臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第597號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊世耀
被 告 張婕榆
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104
年度訴字第495號中華民國105年1月20日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1076號)，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○可預見將所申設之行動電話門號 交由他人使用，將幫助犯罪集團或不法分子實施妨害風化犯 行，竟不違背其本意，基於幫助妨害風化之不確定故意，於 民國103年11月13日前某日，在不詳地點，將其向中華電信 股份有限公司所申請使用之行動電話門號0000000000號(下 稱應召站門號)SIM卡，交付被告乙○○所屬之應召站成員 為妨害風化犯罪使用。被告乙○○與真實年籍姓名不詳之該 應召站成員共同基於意圖使女子與男子為性交行為而媒介以 營利之犯意聯絡，先於報紙刊登廣告(未扣案且無證據證明 該廣告有揭露性交易訊息而涉犯兒童及少年性交易防制條例 第29條規定)，廣告中刊有被告戊○○上揭應召站門號作為 聯絡方式，待不特定男客來電詢問後，即告知以性交易訊息 。適有男客陳明華於103年11月13日21時左右，撥打被告戊 ○○上揭應召站門號，與該應召站成員談妥以新臺幣(下同) 5000元之性交易事宜，而該應召站旋即由被告乙○○以其所 持用行動電話門號0000000000號(下稱甲門號)，聯絡旗下小 姐許滋芸依約前往臺中市○○區○○○路0段000號米奇汽車 旅館219室內，與男客陳明華為性交易，並向陳明華收取性 交易代價5000元，許滋芸可從中抽取2600元。嗣許滋芸、陳 明華完成性交易後旋為警查獲，員警依許滋芸、陳明華供述 循線追查，始悉上情。因認被告戊○○涉犯刑法第30條第1 項、同法第231條第1項之幫助圖利媒介性交罪嫌；被告乙○ ○涉犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介性交罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能
以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院29年上字第 3105號判例、40年台上字第86號判例意旨可資參照)。又認 定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦 應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直 接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於 推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想 ，並非間接證據(最高法院32年上字第67號判例參照)。另刑 事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定： 「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法」。因此，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察 官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之 程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪， 由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案 中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並 不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證 ，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事 實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出 或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而 動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足， 並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴 訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任 之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任 之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查 或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢 察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案 具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證 據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之 舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判 斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出 之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被 告之判決(最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照)。 另刑法第30條第1項幫助犯之成立，須行為人與正犯有共同 之認識，而以幫助他人犯罪之意思實行犯罪構成要件以外之 行為，始足當之。如無幫助他人犯罪之故意，基於其他原因 ，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論(最高法院104年度 台上字第479號判決參照)。是刑事法上幫助犯之成立須客觀 上有幫助行為，主觀上有幫助故意，即行為人知他人係實施 犯罪，且認識其行為將足以就他人所實施之犯罪發生助力為 要件，若其行為雖在外觀上有對他人犯罪施以助力，然其對 正犯之犯罪行為並無認識，即屬欠缺幫助故意，自難論以幫
助犯。
三、公訴人認被告戊○○、乙○○涉犯上揭妨害風化犯行，無非 係以：⑴證人陳明華於警詢之證述、員警翻拍證人陳明華持 用行動電話通話紀錄螢幕畫面相片1張(聯絡人「小蘋果」， 門號即為應召站門號)、米奇汽車旅館外觀及內部相片3張( 見偵卷第29至30頁)；⑵證人許滋芸於警詢之證述及檢察官 於104年4月7日偵訊中勘驗證人許滋芸警詢筆錄之勘驗結果 ；⑶應召站門號之行動電話業務申請書、中華電信股份有限 公司行動電話業務服務契約各1份及被告戊○○國民身分證 暨全民健康保險卡影本1紙；⑷甲門號之通聯調閱查詢單及 台灣大哥大行動電話／第三代行動通信業務申請書各1份及 被告乙○○國民身分證暨全民健康保險卡影本1紙；⑸員警 翻拍證人許滋芸持用行動電話螢幕畫面相片2張(通訊軟體 LINE 通話對象之暱稱為「董娘姊」為據。並以「一般人可 自行申辦行動電話門號，無長期借用他人門號必要，被告戊 ○○任由不詳外籍勞工攜走應召站門號SIM卡，未為掛失停 話而承受損失，與常理不符，依被告戊○○之智識、教育程 度，自不可能對不詳之人使用其行動電話門號之目的是否欲 供犯罪使用，毫不起疑」；「證人許滋芸於警詢時對被告乙 ○○之犯行證述明確，經勘驗警詢筆錄屬實，且依員警翻拍 證人許滋芸持用行動電話螢幕畫面相片2張顯示，證人許滋 芸完成性交易為警查獲後，無法以電話回報安全狀況時，被 告乙○○即以通訊軟體LINE持續傳送『回電』、『不要讓我 擔心』、『要回家了嗎』、『是壞人還是真警察』、『你是 怎麼了』、『回電』等訊息至證人許滋芸之行動電話，堪認 係被告乙○○關切旗下應召女子安危之舉動，又證人許滋芸 與被告乙○○若為多年好友，於警詢時亦應為被告乙○○辯 白，豈有誣陷被告乙○○之理」等語，為其論斷依據。四、訊據被告戊○○固坦認其有於98年5月8日申租本件應召站門 號，但否認有何妨害風化犯行，辯稱：其有正當工作，其未 將門號SIM卡交付應召站成員，該門號是易付卡，其申租該 門號目的係為將門號連同行動電話交予照顧其母親之外籍看 護安妮使用，因為她是逃跑外勞，不能自己在台灣申請，一 申請就會被抓，所以其申請給她使用，方便聯絡，有時她帶 其母親去看病，其方能隨時聯絡她得知其母親狀況，其於取 得SIM卡後即在中華電信門口連同行動電話交給印尼籍綽號 安妮之看護，安妮從98年5月開始工作，因為跟其母親意見 不合，於同年11月間逃逸，安妮逃逸當下其並未記起SIM卡 還在安妮處，因疏忽未辦理停話、止付，直到其接獲警察通 知才想起。其跟許滋芸、乙○○都不認識等語。被告乙○○
固坦認甲門號係其本人申租門號，其認識證人許滋芸，其有 於103年11月13日晚上以甲門號與證人許滋芸之行動電話門 號通聯，但否認有何妨害風化犯行，辯稱：其非應召站成員 ，其當時係撥入證人許滋芸之行動電話門號0000000000門號 (下稱A門號)，本來跟她在通話，因證人許滋芸之小孩被打 ，證人許滋芸曾說要自行解決，其欲建議證人許滋芸先找老 師，說到一半她突然大叫「啊」一聲，電話就掛掉了，所以 其才會寫給她訊息，問她怎麼了，不要讓其擔心。一般會「 啊」一聲，要不就是遇到壞人還是怎麼了，但是其無法確定 ，所以一定會問，如果遇到什麼事情，朋友一定會打電話回 來不是嗎？其從來沒有遇過這種情形，朋友「啊」一聲就不 見了，所以其才會緊張等語。經查：
(一)被告戊○○於98年5月8日，以300元價格申裝本件預付卡性 質之應召站門號；被告乙○○於102年1月31日申裝甲門號； 證人許滋芸於99年1月4日申裝門號0000000000號門號(下稱B 門號)，於104年6月3日掛失停用，另於102年2月1日申裝預 付卡性質之A門號，曾於102年6月10日因SIM卡掛失補發，上 開門號於本件遭查獲性交易時均仍有效持用等情，業據被告 戊○○、乙○○、證人許滋芸分別供承不諱，且有通聯調閱 查詢單、台灣大哥大行動電話／第三代行動通信業務申請書 各1份及被告乙○○國民身分證暨全民健康保險卡影本1紙、 通聯調閱查詢單、中華電信宜蘭營運處服務中心提供之行動 電話業務申請書、中華電信股份有限公司行動電話業務服務 契約各1份及被告戊○○國民身分證暨全民健康保險卡影本 各1 紙、台灣大哥大資料查詢、亞太行動資料查詢各1紙在 卷可考(見偵卷第32至38頁、原審卷第51至52頁)，此部分事 實均堪認定。
(二)本件於103年11月13日當日發生事件之順序如下： ①被告乙○○持用之甲門號行動電話，於103年11月13日全日 ，雖有於該日上午11時44分46秒、11時44分50秒、11時44分 53秒，發簡訊至證人許滋芸持用之A門號行動電話，及於同 日20時4分17秒，撥打電話至證人許滋芸持用之A門號行動電 話(通話時間213秒)之紀錄，然並無與證人許滋芸持用之B門 號行動電話之通聯紀錄，此有甲門號於103年11月13日全日 通聯紀錄及台灣大哥大補印通話明細單各1份在卷可查(見核 交卷第5至6頁、原審卷第34頁)。
②證人陳明華確有於103年11月13日20時40分左右，以電話撥 打應召站門號與應召站成員聯絡，約定以5000元價格從事性 交易事宜，而於同日21時左右，進入臺中市○○區○○○路 0段000號米奇汽車旅館219號房，與同日21時35分左右前去
之證人許滋芸為全套性交易，性交易完成後，旋於同日22時 10分左右，在汽車旅館外為警查獲證人許滋芸等情，業據證 人陳明華於警詢，證人許滋芸於警詢、檢察官偵查及原審審 判時、證人丁○○於本院審判時分別證述明確，且有臨檢紀 錄表、員警翻拍證人陳明華持用行動電話通話紀錄螢幕畫面 相片1張(聯絡人「小蘋果」，門號即為應召站門號)、米奇 汽車旅館外觀及內部相片3張(見偵卷第28至30頁)附卷可稽 ，自堪認為真實。
③證人許滋芸於103年11月13日完成性交易遭員警盤查後，被 告乙○○確有於同日22時15分至22時21分，以其持用之甲門 號行動電話，透過通訊軟體LINE傳送內容為「回電」、「不 要讓我擔心」、「拜託」、「要回家了嗎」、「是壞人還是 真警察」、「你是怎麼了」、「回電」等訊息至證人許滋芸 之行動電話內等節，此經被告乙○○、證人許滋芸分別供述 在卷，並有員警翻拍證人許滋芸持用行動電話螢幕畫面相片 2張(見偵卷第31頁)在卷可查。
④由上揭資料可知，被告乙○○所持用之甲門號行動電話，與 證人許滋芸持用之A門號行動電話，於103年11月13日該日雖 有通聯之紀錄，然其聯繫時間均係在證人陳明華撥打電話聯 絡應召站之前所為，自難認被告乙○○之甲門號與證人許滋 芸之A門號間之電話聯繫，與證人陳明華向應召站要求性交 易之情事有關。
(三)證人許滋芸雖於警詢證稱：是綽號「董娘姐」之女子以甲門 號撥打其之B門號，通知其前往米其汽車旅館219室從事性交 易等語(見偵卷第26頁)，並經檢察官於104年4月7日偵訊中 勘驗該警詢筆錄無訛(見偵卷第99頁偵訊筆錄)。然被告乙○ ○持用之甲門號行動電話，於103年11月13日當日並無與證 人許滋芸持用之B門號行動電話之通聯紀錄，已如上述，是 證人許滋芸於警詢時證稱是綽號「董娘姐」之女子以甲門號 撥打其之B門號等語，難認與事實相符。況且，證人許滋芸 嗣於檢察官偵訊時證稱：因為警方當時很強勢，其就隨便告 訴警方ㄧ個號碼，因為當時被告乙○○一直打電話給其，警 方一直要其說是被告乙○○叫其去的，其一時緊張就這樣說 。是公司用私人號碼通知其從事性交易。line之對話確實是 董娘姐發給其的，因為其一個人在路邊，所以被告乙○○會 問其是否遇到真警察或是壞人等語(見偵卷第59頁)；復於原 審審判時證稱：其平常都用B門號電話跟被告乙○○聯繫， 其還有A門號電話是自己的私人號碼，其通常都是打B門號電 話。103年11月13日是海尼根經紀公司打B門號電話派其去米 奇汽車旅館，其不知道聯絡人名字，都叫「姐姐」，大約晚
上9點3、40分左右跟其聯絡，打B門號那支電話給其，其沒 有見過跟其對話之人。當天下午5、6點起床後，因為其兒子 被霸凌，其就一直跟被告乙○○在聊天，其先打電話給被告 乙○○，之後就轉到A門號之line上聯絡。被告乙○○跟海 尼根公司的姐姐不是同一人，被告乙○○跟海尼根公司完全 沒有關係。其性交易完後馬上用B門號電話回報給海尼根經 紀公司，講不到2、3分鐘就掛掉，之後其就打給被告乙○○ ，當時警察剛好進來。警察看到最後通聯的號碼，就硬要這 個號碼，其有跟警察說這不是聯繫其去汽車旅館之人，但幫 其作筆錄的警察做筆錄前有威脅其一定要交電話出來，否則 要抓其去關，其有被嚇到。偵卷第31頁之螢幕畫面相片內容 係其與被告乙○○對話內容，當天下午5、6點的內容當時還 有留存，但是警察沒有拍5、6點的對話內容。經紀公司打來 時是顯示私人號碼，警察有拍前10通、後10通的紀錄，但沒 有附卷。其被查獲當日所持用的行動電話為A門號、B門號， 被告乙○○都是跟其A門號聯絡，B門號這支不是智慧型手機 ，只有用於接聽電話，經紀公司會打B門號這支電話，不會 打A門號給其，經紀公司不知道A門號這支電話等語(見原審 卷第111至117頁)。證人許滋芸於檢察官偵查及原審已明確 證稱被告乙○○與海尼根公司的聯絡人並非同一人，僅因證 人許滋芸於為警查獲當時，正巧與被告乙○○通話，被告乙 ○○事後又從line試圖與證人許滋芸聯繫，警察才會認定最 後與證人許滋芸聯繫之電話號碼即係經營應召站之人。本件 自不能以證人許滋芸於警詢中與事實不符之證詞，而為不利 被告乙○○之認定。
(四)至被告乙○○於證人許滋芸完成性交易遭員警盤查後，雖有 於同日22時15分至22時21分，以其持用之甲門號行動電話， 透過通訊軟體LINE傳送內容為「回電」、「不要讓我擔心」 、「拜託」、「要回家了嗎」、「是壞人還是真警察」、「 你是怎麼了」、「回電」等訊息至證人許滋芸之行動電話內 等情，然衡以應召站成員如知悉旗下女子為警查獲後，為免 繼續聯絡應召女子而遭警循線查獲之風險，理應觀風望色、 按兵不動，諒與無應召女子持續試圖聯繫之可能。況核被告 乙○○上開通訊軟體LINE內容，並無何涉及性交易、僱用關 係或應對警察查緝方法等字眼，客觀上難以推論即係應召站 關切應召女子所為，即無足為證人許滋芸之上開警詢證詞之 補強證據。另檢察官雖認證人許滋芸與被告乙○○為好友， 證人許滋芸於警詢時無誣陷被告乙○○之理，惟證人許滋芸 從事應召工作為警查獲，任意供出不實線索以求儘速脫身， 本屬平常，況其若供出真正應召站線索導致應召站遭查獲，
則其在應召行業中將難以立足謀生，且恐遭報復，亦非難以 想見，故本件既存有此特殊情狀，檢察官上開所指，即難據 為不利被告乙○○之認定。
(五)又被告戊○○上開所辯各節，核與證人楊慧淳(即被告戊○ ○之女)於原審審判時證稱：其祖母自98年5月起與外勞同住 在宜蘭，外勞由被告戊○○負責雇用，最早是4個兄弟1個月 輪1次照顧，後來祖母到某位叔叔家住得很不開心，所以被 告戊○○才決定既然祖母喜歡住其家，就留在其家。因被告 戊○○在臺北工作，無法時常回宜蘭照顧祖母，其母親在97 年去世，又沒有其他人可以照顧，祖母又生病，迫於無奈， 被告戊○○才緊急去找1個外勞。其母親去世之後，有段時 間是由幾個姑姑頂替照顧，直到被告戊○○找到外勞後，祖 母才確定住其家。其曾於98年8 月至宜蘭當代理教師，有回 家居住，與外勞相處一段時間，外勞名叫安妮，係印尼國籍 ，外勞工作至98年10月或11月時自行離去，未向他們告知。 因被告戊○○有聯絡外勞需求，故申辦行動電話予外勞使用 ，被告戊○○曾告知其有申辦預付卡門號予外勞使用，預付 卡儲值由外勞自行處理等語(見原審卷第107至109頁)大致相 符。且被告戊○○之母楊阿員為12年9月8日生，有楊阿員及 被告戊○○之國民身分證影本在卷可稽(見原審卷第77頁)， 楊阿員於98年5月間，已為年近86歲之人，又楊阿員曾因身 體不適於97年10月間住院治療一節，亦有羅東博愛醫院出院 病歷摘要、急診病歷在卷可查(見原審卷第79至94頁)，參以 被告係在桃園縣擔任警衛工作，復有桃園縣立迴龍國民中小 學警衛103年10至12月之值班表附卷可考(見原審卷第38至39 頁)，堪認被告戊○○所辯其有請外勞照顧母親之需求，其 申辦應召站門號之目的係供外勞持用以便聯絡等語，顯非無 據。
(六)再者，證人陳明華、許滋芸2人雖有為上開性交易之事實， 然其2人之證詞僅能證及雙方從事性交易之過程中，曾撥打 過被告戊○○所申辦之應召站門號電話，其2人與被告戊○ ○從無任何接觸，無法證明被告戊○○是否有幫助他人犯上 開罪名之主觀不法犯意。而員警翻拍證人陳明華持用行動電 話通話紀錄螢幕畫面相片，亦僅能證明2名證人之性交易， 是經由上開門號媒介，無法用以證明被告戊○○具有幫助他 人犯上開罪名之主觀不法犯意。是以上開證據充其量僅能證 明被告戊○○所申辦之應召站門號電話確有遭應召站人員持 用以媒介性交易之客觀事實，尚不足以據此推論出被告戊○ ○客觀上有將上開門號SIM卡交付予應召站人員及主觀上有 幫助他人妨害風化之不確定故意。況且，依上開應召站門號
之行動電話業務申請書所載，被告戊○○係向中華電信以 300元購買預付卡，並非綁約門號，則應召站門號SIM卡若由 外勞自行儲值，嗣後遭外勞取走，對被告戊○○而言並無何 損失可言，依一般國民智識程度，於此情形下，被告戊○○ 是否必然對應召站門號SIM卡將遭人非法利用一節有所警覺 ，亦有可疑之處。
(七)再者，被告戊○○申請本件應召站門號之日期是98年5月8日 ，與本案應召集團用以媒介本案性交易之時間為103年11月 13日，距該電話之申辦時間已逾5年6月以上，衡情若被告戊 ○○係因前揭目的始申辦門號，自無需於申辦5年半後再提 供予他人使用，況本件經原審向中華電信股份有限公司調取 應召站門號行動電話自99年1月1日至104年6月18日之儲值紀 錄顯示，該門號之儲值時間分別為101年5月15日、101年5月 28日、101年7月27日、101年8月9日、101年8月13日、101年 11月22日、101年12月2日、102年2月5日、102年2月20日、 102年2月28日、102年7月8日、102年7月18日、102年7月27 日、103年1月1日、103年3月3日、103年3月9日、103年3月 14日、103年3月22日、103年8月25日、103年9月1日、103年 9月9日、103年9月11日、103年9月13日、103年9月20日、 103年9月22日、103年9月30日，此有中華電信宜蘭營運處服 務中心104年6月18日宜服三字第104008號函檢送之儲值紀錄 在卷可查(見原審卷第53至57頁)，其密集儲值之時段在102 年2月份(3次)、102年7月份(3次)、103年3月份(4次)、103 年8、9月份(8次)，顕見其使用人已經過數度易手，其現使 用人之狀況，已非原申辦人即被告戊○○所能得悉，是被告 戊○○所辯其未提供上開行動電話門號卡供作本案妨害風化 之犯罪聯絡工具使用，而無幫助他人妨害風化之犯意及行為 等語，堪信屬實。更何況，本件真正使用該行動電話之本人 並未到案說明，難以證明被告戊○○具有幫助他人犯罪之主 觀不法犯意，本件自難僅以上開應召站門號行動電話之聲請 人係被告戊○○，即認其有幫助之主觀不法犯意。(八)綜上所述，被告乙○○、戊○○上開辯解，既堪採信，自難 徒憑被告戊○○所申辦之應召站門號之SIM卡遭應召站人員 持以媒介性交易之客觀事實，即逕行推論被告戊○○有將其 所申辦之行動電話SI卡予提供應召站人員使用，更難認被告 戊○○主觀上具有幫助妨害風化之直接或間接故意；亦難僅 憑證人許滋芸於警詢時與事實不符之證述，及被告乙○○有 於案發當日與證人許滋芸通聯之紀錄，逕認被告乙○○即為 媒介本件性交易之應召站成員。此外，本院復查無其他積極 證據足資證明被告乙○○、戊○○確有公訴人所指之妨害風
化或幫助妨害風化犯行，且本案公訴人所指出之證明方法， 充其量僅能證明本件查獲之應召站門號係被告戊○○所申辦 ，且被告乙○○有於證人許滋芸進行本件性交易行為之前後 ，分別以甲門號發話至證人許滋芸持用之A門號與證人許滋 芸通聯、以通訊軟體LINE傳送訊息至證人許滋芸之行動電話 內等事實，其所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，均無法證明 被告乙○○、戊○○有檢察官所指之犯行，本件核屬不能證 明被告乙○○、戊○○2人犯罪。原審以本件公訴人所舉之 證據，尚難證明被告乙○○、戊○○2人犯罪，依法而為被 告2人無罪之諭知，經核並無違誤。
五、檢察官上訴意旨雖以：⑴證人陳明華、許滋芸2人甫完成性 交易即被警察查獲，並立刻坦承有違反社會秩序維護法之行 為，而員警就現場調查所得詢問渠2人如何聯繫以進行性交 易及Line對話之意義等事項，為警察必要之調查詢問程序， 證人陳明華、許滋芸均非刑事案件嫌疑人，無說謊之必要， 所為陳述與通聯、Line對話內容互核，並無違背邏輯之處。 上開通聯、Line對話內容係非供述證據，屬優勢證據，自可 憑以證明渠2人之陳述具有可信之特別情況。則依事物之一 般性、通常性與邏輯之合理性判斷，證人陳明華、許滋芸2 人於警詢陳述應可採取。乃原審徒以證人許滋芸警詢證述與 其於偵查、審理證述大相逕庭為由，率認其警詢證述無證據 證明有特別可信之處。尚非適法。⑵依卷附甲門號通聯調閱 查詢單紀錄，當日並無與B門號手機通聯之紀錄，足見證人 許滋芸所稱其隨身所攜帶手機號碼是B門號部分，並非真實 。又證人許滋芸及被告乙○○雖均稱當日係被告乙○○以甲 門號與證人許滋芸之A門號手機通聯，惟依上述通聯調閱查 詢單紀錄，甲門號電話只有於20時4分17秒發話與A門號1次 通話秒數213秒(同日11時44分46秒、50秒、53秒發簡訊共3 次)，但依照片編號6顯示，證人許滋芸之手機，存有被告乙 ○○來電2次之紀錄(即「董娘姐」、行動電話0000000000號 各1次)，該照片編號6顯示之時間22時41分與前述通聯調閱 查詢單紀錄之20時4分17秒發話紀錄亦不符合。原審未傳喚 本件攝影之警員丁○○、製作筆錄之警員丙○○，查明上述 疑點，調查證據尚未完備。⑶依一般社會生活經驗，嫖客、 應召站、經紀人、應召女四方係構成性交易之常態組合。嫖 客打電話給應召站，談妥性交易地點、金額，應召站聯絡經 紀人(應召站亦可兼經紀人)，經紀人通知應召女性交易地點 、金額，應召女依通知赴該地點與嫖客為性行為並收取交易 金額。完成後，應召女回報經紀人，經紀人再回報應召站。
本件警察查獲之階段，係嫖客陳明華與應召女許滋芸甫完成 性交易，尚未離開交易地點之階段。許滋芸尚未及回報其經 紀人，依其手機紀錄亦無回報之通聯紀錄。被告乙○○於警 察正在調查許滋芸之際，以Line傳送內容為「回電」、「不 要讓我擔心」、「要回家了嗎」、「是壞人還是真警察」、 「你是怎麼了」、「回電」之訊息與證人許滋芸之手機，乃 為警察知悉。依此情節，被告乙○○顯係因許滋芸未回報， 而通知其回電；俟許滋芸未於合理約定時間回電，即再傳送 「不要讓我擔心」、「要回家了嗎」之內容；俟許滋芸仍未 回電就傳送「是壞人還是真警察」、「你是怎麼了」、「回 電」之內容。可以合理推認被告乙○○係許滋芸之經紀人， 於許滋芸未在合理時間內回報時，就傳送訊息要求許滋芸回 電，未獲回電時，又擔心而傳送訊息詢問是遇到壞人還是真 警察(從事性交易者最不願意遇到嫖客是壞人，亦不願意遭 警察取締，故有此問)。乃原審就上開事實情節，卻論述為 「應召站成員知悉旗下女子為警查獲後，理應觀風望色、按 兵不動，諒無繼續聯絡應召女子徒致員警循線查獲之理」， 然而應召女子為警查獲時，已在警察監控之下，無從通知應 召站，故應召站顯不可能知悉旗下女子為警查獲。原審上開 論述不合論理法則及經驗法則，難令人信服。⑷被告戊○○ 於98年5月8日即申請取得應召站門號行動電話(預付半熟卡) 。被告戊○○辯稱：上開電話係其申請給印尼外勞「安妮」 使用，因為「安妮」是逃逸外勞，不能申請行動電話。後來 「安妮」於98年間又逃跑掉。其忘記要辦理停話，現在也沒 有辦法聯絡到「安妮」等語，顯屬幽靈答辯，難以採信。且 被告戊○○係次男，顯有其他兄弟姊妹可以分擔照顧其母親 楊阿員之工作，被告戊○○工作地在台北，其母親楊阿員住 宜蘭，分隔兩地，如何擔任照顧工作。所辯情節諸多矛盾， 原審卻予採信，自非適法等語。然查：
(一)檢察官於上訴意旨⑴先稱：證人陳明華、許滋芸2人於警詢 陳述應可採取等語，卻又於上訴意旨⑵依通聯調閱查詢單資 料，認證人許滋芸於警詢所稱其隨身所攜帶手機號碼是B門 號部分並非真實等語，其論述已然前後不一。
(二)證人即本件負責攝影之警員丁○○於本院審判中證稱：偵卷 第31頁「刑案現場照片」中編號05、06即翻拍行動電話螢幕 畫面之2張照片為其所拍攝，照片所拍攝之時間 大概就是 攔查後的幾分鐘所拍攝的，沒有很精確，因為有時候拍攝會 忘記是幾點幾分。行動電話螢幕照片是翻拍自許滋芸的手機 ，這是據許滋芸指稱是這個電話「董娘姐」派她去提供性服 務的，還有LINE的對話是派她去從事性服務工作的，她自己
筆錄有指稱是這個，所以其就拍這個相片，也有給她簽名確 定就是這個。當時許滋芸所攜帶的手機有幾支，其有一點不 太記得。對話中有顯示，小姐出來沒有接電話，所以董娘姐 有傳給小姐如為什麼沒有接電話、是不是有壞人還是遇到警 察等之類的對話。其當時沒有查看她手機內至少就抓到之前 全部的通聯相關情況，因為有時候她們都刪掉大部分了，所 以會變成只有出來後所接到、要去下一件或者要幹嘛的電話 ，她筆錄有稱就是這1支電話。她如果刪掉的話，那一通通 聯就照不到是誰通知她到這個地點，會變成事後出來再跟應 召站聯絡的通話。其等只抓到她出來之後事後的對話，因為 其等對她盤問時她沒有接電話，所以董娘姐有問她說「是壞 人還是警察」的對話，這跟許滋芸出來被其等攔查而不能接 電話所以應召站跟她聯絡的這個事實很符合。其會去拍這所 謂「董娘姐」的LINE以及這個聯絡的電話，主要是依據許滋 芸之指述，許滋芸當天除了指述「董娘姐」之外，沒有辦法 提出其他資料證明這位「董娘姐」就是所謂的應召站的人， 頂多就是電話通聯，她就說就是這一支派她去的。性服務工 作者出來可能會被攔查，所以大部分都會將手機的通聯或者 LINE的對話刪除，派她進去的對話有可能是刪除掉了。本件 偵卷第31頁「刑案現場照片」編號05行動電話螢幕翻拍相片 所示「董娘姐」所傳第一則LINE訊息「回電」之前，應該沒 有許滋芸跟被告乙○○之間的對話紀錄，應該她們出來就都 刪除了，所以只剩下後面的對話跟後面的通聯紀錄。因為其 等會拿出來翻看，如果她這一通前面沒有，就只能照最後一 通的通聯紀錄，因為前面沒有，所以其認為前面資料已經被 刪除了等語(見本院卷第63頁背面至第67頁)。證人即本件製 作筆錄之警員丙○○於本院審判時證稱：其一開始攔查許滋 芸，許滋芸一開始也是不承認，所以其就告知汽車旅館請客 人直接下來，跟客人盤查之後，客人就自己承認說是許滋芸 跟他為性交易，其等再請許滋芸自己配合，請她出示她的通 話記錄或是LINE的紀錄，其等才從中看見是「董娘姐」。這 件案子有兩支電話，客人是打某1支電話去給應召站，那支 電話其有拍照下來，被告戊○○應該就是那1支電話的持有 人。至於被告乙○○就是許滋芸提的那支電話的持有人。其 等一般都是根據客人、「小姐」所講的我們才會去傳喚。在 許滋芸出示相關LINE或者通聯紀錄的時候，其都會先去翻拍 她進入汽車旅館前15分鐘以內的通話紀錄，去查看是否就是 應召站派她來的紀錄，但現在應召站都很聰明，一般都會要 求「小姐」只要一性交易完畢就要趕快把全部的紀錄都刪除 ，所以，除了還來不及刪除的才會讓其拍到照片，有的都刪
除了，其就拍不到了。關於本案卷內LINE的照片跟取消的通 話紀錄照片(偵卷第31頁之照片)，都是在其等查獲之後所取 得的，其在當場時有看到。之前的紀錄是否還存在其已經忘 記了，因為一般刪除了，其等都會問說紀錄呢，她都會說刪 除了。這一件筆錄應該是沒有問到「之前派你的紀錄呢」， 所以有沒有刪除，其也已經忘記了，不過大部分都會刪除掉 。應該有可能許滋芸在走出這個汽車旅館的過程中將手機紀 錄全部都刪除掉了。本案除了許滋芸的指述之外，沒有其他 證據認定被告乙○○也就是這個通聯紀錄的「董娘姐」就是 所謂的應召站人員等語(見本院卷第68至70頁)。由證人丁○ ○、丙○○之上開證詞可知，其等認定被告乙○○涉犯本案 ，主要係依據證人許滋芸之證述。而證人丁○○、丙○○等 人並未查獲證人許滋芸被查獲之前之相關通聯訊息，證人許 滋芸之警詢筆錄亦未經警詢及「之前派你的紀錄呢」等語( 見偵卷第23至27頁)，則該等訊息是否存在但未查扣或已遭 證人許滋芸刪除，則不得而知。自難以證人丁○○、丙○○ 等人以前辦案之經驗，逕予認定該等訊息係遭證人許滋芸刪 除。
(三)又檢察官雖指本件警察查獲之階段，係嫖客陳明華與應召女 許滋芸甫完成性交易，尚未離開交易地點之階段。證人許滋 芸尚未及回報其經紀人，其手機紀錄亦無回報之通聯紀錄。 被告乙○○於警察正在調查證人許滋芸之際，以Line傳送內 容為「回電」、「不要讓我擔心」、「要回家了嗎」、「是 壞人還是真警察」、「你是怎麼了」、「回電」之訊息至證 人許滋芸之手機，可以合理推認被告乙○○係許滋芸之經紀 人，於許滋芸未在合理時間內回報時，就傳送訊息要求許滋 芸回電，未獲回電時，又擔心而傳送訊息詢問是遇到壞人還 是真警察(從事性交易者最不願意遇到嫖客是壞人，亦不願 意遭警察取締，故有此問)等情。然證人許滋芸係於案發當 日21時35分左右，始進入米奇汽車旅館從事全套性交易行為 ，已如上述，依一般社會生活經驗，係以每節50至60分鐘計 算(參最高法院104年度台非字第203號、99年度台上字第 5904號、95年度台上字第1743號等判決)，正常結束時間當 在22時25分至22時35分間，如被告乙○○確係應召站成員， 須等證人許滋芸回報交易完成，亦理應在同日22時35分之後 一段時間，久候證人許滋芸未於合理約定時間回電，始有可 能通知證人許滋芸回電。乃證人許滋芸於同日22時10分左右 為警查獲後，已在警察監控之下，無從通知應召站，應召站 顯不可能知悉旗下女子為警查獲，則被告乙○○於證人許滋 芸開始性交易40分鐘後，即於同日22時15分至22時21分間多
次傳送訊息予證人許滋芸之舉，自難與應召站成員有關。(四)再證人楊慧淳於原審已明確證稱被告戊○○確有聘僱給印尼 外勞「安妮」等情，檢察官指被告戊○○顯屬幽靈答辯等語 ，難以採信。況被告戊○○縱係次男，然證人楊慧淳於原審 已明確證稱：其祖母最早是4個兄弟1個月輪1次照顧，後來 祖母到某位叔叔家住得很不開心，所以被告戊○○才決定既 然祖母喜歡住其家，就留在其家等語，故檢察官以被告戊○ ○有其他兄弟姊妹可以分擔照顧其母親楊阿員之工作，被告 戊○○工作地在台北，其母親楊阿員住宜蘭，分隔兩地，如 何擔任照顧工作等情，認被告戊○○之辯解不可採等語，亦 有悖於現今社會現象，無從採信。
(五)是以，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決 之基礎。而本件查無證據證明被告2人有何檢察官所指之妨 害風化犯行，亦已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之 結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告2人有公訴 意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從 形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他 違背法令之情形，自難任意指為違法。因此本件檢察官上訴 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。