 部草屯療養院接受精神鑑定，鑑定結果為：①身體檢查：一 般身體理學檢察發現被害人甲○身材中等，生命徵象穩定， 肢體皆具自主行動能力，無明顯外傷情形，神經學檢查未發 現不正常反射。②精神狀態：被害人甲○意識清醒，外觀儀 表尚整，打扮較為中性，會談時態度配合，可維持適當眼神 接觸，注意力佳，情緒平穩，唯談到事件本身時情緒較為波 動，話量適中，對於提問可切提回應，語言理解與表達能力 佳。無明顯思考方面問題，未見明顯知覺異常，無明顯不適 切行為，定向感及記憶力均正常。③心理評估：智能方面， 被害人甲○之總智商81（語文智商88，操作智商76），屬中 下程度，語文智商優於作業智商，顯示語文理解與表達能力 相對較佳，視覺空間概念的處理能力相對弱勢。健康、性格 、習慣量表填答結果則顯示，被害人甲○傾向高估自身心理
健康，自陳之情緒困擾未達明顯偏差，然而進一步檢視填答 情形，被害人甲○仍會經驗到注意力不集中，憂鬱與焦慮情 緒，身心不適感等。在犯行部份，被害人甲○所述與偵查結 果大致相同。在此事件之後，被害人甲○對異性之警戒心提 高，陌生異性靠近時會想要躲開，開庭時亦有刻意避開加害 人之舉動，提及該事件時腦中會出現當時的畫面並伴隨恐懼 感，有時仍會不經意回憶該事，亦自覺對未來看法較悲觀， 此狀況已超過1 年，目前仍持續有上述情形。④結論：綜合 被害人甲○之過去生活史、疾病史、心理測驗結果及精神狀 態檢查，其在事件發生後開始出現創傷後壓力症候群之部分 症狀，包括侵入性的痛苦回憶、避開創傷相關的記憶與人物 、持續的悲觀想法、過度警覺等症狀，時間超過一個月，但 並未對其社會職業功能造成重大減損，此可能與被害人甲○ 本身的壓力因應能力、親友的關心陪伴、事後相關人員的介 入有關。被害人甲○目前雖未符合DSM—5創傷後壓力疾患（ Posttraumatic Stress Disorder, PTSD）之診斷標準，但 已出現部份症狀，並且影響被害人甲○與異性間親密關係及 未來性向選擇，宜持續關心後續情緒變化與症狀發展等語， 有衛生福利部草屯療養院104年11月25日草療精字第0000000 000000000533號函檢附之性侵害被害者鑑定報告書（原審卷 第121-123頁）附卷可參，是證人甲○鑑定當時雖未符合DSM —5創傷後壓力疾患之診斷標準，惟其已出現部分症狀，並 且影響甲○與異性之親密關係及未來性向選擇，衡情若非甲 ○遭受被告為上揭犯行，豈可能出現創傷後壓力症候群之侵 入性之痛苦回憶、避開創傷相關記憶與人物、持續悲觀想法 、過度警覺等症狀，是參酌上揭鑑定內容，亦可徵證人甲○ 上揭證述內容堪予採信，而其未符合DSM—5創傷後壓力疾患 之診斷標準，或係肇因鑑定時間距離案發時間已久、或甲○ 本身壓力因應能力及親友關心陪伴介入所致，尚難執此採為 有利被告事實之認定。
⒌刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達 於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以 猥褻（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照）。被告 以裸露赤膊上身方式，至甲○房間床上且躺在甲○身旁，甲 ○驚覺起身後，再著手將頭部靠在被害人甲○大腿，復以雙 手環抱被害人甲○腰部，詢問被害人甲○是否要做愛，經被 害人甲○躲避復開啟廁所門後，被告復全身赤裸站在廁所外 ，再將被害人甲○強拉回房間接續以身體壓住被害人甲○身 體等情，已如前述，堪認被告意在強制性交，且已著手實行
達於用強程度，雖未達強制性交目的，然顯非以猥褻犯意為 之，應可認定。
㈢犯罪事實欄㈡部分：
⒈此部分犯罪事實，業據證人甲○分別於警詢、偵訊及原審審 判時證稱：我於103年7月25日為閃躲被告強制性交行為，躲 至該房間內之桌子底下後，被告向我出言恫嚇稱：不能將犯 罪事實欄㈠所示之事講出去，如果將此事告知母親，被告 會將其殺掉等語（他字卷第 7頁、第10頁；原審卷第99頁背 面）等語明確，前後均相一致，而被告有上開強制性交未遂 犯行，業經認定如前，以證人甲○當時嚴詞拒絕與被告發生 性交行為，被告見狀乃出言恫嚇甲○不准張揚，否則將對證 人甲○為不利行為，核與常情無違，且被告於原審自承與甲 ○之父、甲○間均無恩怨，均如前述，證人甲○應無設詞陷 害被告之可能及必要，足徵證人甲○所述內容，應屬可信， 被告所辯無非卸責之詞，不足採信。
⒉證人甲○於警詢時雖曾證述：「（問：當時阿威對妳性侵害 時，有無使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術、藥劑或其他違反 妳意願的方法？）阿威有強壓住我的肩膀，有摀住我的嘴巴 ，他有恐嚇我不可以說出來，不然要殺了我，他還硬拉我進 房間等。」等語（他字卷第7頁)，惟甲○於同日前此之警詢 筆錄，僅提及被告於其躲在桌子下時曾對其出言恐嚇，於同 日偵訊時亦明確表示「（問：被告何時恐嚇妳？）躲在桌子 底下，他說不能講出來，相不相信他會殺了我。」等語（他 字卷第10頁），可知證人甲○上開警詢所述，應僅係將被告 當日所為之暴力、脅迫行為一併指出，當非指被告於實行強 制性交行為過程中亦有為上開恐嚇之言詞，此由證人甲○於 原審亦僅能就第2 次掙脫被告躲在桌下時，被告見無法強制 性交得逞而出言恐嚇之情節能明確指訴，對於被告於強制性 交未遂過程中有無恐嚇則表示不太記得益明（原審卷宗第99 頁反面），是證人甲○於警詢之此部分證述，尚難執為不利 被告之認定，併此敘明。
⒊被害人甲○於案發時為年齡僅約17歲少女，獨自在自家住處 房間睡覺時，發現父親之友人即被告入屋，而為上述強制性 交未遂行為，進而躲藏於屋內桌下之際，復遭被告出言恫嚇 稱：不准將此事張揚，否則要將之殺害等語，上開言語客觀 上已足以使人發生恐怖心，堪認被害人甲○心生畏懼，致生 危害於安全。
㈣被告於本案發生時為成年人，甲○當時則為未滿18歲之少女 ，有被告之個人戶籍資料查詢結果、甲○之全戶戶籍資料查 詢結果各1份（原審卷第8頁、原審保密卷宗第27頁）附卷可
參。又被告與甲○之父為朋友關係，其因經常至甲○之父家 中，乃透過甲○之父，知悉甲○當時為高中三年級學生，於 103年7月間甫自高中畢業等情，業據被告於原審、本院均供 承在卷（原審卷第151 頁；本院卷第45頁），被告於本院雖 辯稱：我當時認知甲○已經高中畢業，應該是有18歲等語。 然依我國學制，幼童於當年度 9月1日（含9月1日當天）滿6 足歲，即屬於當年度9 月應入小學就讀之學童。以91學年度 為例，91年9 月國小一年級入學新生為「自84年9月2日起至 85年9月1日止出生之幼童」。而該91年度入學讀小學一年級 之兒童，係於100年 9月進入高中一年級，於102年9月至103 年7 月前，就讀高中三年級，是就讀高中三年級之學生應為 17、18歲之人。且因每年9月2日出生之人為同年級最年長之 學童，而暑假則為每年7、8月間，故於正常情形下，於高中 三年級暑假結束之103年9月開學正式升學之前，仍可能未滿 18歲。被告為本件犯行時屬高職畢業程度，且已成年將近40 歲，自有相當社會經驗，應無不知之理。是本案雖無法直接 證明被告明知甲○未滿18歲，惟被告於103年7月25日對甲○ 為本案行為前，已知甲○為甫高三業之學生，然當年度高中 三年級畢業之學生，年紀為17、18歲左右，應為被告所知之 一般常識，既如前述，足認被告可預見因女為未滿18歲之少 女，此情亦經被告於原審自承在卷（原審卷第40頁）。況本 案被告意在對甲○為強制性交行為，衡情其道德感及認知豈 可能在乎被害人年齡是否未滿18歲，故被告於103年7月25日 對被害人為本案行為時，主觀上應已預見甲○未滿18歲，則 被告有縱對未滿18歲女子為強制性交，亦不違反其本意之不 確定故意，亦可認定。
㈤綜上所述，被告前揭所辯均顯係事後卸責之詞，不足採信， 被告上開成年人對未滿18歲之少女強制性交未遂、恐嚇危害 安全犯行，事證均已明確，應依法論科。
三、論罪之理由
㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定，成年人故 意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定 有特別處罰規定者外，應加重其刑至2分之1，係對被害人為 未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪 類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質 。查被告行為時係成年人，而被害人甲○當時仍係未滿18歲 之少女，已如前述。是核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯 兒童及少年福利與權益保障法第112條第 1項前段、刑法221 條第2項、第1項之成年人故意對少年強制性交未遂罪；就犯 罪事實欄㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段、刑法第305 條之成年人故意對少年恐嚇危害 安全罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段加重其刑。公訴意旨認被告本案所為分別係犯刑法第22 1條第2項、第1項之強制性交未遂罪、刑法第305條之恐嚇危 害安全罪，均有未洽，惟此與起訴之基本社會事實同一，本 院自得均依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 ㈡強制性交罪本具有強制罪之本質，僅行為人之目的在於逼使 被害人屈從與其性交而已，因之，為達此最終之犯罪目的， 在著手過程中，行為人所施加之強暴、脅迫手段妨害被害人 權利之行使或迫使之行無義務之事，乃此罪性質使然，屬強 制性交行為之一部分，被告就犯罪事實欄㈠部分，為達強 制性交之目的，而以強暴手段即徒手強拉被害人甲○手部或 以雙手環抱被害人甲○腰部，並強行將被害人甲○壓在床上 、以手摀住甲○嘴巴，已使被害人甲○懾於被告強暴手段， 被告為達強制性交之目的而以強暴手段壓制被害人甲○抗拒 之強制行為，亦不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 ㈣被告就犯罪事實欄㈠所示犯行，已著手強制性交行為之實 施，未生強制性交之結果，其行為尚屬未遂犯，所生危害較 既遂犯為輕，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項， 然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪 情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情 ，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第 6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次 數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字 第1319號判決意旨參照）。被告上揭強制性交未遂犯行，依 被告之犯罪情狀，僅為圖滿足個人色慾，而為強制性交未遂 犯行，依其犯罪情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般 同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，衡情並無何等足以 引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條 酌減其刑。
四、撤銷改判及自為判決之理由：
㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本 案依卷內相關證據資料，僅能認定被告對於被害人甲○係未 滿18歲之少女有不確定之故意，尚無法逕認定係屬明知，業 如前述，原審以被告明知被害人甲○係未曾留級且就讀高中 三年級學生乙情，逕行推認其明知被害人甲○係未滿18歲之 少女，尚有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認有對甲○為上 開強制性交未遂、恐嚇之行為，並無理由，業經本院指駁如 上，惟原審判決既有上揭瑕疵，仍屬無可維持，應由本院將 原審判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告學歷為高職畢業，有個人戶籍資料查詢結果（原 審卷第8 頁）附卷可參，其與被害人甲○之父親為朋友關係 ，竟不知尊重異性及人性基本尊嚴、愛護友人子女，僅為滿 足個人色慾，利用甲○獨自在家機會，起意對人甲○強制性 交，以強將甲○壓在床上或以手摀住甲○嘴巴等強暴方式， 著手為上揭強制性交行為而未遂，無視被害人之性自主決定 權，客觀上足認已使甲○遭受驚嚇，造成被害人甲○一生無 法抹滅之心理創傷，損害程度非輕，另於行為後，出言恫嚇 被害人甲○，犯後並一再飾詞否認，未見悔意，且迄今並未 與被害人甲○達成民事和解之態度等一切情狀，各量處如主 文第二項所示之刑，並就其所犯成年人故意對少年犯恐嚇危 害安全罪部份，諭知易科罰金之折算標準。又按裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。是本案被告所犯 上揭2 罪，分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依 上揭規定，自不得併合處罰，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第221條第2項、第1項、第305條、第25條第2項、第41條第 1項規定，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
附錄本案判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒